我國外商投資企業(yè)公司制度探討
改革開放以來，外商投資企業(yè)作為我國利用外商直接投資的主要形式，在我國的國民經濟體系中發(fā)揮著越來越重要的作用。我國的外商投資企業(yè)，又稱“三資企業(yè)”，是中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外商獨資企業(yè)的簡稱。我國的外商投資企業(yè)法是指我國制定的調整外商投資企業(yè)的設立、變更、終止和經營管理過程中所產生的經濟關系的法律規(guī)范的總和。[1]根據(jù)《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》及其《實施條例》、《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法實施細則》和《中華人民共和國外資企業(yè)法》等法律的規(guī)定，中外合資經營企業(yè)和外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，經對外貿易經濟合作部批準，外資企業(yè)也可以為其他責任形式。[2]中外合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。[3]很顯然，有限責任公司是我國外商投資企業(yè)的一般組織形式。在我國的法律體系中，按照法律分類，外商投資企業(yè)法屬于我國公司法規(guī)的一個組成部分。如果說《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)是管轄國內所有公司的一般法，那么外商投資企業(yè)法則屬于解決具有涉外投資因素的公司制度的特別法。[4]基于這一特別法所設立的具有涉外因素的有限責任公司，在注冊資本的含義、股權轉讓的條件、公司的權力機構等諸多方面，與按照《公司法》設立的有限責任公司存在實質性區(qū)別。[5]因此筆者認為，基于外商投資企業(yè)法所設立的有限責任公司并非一種規(guī)范的有限責任公司，尤其是以中外合作形式設立的有限責任公司，其出資方式和利潤分配方式更有別于一般的公司。在我國引進外資的實踐中，因上述公司制度本身的缺陷而導致的糾紛屢屢發(fā)生。本文將結合筆者在審批外商投資企業(yè)的實踐中所接觸到的實際情況和案例，剖析與此類具有涉外投資因素的有限責任公司制度相關的法律問題，與大家共同探討。
一、外商投資企業(yè)的權力機構及其運作機制
根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，依照該法設立的有限責任公司的股東會是公司的最高權力機構。股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，也就是說，股東在行使表決權時，誰擁有的股權比例大，其所代表的表決權就大。但依照外商投資企業(yè)法所設立的有限責任公司則一律不設股東會，董事會是公司的最高權力機構，決定公司的一切重大事項。[6]再者，根據(jù)有關法律法規(guī)的規(guī)定，各投資方委派董事的人數(shù)并不完全取決于其出資的比例，投資方之間可以協(xié)商方式確定各自委派董事的人數(shù)。[7]董事會在行使表決權時，每一董事的投票權是平等的，完全依賴表決事項獲得多少名董事的支持，與出資比例無必然關系。
雖然在實踐中存在大股東侵害小股東利益的現(xiàn)象，但從現(xiàn)代公司制度的本質上看，公司是資本的融合，股東權利的大小應直接與資本的多少成正比。因此，由股東會作為公司的最高權力機構是順理成章的。而依照外商投資企業(yè)法設立的有限責任公司恰在此重要問題上與現(xiàn)代公司的基本制度不一致，由董事會作為公司的最高權力機構，由此而引發(fā)了一系列值得深思的問題。
筆者曾經接觸到這樣一家中外合資企業(yè)。美國一公司(以下簡稱外方)與國內某企業(yè)(以下簡稱中方)共同投資設立生物科技有限公司，公司投資總額和注冊資本均為100萬美元，中外雙方的出資額分別占合資公司注冊資本的30%和70%，顯然，外方是合資企業(yè)的大股東。但合資企業(yè)的董事長卻是由中方委派的，董事會由3名董事組成：外方1名，中方2名。合資企業(yè)生產銷售體外生化試劑，屬高科技項目，在國內外均有較大的市場份額，合資企業(yè)自成立起連年盈利。然而，作為小股東的中方目睹合資企業(yè)的產品暢銷，向工商管理部門謊稱其為生化試劑產品商標的權利人，同時又注冊了一有限責任公司，并由合資公司的董事長任該企業(yè)法人，生產、銷售與合資公司相同的產品，從而損害了合資公司的合法權益。
合資企業(yè)的外方董事知道上述情況后，數(shù)次致函董事長，強烈要求召開董事會會議予以處理。然而，中方利用我國《公司法》和《中外合資企業(yè)法實施條例》的明顯缺陷，以董事會會議并非“必須”召開為由，拒不召開董事會會議。萬般無奈之下，外方向外商投訴中心投訴，后達成和解協(xié)議，中方向外方賠禮道歉，收回侵權產品，并賠償損失。
上述事件中產生的糾紛遲遲得不到解決的主要緣故，從公司制度方面分析，主要在于合資企業(yè)不設立依照投資比例大小決定表決權的股東會;我國《公司法》及《中外合資企業(yè)法實施條例》等法律法規(guī)均缺乏召開董事會會議的程序規(guī)定;《公司法》與《中外合資企業(yè)法實施條例》對董事長的職權方面的規(guī)定，均不明確，且有很大差異;而現(xiàn)行《民事訴訟法》對于董事長及投資一方的非法行為，無法提供相應的有效的訴訟程序上的保護。
第一，根據(jù)外商投資法律法規(guī)，我國的外商投資企業(yè)一律不設股東會，只設立董事會，董事會是合營企業(yè)的`最高權力機構。外商投資企業(yè)董事會行使股東會和董事會的雙重職權，因此外商投資的有限責任公司董事會的權力要明顯大于《公司法》中規(guī)定的董事會的權力。[8]董事會成員不按投資比例而由合資各方協(xié)商確定。上述案例中，盡管外方擁有70%的股權，但僅指派1名董事，且董事長由中方委派。因此，外方無法通過董事會的表決制度來維護其大股東的利益及合資企業(yè)自身的利益。
第二，現(xiàn)有法律法規(guī)對外商投資企業(yè)董事會會議召開程序的規(guī)定存在明顯缺陷。我國《合資企業(yè)法實施條例》第35條則規(guī)定：“董事會會議每年至少召開一次，由董事長負責召集并主持。董事長不能召集時，由董事長委托副董事長或其他董事負責召集并主持董事會會議。經三分之一以上董事提議，可由董事長召開董事會臨時會議�！倍豆痉ā返�48條則規(guī)定：“董事會會議由董事長召集和主持;董事長因特殊原因不能履行職務時，由董事長指定副董事長或者其他董事召集和主持;三分之一以上董事可以提議召開董事會會議�！备鶕�(jù)上述法律法規(guī)的規(guī)定，召集并主持董事會會議以及決定是否召開董事會臨時會議的職權屬于董事長;只有董事長“不能履行”職務時，才由董事長委托他人代行此項職權;而董事長“不履行”職務的情形，在法律法規(guī)中卻未作規(guī)定。因此，在我國引進外資的實踐中，通常由于董事長不負有必須召開董事會會議或臨時會議的義務，他可以利用職權，拖延甚至否決由合營他方所委派的董事提出的召開董事會會議的提議。法律法規(guī)僅僅規(guī)定“不能履行”時董事長應采取的措施，卻未規(guī)定“不履行”時董事長應承擔的個人責任或其他董事可采取的補救措施，董事們對董事長的不作為毫無辦法。這樣，公司內部的矛盾通常演變?yōu)闊o法克服的合作方之間的爭議，并最終可能導致合營企業(yè)的解散。
第三，外商投資企業(yè)法規(guī)定董事長是企業(yè)的法定代表人，但并未規(guī)定其具體的職權。因此，在實踐中對于董事長究竟應承擔何種法定職權，理解不同，人們習慣地認為董事長相當于國內企業(yè)的第一把手，應行使第一把手的職權。這種理解無疑有悖于國際慣例，也與外商的理解不同。[9]我國《公司法》第114條規(guī)定，董事長行使下列職權：“主持股東大會和召集、主持董事會會議;檢查董事會決議的實施情況;簽署公司股票、公司債券。”而《公司法》第120條則規(guī)定：“公司根據(jù)需要，可以由董事會授權董事長在董事會閉會期間，行使董事會的部分職權�！睆纳鲜鲆�(guī)定可以看出，雖然董事長是公司的法定代表人，其職權更多的是形式上的和程序上的。
第四，雖然公司董事、經理等高級管理人員的義務及其法律責任在我國的《公司法》和外商投資法規(guī)中都有明確規(guī)定，但實踐中這些管理人員因觸犯上述法律法規(guī)而遭到懲罰的卻非常罕見。筆者認為，其主要原因是：無論是《公司法》還是有關的外商投資企業(yè)法，對于由誰來追究責任人員的責任、必須履行何種法定程序后方可起訴;如果董事長觸犯公司章程時，由誰代表公司對董事長起訴;假如公司董事會集體違反了公司章程所規(guī)定的義務，或者董事、總經理具有嚴重失職行為而董事會不予追究，股東在何種條件下以何種方式行使權利等一系列重大的維護公司利益和股東利益的事項，均未作具體規(guī)定。
二、中外合作企業(yè)的注冊資本和公司資產
我國的外商投資企業(yè)法與《公司法》對注冊資本有不同的規(guī)定。根據(jù)《中外合資經營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定：“合營企業(yè)的注冊資本是指為設立合營企業(yè)而在登記管理機構登記的資本總額，應為合營各方認繳的出資額之和。”“合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或其他物料、工業(yè)產權、專有技術、場地使用權等出資�！薄锻赓Y法實施細則》也有類似的直接規(guī)定。但《中外合作經營企業(yè)法實施細則》第17條卻明確規(guī)定：“合作各方應當依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，向合作企業(yè)投資或者提供合作條件�！贝颂幩^的“合作條件”是指貨幣，實物或者工業(yè)產權、專有技術、土地使用權等財產權利。[10]
上述“合作條件”被視同為投資投入合作企業(yè)，作為公司的資產�！吨型夂献鹘洜I企業(yè)法》提出合作條件這種投資方式，可以避免對實物和工業(yè)產權等投資進行作價的困難和麻煩以及有關爭端的產生。[11]這種投資方式，的確更為靈活、自由。但正是這種靈活性，導致實踐中容易產生爭議，并且在爭議發(fā)生后難以公平合理解決。下面，筆者將結合實際，對此加以評析。
(一)不作價的合作條件的性質
一直以來，當中外投資者擬成立合作企業(yè)時，中方通常向合作公司提供房屋或場地使用權作為合作條件，外方(包括港、澳、臺投資者)以現(xiàn)金或實物作為投資或合作條件。在合作企業(yè)合同中，通常約定以外方所提供的現(xiàn)金或實物作價作為該合作企業(yè)的注冊資本。這種投資結構集中體現(xiàn)在餐飲、娛樂以及房地產等行業(yè)。前不久，筆者就審批了這樣一家中外合作娛樂有限公司。合作公司合同、章程規(guī)定的投資總額和注冊資本均為260萬美元。其中，中方提供8000平方米房屋使用權作為合作條件，外方以美元現(xiàn)匯出資260萬美元。從上述情形可以得出這樣一種結論：似乎合作公司的注冊資本全部來自外方，而提供了8000平方米房屋使用權作為合作條件的中方分文未出。由此引起人們思考下述重要的法律問題：在中外合作的有限責任公司中，不作價的合作條件的性質是什么?
眾所周知，土地使用權可以評估作價。但實踐中，合作雙方通常約定不對土地使用權進行價值的評估，其目的只是為了使交易更為靈活、簡便，并不表明不作價的土地使用權是毫無價值的。因此，這種不作價提供的合作條件與另一方的現(xiàn)金投資之間存在著一種內在的價值比例關系，正是基于這種內在的價值比例關系，提供合作條件的合作方和提供現(xiàn)金投資的合作方才能在合作合同中對收益分配、風險和虧損的分擔、經營管理的方式以及合作企業(yè)終止時財產的歸屬等事項作出雙方均能接受的約定。
大多數(shù)合作合同往往僅規(guī)定以投入現(xiàn)金一方的資金作為合作公司的注冊資本，顯然，它是有悖于公司制度的根本原則的。上述案例中，在審批部門簽發(fā)的批準證書以及工商管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照上，確實只能表明提供現(xiàn)金出資一方的出資額，而提供房屋使用權的一方的出資額為“零”。這極易使人產生合作公司注冊資本僅由現(xiàn)金出資一方提供的誤解。
(二)不作價的合作條件是否構成公司資產
據(jù)此，不作價的合作條件具有其內在價值，則當此項合作條件一旦投入合作公司，就應構成公司資產的一部分。根據(jù)我國《公司法》第3條的規(guī)定：“有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任”。公司資產既包括現(xiàn)金、設備、物料、廠房等有形的動產和不動產，又包括工業(yè)產權、商業(yè)秘密等無形資產，還包括場地使用權一類的有限物權。既然不作價的合作條件同樣構成公司資產的一部分，公司若進入清算程序時，就必須將包括場地使用權在內的所有公司資產抵償債務。然而，在外商投資的實踐中，這一公司法的基本制度從未得到過切實的執(zhí)行，合作公司的債權人幾乎從未能通過合法占有場地使用權來實現(xiàn)自己對合作公司的債權。一般情況下，合作雙方均在合作合同中約定：一旦合作期滿或提前終止合作合同，中方作為合作條件投入的房屋或場地的使用權，由中方自行收回后再清算合作公司的全部債務。其結果是，只能將公司的動產及銀行存款用以低償債務，而使債權人的大部分權利落空。合作企業(yè)出資方式的這一特殊性，不但使合作雙方對于合作企業(yè)產生利潤的源泉—資本的表現(xiàn)方式—產生模糊認識和法律上的混亂，而且還會影響與之交易的債權人的利益。
若將一方合作者投入合作企業(yè)的場地使用權視為合作企業(yè)的資產，在企業(yè)清算時，當公司不能以現(xiàn)金和實物方式抵償債務時，該項場地使用權就必須用以償債，因為它作為合作條件提供給合作企業(yè)，在法律上就不屬于投資人所有，而成為合作公司的資產的一部分。但就公司制度而言，并不允許公司的兩個投資者隨意約定，而不考慮任何一個第三方的利益。也就是說，即使當事人在合同中約定，合作公司合同期滿終止或提前終止，場地使用權由中方收回，此項約定也不能對抗第三方，不得以此規(guī)避合作公司對第三方的債務。我國的《中外合作企業(yè)法》及其《實施細則》一方面規(guī)定合作公司可以成為有限責任公司，另一方面卻不明確合作條件的性質，甚至違背公司制度的基本原則，即股東的出資(不論以什么方式出資)構成公司資產，從而損害了債權人的合法權益。反之，如果認為中方提供的合作條件不構成公司資產，當合作公司無法償債時，中方仍有權無償將其收回，那么可以推定：在設立合作企業(yè)這一有限責任公司時，提供場地使用權的一方未向公司提供任何資本。筆者認為，中外合作企業(yè)的這一特殊情況值得深思。
三、中外合作企業(yè)的利潤分配
(一)外方在合作期限內先行回收投資
作為一般的有限責任公司，公司向股東分配利潤應以股東所占的股權比例為基礎，股東獲取股息和紅利的數(shù)額與其投資額相對應。但依照中外合作企業(yè)法律法規(guī)所建立的有限責任公司的利潤分配形式，與《公司法》所規(guī)定的分配原則卻大相徑庭。根據(jù)《中外合作經營企業(yè)法實施細則》第43的規(guī)定：“中外合作者可以采用分配利潤、分配產品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。”但是，如果在合作期滿時，合作企業(yè)的全部固定資產無償歸中方所有的，允許外方在合作期限內優(yōu)先于中方合作者回收投資。在此前提下，通常采用通過擴大外方的收益比例的方式使外方在合作期限內先行回收投資。[13]但在實踐中，合作企業(yè)的外國合作者要想以稅前分利或者加速折舊方式提前收回投資，有相當難度。這是因為稅務機關對未經其事先批準的此類合同一概不予認可。這種因收益分配問題所產生的爭議，在某種程度上與從80年代以來各地普遍采用并沿用至今的的合作企業(yè)格式合同有關。
(二)不參與管理的一方通常要求獲得保底利潤
從《公司法》原理來說，公司的股東或投資者是從公司取得相應的利潤分配或收益，并且是在稅后。如果公司未按公司章程的規(guī)定向股東分配利潤，股東有權對公司起訴。然而，實踐中，合作企業(yè)通常由外方合作者為主進行管理，這樣，不參與管理而提供房屋或場地使用權的中方通常要求獲得保底利潤。在此情況下，如果負責經營管理的外方未按合同規(guī)定，從合作公司帳戶中向中方支付定額利潤，必然導致合作雙方的爭議。不參與管理的中方認為，盡管合同約定是由合作公司來分配利潤，但是合作公司的經營管理全由對方負責，支付了定額利潤后的所有利潤余額全部歸對方，對方不支付定額利潤屬違反合作合同的行為。而負責經營管理的外方則認為，合同約定是由合作公司這一法人實體負責利潤的分配，股東不會向另一股東承擔收益分配的義務;盡管自己負責管理，但都是以合作公司的名義在行事，所獲得的經營收入全部歸合作公司所有，故不存在違約的事實。故實際上構成了對方與己方之間合同所產生的糾紛。
對于此類合作合同爭議的處理，確實是一值得探討的法律問題。對中外合作企業(yè)而言，是基于合作合同而產生的合作關系，按照合同的相對性原則，中外雙方不能約定一個第三方，即合作企業(yè)，向中方提供所謂的“保底利潤”。但在實踐中，我們的中外合作企業(yè)恰恰是以這種方式為特征。
通常認為，合作企業(yè)這種不規(guī)范的有限責任公司(假定合作企業(yè)采取有限責任公司形式)，從其本質來分析是一種以“人合”而非“資合”為特征的企業(yè)形式，具有濃重的“人合”的色彩。合作雙方的權利義務基本上通過合同加以確定，而不是以公司法原則來調整公司股東的權利義務，故被視為“契約性合營企業(yè)”。[14]在此情況下，硬要將此類企業(yè)戴上有限責任公司的帽子，只能使有限責任公司這種公司形式搞得不倫不類。
中外合作企業(yè)這種有限責任公司的形式，是我國改革開放初期，對公司制度了解不多的情況下發(fā)展起來的。當比較規(guī)范的公司制度建立起來時，其缺陷就越來越明顯了。合作企業(yè)法之所以用“合作條件”作為投資的一種方式，主要考慮它的靈活性。但是，中國合作者以房屋、土地使用權為主要內容的合作條件提供給合作企業(yè)，通常不參與合作企業(yè)的經營管理，只求得定額的利潤，其實質是收取房屋和土地的租金，且避免了采用合資方式時必須對土地和房產進行估價的麻煩。
因此，筆者認為，目前在餐飲、娛樂、房地產等服務行業(yè)的外資準入放寬的條件下，如果中方不具備參與經營管理的能力，倒不如將房屋、土地使用權等類的合作條件租賃給外商獨資的公司，收取租金。如果仍然采取合作企業(yè)這一形式，且由合作一方負責經營管理，應該在合同中明確規(guī)定由負責經營管理的合作一方向合作另一方支付保底利潤，不論合作企業(yè)的盈虧情況如何，均必須支付。也就是說，不能在合同中既約定合作企業(yè)向一方提供保底收益，又約定由一方向另一方提供這種收益。如前所述的中外合作娛樂有限公司就是采用這一方式，由外方負責合作公司的經營管理，不管公司盈虧，外方每年必須向中方支付290萬元人民幣的保底利潤。只有這樣，才能在今后萬一發(fā)生糾紛時，比較明確地讓負責經營管理的外方承擔合同約定的義務，以免在產生爭議后，在誰將作為支付保底利潤的義務主體問題上產生分歧。
四、我國外商投資的法律法規(guī)之構想
我國的外商投資企業(yè)法頒布于《公司法》之前，前者是特別法，而后者屬一般法。盡管《公司法》第18條規(guī)定：外商投資的有限責任公司適用本法;有關中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。使《公司法》可以在不與外商投資企業(yè)法相抵觸的條件下適用于外商投資的有限責任公司，但迄今為止，各地政府的外經貿管理機關仍然僅僅按照相關的外商投資企業(yè)法律法規(guī)來審查合資企業(yè)和合作企業(yè)合同(這些合同本身就是八十年代不規(guī)范的公司制度的產物)，從而使運用比較規(guī)范的公司制度來調整不夠規(guī)范的外商投資有限責任公司的愿望難以實現(xiàn)，從而導致爭議和糾紛的頻頻發(fā)生。
與八十年代初期相比，我國的經濟體制發(fā)生了巨大的變化。目前，我國已成為WTO的成員國，而且早在1995年全國人大通過的國民經濟和社會發(fā)展九五計劃和2011年遠景目標綱要中，我國就明確指出，今后要“逐步統(tǒng)一內外資企業(yè)政策，實行國民待遇”。[15]因此，實行內外統(tǒng)一的公司制度勢在必行。
綜上所述，筆者認為，我國應將《公司法》完全適用于外商投資企業(yè)，逐步實行內外統(tǒng)一的公司制度，并對現(xiàn)行《公司法》進一步修訂和完善，使我國的公司法律制度更趨完善，以適應“公平、公正、公開”的市場機制要求以及當前經濟全球化發(fā)展的總趨勢。
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