分析網(wǎng)絡(luò)空間安全保障義務(wù)的適用價值及制度架構(gòu)論文
內(nèi)容提要： 現(xiàn)行 《侵權(quán)責(zé)任法》對保障網(wǎng)絡(luò)平臺安全責(zé)任缺乏明確規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)平臺具備 “開啟、參與社會交往”及 “給他人權(quán)益帶來潛在危險”兩項(xiàng)特征，而網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者作為危險源的開啟與控制者，應(yīng)對正在發(fā)生的侵權(quán)負(fù)有排除義務(wù)，并對未來的妨害負(fù)有審查控制義務(wù)。綜觀域外立法經(jīng)驗(yàn)，已有多個判決承認(rèn)安全保障義務(wù)同樣存在于網(wǎng)絡(luò)，我國在立法層面必須有所改進(jìn)以配合理論上的進(jìn)步。本文建議在現(xiàn)行 《侵權(quán)責(zé)任法》條文的基礎(chǔ)上對安全保障義務(wù)進(jìn)行補(bǔ)充解釋，將安全保障義務(wù)的適用介質(zhì)擴(kuò)張至網(wǎng)絡(luò)空間，以明確網(wǎng)絡(luò)平臺安全責(zé)任在侵權(quán)法中的地位。
關(guān)鍵詞： 網(wǎng)絡(luò)安全； 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者； 安全保障義務(wù)； 侵權(quán)法； 責(zé)任分配。
2016 年 11 月 7 日，第十二屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過了 《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（ 以下簡稱 《網(wǎng)絡(luò)安全法》） 并決定于 2017 年 6 月 1 日起施行，這是法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界對于日益嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)安全形勢作出的回應(yīng)，也標(biāo)志著我國開始從公法角度在基本法層面對網(wǎng)絡(luò)安全問題的治理進(jìn)行規(guī)劃。 《網(wǎng)絡(luò)安全法》明確了網(wǎng)絡(luò)安全的概念，在保障網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行安全、網(wǎng)絡(luò)信息安全等方面進(jìn)行了具體的制度設(shè)計(jì)，并從公法的角度規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)承擔(dān)保障網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)。
網(wǎng)絡(luò)空間中安全問題之所以重要，是因?yàn)槠涓叨燃夹g(shù)化和信息化的特征，使得網(wǎng)絡(luò)安全決定了網(wǎng)絡(luò)空間中一切社會活動得以存在的可能性�，F(xiàn)實(shí)物理場所的基礎(chǔ)安全問題在民法理論中是依靠 “安全保障義務(wù)”制度加以解決的，網(wǎng)絡(luò)空間中的安全問題有其異于現(xiàn)實(shí)物理場所之處。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下基礎(chǔ)安全問題解決的路徑又在何處？ 傳統(tǒng)安全保障義務(wù)制度能否在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)揮其制度價值？ 其在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用有何新特征？ 制度化的體系應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建？ 本文試就這些問題進(jìn)行探討。
一、網(wǎng)絡(luò)平臺安全保障義務(wù)的性質(zhì)分析。
信息技術(shù)的發(fā)展日新月異，一些新型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)形態(tài)在適用傳統(tǒng)侵權(quán)法進(jìn)行規(guī)制時產(chǎn)生了困境，其原因在于 《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不作為侵權(quán)的規(guī)制存在缺陷�；ヂ�(lián)網(wǎng)侵權(quán)本質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)安全問題。要解決 《侵權(quán)責(zé)任法》在網(wǎng)絡(luò)空間的適用瓶頸，需要對網(wǎng)絡(luò)平臺安全保障義務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行探究。
（ 一） 安全保障義務(wù)主體的確定。
網(wǎng)絡(luò)空間的基本支撐主體是眾多的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者及其運(yùn)營的中間平臺，而開放、共享、互聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)平臺，必然也是漩渦的中心和矛盾糾紛的匯合點(diǎn)。
因此網(wǎng)絡(luò)平臺的安全一定程度上決定了網(wǎng)絡(luò)空間的整體安全。所謂網(wǎng)絡(luò)平臺，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)中的一種平臺化經(jīng)營模式，即由專業(yè)的平臺開發(fā)商或運(yùn)營者以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為依托構(gòu)建一個平臺架構(gòu)，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供檢索、社交、通訊以及消費(fèi)等在線服務(wù)，吸引網(wǎng)絡(luò)用戶參與到其平臺上來接受服務(wù)的一種商業(yè)模式。我們認(rèn)為，在確定保障網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)主體上，公法與私法具有一致性。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者作為網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營管理者、規(guī)則制定者以及利益享有者，由其承擔(dān)保障網(wǎng)絡(luò)平臺安全的義務(wù)在技術(shù)上可行，規(guī)則中有據(jù)，經(jīng)濟(jì)上合理。具體來講，由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者承擔(dān)民法上的保障網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)有如下幾方面的原因：
第一，基于民法中信賴?yán)娴目剂�。網(wǎng)絡(luò)用戶在接受網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)時會產(chǎn)生一種合理的期待，認(rèn)為適格的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)具備保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺基本安全的責(zé)任與能力，能夠檢測并消除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺中那些不能為網(wǎng)絡(luò)用戶所知的安全隱患； 第二，基于危險控制理論的考量。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對于自己經(jīng)營的服務(wù)平臺具有他人不可替代的控制能力，其最有可能了解平臺的實(shí)際情況，預(yù)見平臺中可能存在的安全隱患與問題，并且采取必要的措施防止損害的發(fā)生或減輕損害造成的后果；第三，基于收益和風(fēng)險相一致的考量。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者都是以獲取商業(yè)利益的目的經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，不論其所獲的收益是有形的還是無形的，是即期的還是潛在的。從危險中獲取各種利益者理應(yīng)被視為負(fù)擔(dān)制止危險義務(wù)的人，只要網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者經(jīng)營的服務(wù)平臺存在安全隱患并從中獲取了利益，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的排除危險的義務(wù)；第四，基于節(jié)約社會總成本的考量。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué) “義務(wù)應(yīng)分配給可以最小成本實(shí)現(xiàn)它的人”的理論，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者具備保障網(wǎng)絡(luò)安全的軟硬件措施與專業(yè)的技術(shù)人員，同時控制著網(wǎng)絡(luò)平臺的總體運(yùn)行，因而其更容易以較小的成本排除網(wǎng)絡(luò)平臺的安全隱患，制止網(wǎng)絡(luò)平臺中的侵權(quán)行為，提高網(wǎng)絡(luò)平臺的整體安全水平。
（ 二） 解決網(wǎng)絡(luò)安全問題的制度依據(jù)。
民事主體的義務(wù)承擔(dān)問題當(dāng)歸屬于民事法律體系中的債法部分，一般可從意定之債和法定之債兩個路徑展開論述。從意定之債角度著手，探討的主要是民事主體是否應(yīng)承擔(dān)合同法律關(guān)系上的義務(wù)； 從法定之債角度著手，探討的則主要是民事主體是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)法上的義務(wù)。
基于網(wǎng)絡(luò)平臺本身的特性，筆者認(rèn)為，合同法的解決路徑對網(wǎng)絡(luò)安全問題并不適用。首先，網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性決定了進(jìn)入平臺的網(wǎng)絡(luò)用戶具有不特定性，即在網(wǎng)絡(luò)平臺法律關(guān)系中雖然履行義務(wù)的一方是特定的某一網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，但享受權(quán)利的一方卻是不特定的廣大網(wǎng)絡(luò)用戶群體。但是合同法律關(guān)系的成立要求主體雙方身份的確定性與相對性，這就使得網(wǎng)絡(luò)安全問題適用合同法律關(guān)系出現(xiàn)了困境； 其次，主體雙方地位天然具有不平等性，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者無論是在專業(yè)知識上、技術(shù)手段上亦或是經(jīng)濟(jì)實(shí)力上都是普通網(wǎng)絡(luò)用戶無法企及的。這就導(dǎo)致了兩個結(jié)果： 一是網(wǎng)絡(luò)平臺中雖存有 《網(wǎng)絡(luò)用戶服務(wù)協(xié)議》等形式上的合同文本，但其中的內(nèi)容大都顯失公平，基本為片面有利于運(yùn)營者的格式合同； 二是合同法調(diào)整的是平等主體間的合同法律關(guān)系，在此地位懸殊的情況下，一般不得不借助 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等公法手段，防止形式的平等帶來的實(shí)質(zhì)不平等。這都違背了合同法律關(guān)系對于主體雙方平等性的要求； 再次，許多網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者在其經(jīng)營領(lǐng)域處于壟斷地位 （ 例如搜索平臺的百度、谷歌，通訊平臺的 QQ、微信，電商平臺的淘寶、京東等） ，這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶的締約自由受到極大的限制； 最后，網(wǎng)絡(luò)空間中存在的更多是潛在用戶而非注冊用戶，絕大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)用戶并無訂立合同關(guān)系的意向，也就是我們常說的 “1% 規(guī)律”（ 即 “100 個在線者中，只有 1 個人提供內(nèi)容，10 個人參加互動，剩下的 89 個人只是在旁觀”） 。網(wǎng)絡(luò)用戶即無締約意向，合同關(guān)系的存在便無從談起。綜上所述，在合同法律關(guān)系不適宜解決網(wǎng)絡(luò)安全問題的情況下，我們應(yīng)從侵權(quán)法角度找尋其制度依據(jù)。
�。� 三） 現(xiàn)行 《侵權(quán)責(zé)任法》條款存在的不足。
《侵權(quán)責(zé)任法》第 36 條第 2 款與第 3 款是對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者 （ 條文中稱作 “網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”）責(zé)任的專門規(guī)定。這兩款的內(nèi)容分別明確了在網(wǎng)絡(luò)用戶通知網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者其遭受侵權(quán)損害與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者知道網(wǎng)絡(luò)用戶已遭受侵權(quán)損害的情況下，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者因未履行相應(yīng)的作為義務(wù) （ 即條文中所稱的必要措施，主要包括刪除、屏蔽、斷開鏈接等） 而與直接加害人承擔(dān)相應(yīng)的連帶侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，立法者明確了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)制重點(diǎn)在于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)行為的規(guī)制，其對網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)問題實(shí)質(zhì)的把握是正確的。但 《侵權(quán)責(zé)任法》現(xiàn)有條款存在一個根本上的缺陷，即網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者履行作為義務(wù)的前提是 “在得到網(wǎng)絡(luò)用戶通知以后”以及 “自己知道網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)生侵權(quán)行為以后”，這意味著網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者所承擔(dān)的是一種 “事后止損義務(wù)”而非 “事前保障義務(wù)”。這種做法將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者承擔(dān)作為義務(wù)的時間點(diǎn)從侵權(quán)發(fā)生之前延至侵權(quán)發(fā)生之后，實(shí)際上是免除了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者保障網(wǎng)絡(luò)平臺安全的義務(wù)，是一種本末倒置的處理方式。此問題產(chǎn)生的原因應(yīng)歸于立法資源的攫取上，因 《侵權(quán)責(zé)任法》第 36 條對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定是美國 《數(shù)字千年版權(quán)法》（ “DMCA”） 中 “避風(fēng)港規(guī)則”與 “紅旗規(guī)則”的舶來品。美國出于扶持國內(nèi)信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，在立法時側(cè)重于對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的保護(hù)，從而降低了對其保障網(wǎng)絡(luò)平臺安全性責(zé)任的要求。時至今日，保障網(wǎng)絡(luò)平臺的安全已成為信息產(chǎn)業(yè)無法回避且必須應(yīng)對的問題，因?yàn)闆]有安全性的保障，信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展便喪失了立足的根基。在保護(hù)信息產(chǎn)業(yè)與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的價值考量上，立法政策應(yīng)慢慢向后者偏斜。
先前德國 《遠(yuǎn)程媒介法》（ TMG） 也明確規(guī)定 “網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不對他人上傳信息負(fù)有主動審查義務(wù)”，即與我國 《侵權(quán)責(zé)任法》中 “網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款”事后救濟(jì)的立法初衷相一致。但近些年來，德國聯(lián)邦最高法院通過類推 《德國民法典》第 823 條與第 1004 條的規(guī)定，將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的責(zé)任定位于 “妨害人責(zé)任” （ Storerhaftung） ，創(chuàng)設(shè)了其 “面向未來的審查義務(wù)” （ KiinftigeKon—trollpflicht） 。法院要求，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對正在發(fā)生的侵權(quán)有排除義務(wù)，并對未來的妨害負(fù)有審查控制義務(wù)。上述義務(wù)的發(fā)生依據(jù)正是作為傳統(tǒng)安全保障義務(wù)發(fā)生原因的 “危險源的開啟與控制”�！鞍踩Ｕ狭x務(wù)”直接出現(xiàn)在法院判詞中，其面目在網(wǎng)絡(luò)空間越來越清晰。這也證實(shí)了確立網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者 “事前的保障義務(wù)”將會是今后各國立法的一個趨勢。《侵權(quán)責(zé)任法》中的 “網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款”因其立法初衷的局限性并未能有效地發(fā)揮規(guī)制網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者行為、保障網(wǎng)絡(luò)平臺安全性的作用。因此，筆者擬從規(guī)制傳統(tǒng)物理場所安全問題的 “安全保障義務(wù)制度”出發(fā)，為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不作為義務(wù)的認(rèn)定與網(wǎng)絡(luò)安全問題的解決尋找新的制度依據(jù)與解決路徑。
二、安全保障義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)空間的適用價值分析。
在我國侵權(quán)法理論中，“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者”和 “安全保障義務(wù)”是分屬于兩個系統(tǒng)的概念，從立法資源上看，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的侵權(quán)責(zé)任源自美國 《數(shù)字千禧年版權(quán)法》中的 “避風(fēng)港規(guī)則”及“紅旗規(guī)則”，而安全保障義務(wù)則是繼受了德國侵權(quán)法中的 “安全交往義務(wù)”。這就導(dǎo)致了我國安全保障義務(wù)限于保護(hù)人身和有形財(cái)產(chǎn)，而 “網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者侵權(quán)責(zé)任”側(cè)重于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)及精神性人格權(quán)的事實(shí)。然而，由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)際上同樣具備 “開啟、參與社會交往”和 “給他人權(quán)益帶來潛在的危險”的特征。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者作為危險源的開啟者與控制者，不僅應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間中正在發(fā)生的侵權(quán)負(fù)有排除義務(wù)，還應(yīng)對未來的妨害負(fù)有審查和控制義務(wù)，這種義務(wù)能否適用傳統(tǒng)安全保障義務(wù)的法理，需要結(jié)合安全保障義務(wù)的理論淵源和制度價值進(jìn)行考量。
（ 一） 安全保障義務(wù)的理論淵源。
安全保障義務(wù)肇始于 17 世紀(jì)德國法上的 “交往安全義務(wù)” （ Verkehrspflicht） ，是法官造法的產(chǎn)物。交往安全義務(wù)是指開啟或持續(xù)特定危險的人所應(yīng)承擔(dān)的、根據(jù)具體情況采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保證第三人免遭損害的義務(wù)。此概念提出伊始，學(xué)界將其限定在經(jīng)營者對服務(wù)場所承擔(dān)的安保義務(wù)范圍之內(nèi)，特指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費(fèi)者、潛在的消費(fèi)者或者其他進(jìn)入該服務(wù)場所的人之人身、財(cái)產(chǎn)安全依法承擔(dān)的安全保障義務(wù)，最高人民法院2003 年出臺的 《人身損害賠償司法解釋》 第 6 條即采納了此種觀點(diǎn)，而 2009 年頒布的 《侵權(quán)責(zé)任法》再次確認(rèn)了違反安全保障義務(wù)的責(zé)任制度。兩種規(guī)定的條文表述及模式略有差異，《人身損害賠償司法解釋》第 6 條采用 “主體 + 行為 + 對象”的結(jié)構(gòu)對安全保障義務(wù)進(jìn)行規(guī)定： 而《侵權(quán)責(zé)任法》第 37 條改變了 《人身損害賠償司法解釋》的定義模式，采用 “場所 + 主體 + 行為 + 對象”的結(jié)構(gòu)對安全保障義務(wù)做出規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》改變了 《人身損害賠償司法解釋》從行業(yè)角度對義務(wù)主體進(jìn)行規(guī)范的方式，改為仿照英美法系注意義務(wù)的方式，從承擔(dān)安全保障義務(wù)的空間范圍的角度進(jìn)行規(guī)范，進(jìn)一步明確了安全保障義務(wù)適用領(lǐng)域的公共性。
�。� 二） 我國傳統(tǒng)安全保障義務(wù)的制度價值。
我國 《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)際上只是繼受了德國侵權(quán)法中安全保障義務(wù)的狹義形態(tài)，即早期公共場合交往中的安全注意義務(wù)，卻符合我國 《侵權(quán)責(zé)任法》無需經(jīng)過長期判例發(fā)展而直接進(jìn)入現(xiàn)代化的現(xiàn)實(shí)。根據(jù)我國現(xiàn)行 《侵權(quán)責(zé)任法》對于安全保障義務(wù)的規(guī)定并結(jié)合德國交往安全義務(wù)的理論分析，我國 《侵權(quán)責(zé)任法》引進(jìn)安全保障義務(wù)主要存在以下三個方面的制度價值：
1。 為不作為侵權(quán)提供義務(wù)來源與制度依據(jù)。
與積極作為侵權(quán)相比，只有在極其例外的范圍內(nèi)，行為人才須為其消極不作為承擔(dān)責(zé)任。理由在于，與禁止做出危險行為相比，設(shè)定一個積極的作為義務(wù)對行為人的自由構(gòu)成更大的限制。不作為原則上并不構(gòu)成侵權(quán)行為，只有當(dāng)不作為違反了作為義務(wù)時，才例外地認(rèn)定其為 “侵權(quán)行為”。在我國既有理論中，作為義務(wù)的產(chǎn)生原因有三個： 法律規(guī)定、合同約定和先行行為。雖然我國學(xué)者在承認(rèn)此三種原因外，也試圖進(jìn)行突破，但在網(wǎng)絡(luò)信息時代，出現(xiàn)了大量新形式的不作為侵權(quán)，傳統(tǒng)的不作為侵權(quán)理論早已不能滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要，法律應(yīng)該調(diào)整已經(jīng)變化并且很大程度上繼續(xù)變化著的社會關(guān)系。在這樣的立法與學(xué)理背景下，又考慮到我國民法與德國民法之間的繼受關(guān)系，學(xué)者多認(rèn)為，借鑒源自德國的交往安全義務(wù)學(xué)說，有利于我國侵權(quán)法上作為義務(wù)的擴(kuò)張。而最高人民法院對于德國的交往安全義務(wù)學(xué)說作為義務(wù)基礎(chǔ)的強(qiáng)調(diào)，也易于使人們得出此結(jié)論。因此即使沒有法律規(guī)定、合同約定或先前危險行為，危險控制義務(wù)也可以產(chǎn)生，而安全保障義務(wù)的引進(jìn)便可以適當(dāng)增加人們的作為義務(wù)，以滿足現(xiàn)今風(fēng)險社會的需求。所以安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)作為義務(wù)之外的新的義務(wù)來源，它實(shí)現(xiàn)了不作為侵權(quán)對于作為義務(wù)擴(kuò)張的需求。
2。 強(qiáng)化對現(xiàn)代社會公共交往中風(fēng)險的把控。
在小國寡民和風(fēng)車磨坊的農(nóng)耕時代，人與人的交往較為寬松，一個人的行為或者所控制物件的狀態(tài)尚難以對其他社會成員的合法權(quán)益構(gòu)成較大威脅。而在現(xiàn)代社會高度工業(yè)化和信息化背景下，人與人之間的交往日趨頻繁和密切。即使是不相認(rèn)識的單個社會成員間的行為都可能對他人產(chǎn)生極大影響，大規(guī)模的聚合性社會活動所產(chǎn)生的交往風(fēng)險更是難以估量，必須有相關(guān)主體承擔(dān)此種風(fēng)險的控制義務(wù)。由國家在公法上對此種大規(guī)模交往風(fēng)險進(jìn)行控制自不待言，但在私法角度也應(yīng)規(guī)定相關(guān)主體承擔(dān)此項(xiàng)風(fēng)險的控制義務(wù)與相應(yīng)的賠償責(zé)任。我國引入安全保障義務(wù)制度的出發(fā)點(diǎn)很大程度就在于希望從私法角度賦予某類特殊主體一定的義務(wù)來控制現(xiàn)代社會公共交往中存在的風(fēng)險。
3。 彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任法二元對立的僵化歸責(zé)體系。
在過失責(zé)任與危險責(zé)任之間，安全保障義務(wù)起到溝通橋梁的作用。德國作為我國 《侵權(quán)責(zé)任法》中安全保障義務(wù)制度立法資源的攫取國，其制度發(fā)展集中體現(xiàn)在： 安全保障義務(wù)本身已愈發(fā)獨(dú)立于事實(shí)上的行為要求。即安全保障義務(wù)與一般行為義務(wù)存在一定程度的差別，其更多的具有社會交往中風(fēng)險分配的功能。所以在德國法上區(qū)分 “許可的危險”與 “禁止的損害”這兩個概念便不足為奇： 侵權(quán)人的行為在法律上是合法的，但因其違反了安全保障義務(wù)，則仍應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在此種意義上，安全保障義務(wù)的立法初衷是歸責(zé)而不是規(guī)定行為要求，在實(shí)際生活層面其所具有的事先調(diào)整人的行為功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于一般法定義務(wù)。正是因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法上的安全義務(wù)不斷脫離事實(shí)中的'行為，使得該類型的侵權(quán)責(zé)任逐步脫離了一般過錯責(zé)任，而更趨近于承擔(dān)風(fēng)險分配任務(wù)的無過錯責(zé)任。也就是說，我國 《侵權(quán)責(zé)任法》引入安全保障義務(wù)本意具有彌補(bǔ)我國二元對立的僵化歸責(zé)體系的目的，使其成為溝通過失責(zé)任與危險責(zé)任的橋梁。
�。� 三） 安全保障義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)空間的適用價值。
安全保障義務(wù)在德國自判例發(fā)展而來，是司法實(shí)踐為了應(yīng)對風(fēng)險社會不斷出現(xiàn)的新型安全問題而創(chuàng)造的一種責(zé)任承擔(dān)制度。在德國，安全保障義務(wù)在適用介質(zhì)上并不僅限于物理空間，其著眼于 “開啟、參與社會交往”及 “給他人權(quán)益帶來危險”兩項(xiàng)事實(shí)，該義務(wù)的適用范圍從物、土地、通道一直延伸到行為的危險。進(jìn)入 21 世紀(jì)，德國聯(lián)邦最高法院在多個判決中肯定安全保障義務(wù)同樣存在于網(wǎng)絡(luò)空間。這一立場對繼受安全保障義務(wù)的我國具有啟示意義�，F(xiàn)今我國學(xué)者基本都是從網(wǎng)絡(luò)空間具有場所公共性這一角度分析，或直接用 “開啟或持續(xù)了社會交往的危險”一筆帶過。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定安全保障義務(wù)能否涵攝網(wǎng)絡(luò)空間的問題中，與其泛泛而談網(wǎng)絡(luò)空間與傳統(tǒng)物理場所的相似之處，不如著眼于分析安全保障義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺是否能發(fā)揮其應(yīng)有的制度價值。
網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間最大的不同之處就在于其是依靠網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)架構(gòu)出的虛擬存在，而網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的整體安全是由一個個具體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的基礎(chǔ)安全組成。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者基于其作為具體網(wǎng)絡(luò)平臺架構(gòu)者、控制者與獲利者的特殊地位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)維護(hù)網(wǎng)絡(luò)平臺安全性和穩(wěn)定性的作為義務(wù)，而非僅充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)空間消極的守夜人角色。網(wǎng)絡(luò)用戶在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者掌控的網(wǎng)站平臺后，一旦發(fā)生由于系統(tǒng)本身的安全性所造成的損害，或者因第三人侵權(quán)所引發(fā)的損害，而網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者沒有盡到技術(shù)上可行、經(jīng)濟(jì)上合理的注意義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此種不作為侵權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺投入運(yùn)營后，若該平臺存在導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)益受損的危險時，其就等于傳統(tǒng)安全保障義務(wù)制度中的 “危險的開啟者”。傳統(tǒng)安全保障義務(wù)理論認(rèn)為開啟或持續(xù)特定危險的人應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況承擔(dān)采取 “必要的、具有期待可能性的防范措施，以保護(hù)第三人免受損害”的義務(wù)。所以借助安全保障義務(wù)制度，我們可以對作為網(wǎng)絡(luò)平臺危險開啟者的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者承擔(dān)的此種不作為侵權(quán)責(zé)任加以認(rèn)定。
由于互聯(lián)網(wǎng)高度技術(shù)化和信息化的特征，使得發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間的風(fēng)險相較于現(xiàn)實(shí)物理場所的風(fēng)險而言，其愈加具有未知性和不可控性。近些年來，層出不窮的網(wǎng)絡(luò)安全問題給用戶的合法權(quán)益造成了巨大威脅與損害，例如在 “僵尸網(wǎng)絡(luò)事件”中被黑1客控制的眾多的計(jì)算機(jī)在不知不覺中如同僵尸群一樣被人驅(qū)趕和指揮，成為被人利用的一種工具。而網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)高度專業(yè)化的特點(diǎn)，又使得置身于網(wǎng)絡(luò)空間中的廣大普通用戶在面對網(wǎng)絡(luò)安全問題時囿于技術(shù)上的局限性而缺乏必要的自我保護(hù)能力。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者一方面開啟作為危險源的網(wǎng)絡(luò)平臺，另一方面掌握自身平臺系統(tǒng)的核心操作權(quán)限與技術(shù)，因此只有網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者具備分析網(wǎng)絡(luò)平臺中安全問題的具體情況、并據(jù)此采取必要且可行的防范措施的能力。
網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者開啟網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺以后，網(wǎng)絡(luò)用戶便可自由地進(jìn)入其中開展相應(yīng)的社會交往活動和商業(yè)交易活動。在此過程中，運(yùn)營者一般不會主動干預(yù)網(wǎng)絡(luò)用戶在平臺上的各項(xiàng)活動，其職責(zé)僅為保障網(wǎng)絡(luò)平臺的正常運(yùn)行。而過錯責(zé)任建立在矯正正義的基礎(chǔ)上，即通過要求行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任從而起到糾正乃至抑制不法行為的目的。對于網(wǎng)絡(luò)用戶在平臺中遭受的權(quán)益損害而言，囿于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在此過程中自身并無直接的不法行為，所以依據(jù)傳統(tǒng)過錯責(zé)任并不能令其承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全問題引發(fā)的用戶致害責(zé)任。但網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者作為網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營者與控制者，在提供平臺服務(wù)的過程中不但獲取了大量經(jīng)濟(jì)利益，而且基于自身的地位對于網(wǎng)絡(luò)安全隱患具有特殊的控制力，因此將其從網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險的責(zé)任主體中排除有違法律的一般公平理念。而危險責(zé)任的引入正在于解決此問題。危險責(zé)任建立在法律許可的各種 “危險活動”的基礎(chǔ)上，認(rèn)為任何人只要引致或利用了特殊危險，就應(yīng)當(dāng)對此種危險給他人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，其體現(xiàn)了損益相當(dāng)?shù)幕菊x觀念。但認(rèn)定危險責(zé)任的前提在于危險活動必須屬于 “高度危險的狀態(tài)”。網(wǎng)絡(luò)平臺的開啟雖然帶來了交往危險，但似乎并不滿足 “高度危險”的要求。而安全保障義務(wù)采用過錯推定的方式，一方面得以對網(wǎng)絡(luò)空間風(fēng)險責(zé)任進(jìn)行分配，另一方面又避免了因危險責(zé)任的過于嚴(yán)苛而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)過重的責(zé)任，可以起到溝通過錯責(zé)任和危險責(zé)任的橋梁作用。
�。� 四） 安全保障義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)中體現(xiàn)的新特征。
網(wǎng)絡(luò)空間不同于現(xiàn)實(shí)物理空間，其自身特征決定了安全保障義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)空間的適用有其特殊之處。
1。 義務(wù)主體的特殊性。
傳統(tǒng)安全保障義務(wù)強(qiáng)調(diào)義務(wù)主體的一般性，凡在社會交往中開啟危險，致使他人受損的潛在危險程度升高之人都需對該他人承擔(dān)相應(yīng)的安全保障義務(wù)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中情況卻存在差別。誘發(fā)網(wǎng)絡(luò)安全問題的主體可分為兩類，一類是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，另一類是普通網(wǎng)絡(luò)用戶，但承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的主體應(yīng)僅限于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者。因?yàn)榛诰W(wǎng)絡(luò)平臺高度技術(shù)化的特征，普通網(wǎng)絡(luò)用戶無論是在技術(shù)掌握上、規(guī)則把控上亦或是對平臺狀況的了解上，都很難擔(dān)負(fù)起保護(hù)他人的義務(wù)，只有具備專業(yè)素質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者才能對網(wǎng)絡(luò)平臺的安全進(jìn)行保障。此外，由于網(wǎng)絡(luò)用戶群體具有身份上的不確定性與地域位置上的分散性，在其違反安全保障義務(wù)的情況下追責(zé)的經(jīng)濟(jì)成本也過高。因此對于網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)部信息系統(tǒng)的安全性問題，只有對其進(jìn)行開發(fā)設(shè)計(jì)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者才可以發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)本身存在的安全問題從而進(jìn)行程序上的升級完善； 對于第三人在網(wǎng)絡(luò)平臺中侵害網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)益的問題，也只有網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者才可以憑借其對網(wǎng)絡(luò)平臺控制力通過技術(shù)手段加以制止。基于以上原因，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的主體具有特殊性，僅限于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者。
2。 權(quán)益保護(hù)范圍的特殊性。
傳統(tǒng)安全保障義務(wù)制度起源于特定主體對于其控制下的人、物以及場所的保護(hù)義務(wù)，雖強(qiáng)調(diào)權(quán)益保護(hù)范圍的一般性，但卻仍是以物質(zhì)形態(tài)的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益為主。而在網(wǎng)絡(luò)空間中，計(jì)算機(jī)硬件設(shè)備充當(dāng)了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)用戶本身之間的緩沖中介，所以網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的客體范圍主要限于非物質(zhì)形態(tài)的各種權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)保護(hù)的權(quán)益范圍主要可分為兩大類： 第一類是系統(tǒng)本身的安全性與穩(wěn)定性。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者必須保障其開啟的網(wǎng)絡(luò)平臺在技術(shù)架構(gòu)、程序設(shè)計(jì)以及代碼編排上的安全性，能夠在合理程度上抵御黑1客攻擊、病毒侵害以及木馬感染等安全威脅，從而防止網(wǎng)絡(luò)用戶遭受損失。另一類是防止第三人利用網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益進(jìn)行侵害。這主要涉及網(wǎng)絡(luò)用戶非物質(zhì)形態(tài)的民事權(quán)益，其主要有以下三類： 一是具有抽象人格利益的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等； 二是具有信息財(cái)產(chǎn)特性的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等； 三是存在于網(wǎng)絡(luò)空間的財(cái)產(chǎn)利益，如銀行賬戶、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等。
3。 義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的特殊性。
筆者認(rèn)為，相較于傳統(tǒng)物理場所的安全保障義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)平臺安全保障義務(wù)制度中網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的注意程度應(yīng)加以降低。一方面，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展日新月異，即使是具有專業(yè)素養(yǎng)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者也不能夠保證時刻站在技術(shù)發(fā)展的最前沿，因此其保障網(wǎng)站系統(tǒng)安全性與穩(wěn)定性的義務(wù)必須限制在合理的范圍內(nèi)。另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有虛擬性，這導(dǎo)致用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺中的活動具有時空上的不確定性和開放性，沒有時間節(jié)點(diǎn)與地域空間上的限制。這就加大了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺中發(fā)生的侵權(quán)行為的困難性。加之大數(shù)據(jù)時代背景下，海量的網(wǎng)絡(luò)信息充斥著每一個網(wǎng)絡(luò)平臺，這導(dǎo)致侵權(quán)信息的排查同時存在技術(shù)上的困難與經(jīng)濟(jì)成本的增加。因此，如對網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)施加與傳統(tǒng)安全保障主體一致的注意程度則有失偏頗，宜放寬對其注意程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
三、網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的制度架構(gòu)闡釋。
在網(wǎng)絡(luò)社會交往中若失去了平臺系統(tǒng)的安全性，也就失去了網(wǎng)絡(luò)平臺中其他一切活動的安全性。這在一定程度上表明網(wǎng)絡(luò)社會的交往安全問題相較于現(xiàn)實(shí)社會的交往安全問題更為純粹，其本質(zhì)上就是一個平臺系統(tǒng)的安全問題，而架構(gòu)制度化的網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)正是解決網(wǎng)絡(luò)安全問題的重要途徑。
（ 一） 網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的主體。
經(jīng)過前文論證，我們將網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的義務(wù)主體明確為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者。從公法角度來講，2016 年 11 月出臺的 《網(wǎng)絡(luò)安全法》 將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的范圍定義為網(wǎng)絡(luò)的所有者、管理者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但條文并沒有明確三者之間的區(qū)別。從私法角度講，無論是大陸法系國家亦或是英美法系國家對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營提供商的定性和分類也都未得出統(tǒng)一結(jié)論。從我國的立法來講，2009 年出臺的 《侵權(quán)責(zé)任法》對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 （ 即網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者） 的概念與范圍也未加以明確規(guī)定。究其原因在于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)社會的狀況瞬息萬變，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的種類也在不斷地更新?lián)Q代，因此無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都無法對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的種類進(jìn)行總結(jié)性確定。恰恰相反，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進(jìn)行分類并不會有助于我們認(rèn)識其內(nèi)涵，反而會割裂我們對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商法律地位的整體性認(rèn)識。
但針對網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展?fàn)顩r，筆者認(rèn)為，未來一段時期內(nèi)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商為主�，F(xiàn)今我們已處于互聯(lián)網(wǎng) Web2。 0 時代，原來由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者主導(dǎo)的站式信息交流方式轉(zhuǎn)變成為由網(wǎng)絡(luò)用戶主導(dǎo)的自媒體信息交流方式。在此背景下，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在網(wǎng)絡(luò)社會交往中的角色定位正向?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶提供信息交流的平臺場所，并保障此平臺正常運(yùn)行所需要的安全性和穩(wěn)定性方面轉(zhuǎn)變。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者根據(jù)平臺服務(wù)領(lǐng)域的不同一般可分為三類： 一是提供搜索平臺的運(yùn)營者，以百度、谷歌等為代表； 二是提供通訊、社交平臺的運(yùn)營者，以騰訊微信、新浪1微博等為代表； 三是提供電子商務(wù)交易平臺的運(yùn)營者，以淘寶、亞馬遜等為代表。
網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)制度的權(quán)利主體為接受網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)的廣大網(wǎng)絡(luò)用戶自不待言，筆者在此通過對網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者之間法律關(guān)系的厘定來探討網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的不同適用標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶是否與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者訂立 “用戶服務(wù)協(xié)議”等合同文本，大致可將網(wǎng)絡(luò)用戶分為注冊用戶 （ 存在合同關(guān)系） 與非注冊用戶 （ 不存在合同關(guān)系） 。若網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者與網(wǎng)絡(luò)用戶在 “用戶服務(wù)協(xié)議”中對運(yùn)營者保障網(wǎng)絡(luò)用戶平臺使用安全的義務(wù)加以約定，則此種約定義務(wù)可稱為意定的網(wǎng)絡(luò)安全注意義務(wù)。侵權(quán)法中安全保障義務(wù)作為法定的注意義務(wù)，所起到的當(dāng)屬最低限度的保障作用，達(dá)到保證網(wǎng)絡(luò)平臺基礎(chǔ)安全的標(biāo)準(zhǔn)即可。而在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間訂立的合同中，雙方可以約定較高程度的保障義務(wù)。一旦網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺遭受損害，不管產(chǎn)生的原因是平臺系統(tǒng)本身的安全問題亦或是第三人利用網(wǎng)絡(luò)平臺的侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)用戶可以依照請求權(quán)競合的相應(yīng)規(guī)定，選擇對自己最有利的途徑尋求合同法或侵權(quán)法上的救濟(jì)。
（ 二） 網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)類型和標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。
網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的類型具有不確定性和變化性，這是由網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)安全隱患的爆發(fā)層出不窮所導(dǎo)致的，這同時也決定了我們只能在模塊化的安全領(lǐng)域?qū)ΡＵ狭x務(wù)的類型其加以探討。結(jié)合 《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)規(guī)定，可將網(wǎng)絡(luò)安全劃分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)安全、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行安全、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全與網(wǎng)絡(luò)信息安全四大領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)安全主要是指網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中不得設(shè)置惡意程序，同時應(yīng)及時向用戶告知系統(tǒng)中存在的安全缺陷、漏洞等風(fēng)險并采取補(bǔ)救措施，在規(guī)定或者與當(dāng)事人約定的期間內(nèi)持續(xù)提供安全維護(hù)服務(wù)等； 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行安全主要是指網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者按照網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度的要求，采取相應(yīng)的管理措施和技術(shù)措施，防范計(jì)算機(jī)病毒、網(wǎng)絡(luò)攻擊、網(wǎng)絡(luò)入侵等危害網(wǎng)絡(luò)安全行為，例如制定網(wǎng)絡(luò)安全事件應(yīng)急預(yù)案，記錄、跟蹤網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行狀態(tài)等； 網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全一方面要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者采取數(shù)據(jù)分類、重要數(shù)據(jù)備份和加密等措施，防止網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)被竊取或者篡改，另一方面要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者加強(qiáng)對公民個人信息的保護(hù)，防止公民個人信息數(shù)據(jù)被非法獲取、泄露或者非法使用等； 網(wǎng)絡(luò)信息安全一方面指網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)身份管理制度即網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，以保障網(wǎng)絡(luò)信息的可追溯性，另一方面要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔�，�?yīng)當(dāng)立即停止傳輸，同時采取刪除、屏蔽等處置措施，防止信息擴(kuò)散，并保存有關(guān)記錄。
網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是司法實(shí)踐中對于運(yùn)營者在具體的網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域采取何種程度的保障義務(wù)的判定依據(jù)，是對法官自由裁量權(quán)的引導(dǎo)。筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)責(zé)任認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)可以從以下三個角度論述。
1。 網(wǎng)絡(luò)安全問題的可控性與網(wǎng)絡(luò)用戶的合理期待。
危險的可控性分為法律上的可控性與事實(shí)上的可控性。法律上的可控性是指義務(wù)人控制危險不存在法律上的障礙。對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者而言，在其防范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺安全問題的過程中，只要其采用的技術(shù)防護(hù)手段不損害其他網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，便不會存在法律上的障礙。事實(shí)上的可控性是指義務(wù)人控制危險不存在事實(shí)上的障礙，具體是指網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者根據(jù)其現(xiàn)有的技術(shù)能力能否對網(wǎng)絡(luò)平臺的安全問題加以控制。筆者認(rèn)為，在事實(shí)上的可控性方面應(yīng)當(dāng)采納 “現(xiàn)有時點(diǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)，即如果網(wǎng)絡(luò)用戶損害的發(fā)生是由于在發(fā)生時點(diǎn)之前已經(jīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)界所熟知的安全風(fēng)險問題造成的，那么網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者因未能履行預(yù)防或制止該危險發(fā)生的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)用戶的損害承擔(dān)責(zé)任； 但如果網(wǎng)絡(luò)用戶遭受的損害是由發(fā)生時并不為業(yè)界所熟知的新的安全風(fēng)險造成的，則網(wǎng)絡(luò)用戶對于此損害的發(fā)生就不應(yīng)期待網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù)，其損害也就不能完全由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者承擔(dān)。網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)要參照網(wǎng)絡(luò)用戶的 “合理期待”加以認(rèn)定，意味著個案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)取決于安全問題發(fā)生時的具體情境并隨其變化而變化。
2。 網(wǎng)絡(luò)安全問題的自身特點(diǎn)與網(wǎng)絡(luò)用戶自我保護(hù)的可能性。
網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險本身的特點(diǎn)可以分為風(fēng)險的嚴(yán)重性和風(fēng)險的可識別性兩方面。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險的嚴(yán)重性可以通過 “風(fēng)險實(shí)現(xiàn)的可能性”、“損害后果的大小”及 “風(fēng)險的顯而易見程度”這三個因素來加以確定。當(dāng)支撐網(wǎng)站正常運(yùn)行的主機(jī)服務(wù)器出現(xiàn)問題時必然會產(chǎn)生網(wǎng)站崩潰的結(jié)果，可謂風(fēng)險實(shí)現(xiàn)的可能性很大； 網(wǎng)站崩潰會造成網(wǎng)絡(luò)用戶正在進(jìn)行的一切網(wǎng)絡(luò)交往活動中斷并喪失尚未保存全部的信息，可謂損害后果嚴(yán)重； 第三人在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的明顯位置發(fā)布誹1謗網(wǎng)絡(luò)用戶名譽(yù)權(quán)的信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只需要簡單地關(guān)鍵詞檢索便可鎖定侵權(quán)信息，可謂風(fēng)險顯而易見。風(fēng)險的可識別性有兩種意義： 一是對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者而言，網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險只有可以被識別才具有可以被防免的可能性，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者才存在因未盡到積極的作為義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任的問題； 二是對網(wǎng)絡(luò)用戶而言，網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險的可識別性與其自我保護(hù)的可能性緊密相關(guān)。如果網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險可以被一個謹(jǐn)慎行事的普通網(wǎng)絡(luò)用戶及時觀察到并采取必要的防范措施，就可以免除網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的責(zé)任。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者相信潛在的受害用戶有足夠的能力識別安全風(fēng)險，并進(jìn)行自我保護(hù)。與此同時，網(wǎng)絡(luò)用戶自我保護(hù)的可能性對于網(wǎng)絡(luò)安全保障責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的影響還集中體現(xiàn)為： 處在危險范圍內(nèi)的潛在受害人的抵抗力越弱，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)格。因此網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者一般會在網(wǎng)絡(luò)平臺中明示對于未成年人使用平臺服務(wù)的限制，對于符合使用條件的未成年人，因其自我保護(hù)能力相對較弱，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對其應(yīng)承擔(dān)高于一般成年人的安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。
3。 網(wǎng)絡(luò)安全問題的防范成本與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的收益。
成本與收益是責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中始終需要考量的兩個因素。因此考慮到風(fēng)險控制的成本，網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的確立不能對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者課以過重的責(zé)任。例如，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者不能期待淘寶、京東等網(wǎng)絡(luò)購物平臺不出現(xiàn)任何假冒偽劣產(chǎn)品與侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者若對整個平臺實(shí)時更新的海量信息進(jìn)行監(jiān)控，其成本將過于龐大且不現(xiàn)實(shí)。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的經(jīng)濟(jì)收益對于其責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的影響應(yīng)從以下三個層次進(jìn)行分析： 首先，網(wǎng)絡(luò)用戶對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的免費(fèi)使用絕不意味著網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者安全保障義務(wù)的免除。一方面，網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)核心的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在于風(fēng)險控制理論與責(zé)任分擔(dān)理論，而非經(jīng)濟(jì)收益理論，另一方面，從網(wǎng)絡(luò)生活的實(shí)際來講，即使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者沒有從網(wǎng)絡(luò)用戶處收取直接費(fèi)用，其通過服務(wù)平臺仍然可獲得廣告費(fèi)用等間接經(jīng)濟(jì)收益；其次，從成本收益角度我們必須承認(rèn)對于經(jīng)營性的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者而言，其從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺中獲得的經(jīng)濟(jì)收益越大，所應(yīng)承擔(dān)的保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)越高； 最后，對于那些必須注冊并且交納一定費(fèi)用才可以登陸使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相較于一般開放式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺更為嚴(yán)格的安全標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然在用戶注冊過程中會存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系的達(dá)成，若存在意定的安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)用戶可以根據(jù) “用戶服務(wù)協(xié)議”的內(nèi)容尋求合同法上保護(hù)程度更高的救濟(jì)。
�。� 三） 違反網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的責(zé)任分配。
網(wǎng)絡(luò)安全問題根據(jù)是否有第三人介入充當(dāng)直接侵權(quán)主體可以分為單獨(dú)侵權(quán)與共同侵權(quán)兩大類。在單獨(dú)侵權(quán)的情況下，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者一方充當(dāng)了損害結(jié)果發(fā)生的全部原因力，在共同侵權(quán)情況下，除卻網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，第三人介入并充當(dāng)了損害發(fā)生的直接原因力。無論是在哪種情況下，對于網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)的違反決定了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者責(zé)任承擔(dān)的方式都屬于自己責(zé)任。在單獨(dú)侵權(quán)的情況下，因?yàn)閾p害完全是由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者造成的，所以損害責(zé)任的承擔(dān)范圍比較清晰： 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者承擔(dān)全部責(zé)任； 在共同侵權(quán)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和第三人對于損害結(jié)果的責(zé)任分配問題值得我們探討。網(wǎng)絡(luò)安全問題中第二類的共同侵權(quán)對應(yīng)傳統(tǒng)安全保障義務(wù)中第三人介入的情況。對于二者而言，損害結(jié)果的產(chǎn)生本質(zhì)上都是建立在第三人的積極侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不作為侵權(quán)相互結(jié)合的基礎(chǔ)上，屬于完全間接結(jié)合而共同造成他人損害。如果安全保障義務(wù)人盡到積極保障義務(wù)，則直接侵權(quán)人將在一定可能性比例范圍內(nèi)無法實(shí)施直接加害行為�；趥鹘y(tǒng)安全保障義務(wù)理論，學(xué)術(shù)界對于在此情況下安全保障人責(zé)任的承擔(dān)性質(zhì)尚未達(dá)成共識。
我國 《侵權(quán)責(zé)任法》第 37 條采納了 “補(bǔ)充責(zé)任”的概念，規(guī)定 “管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。從國內(nèi)法學(xué)界角度講，對于補(bǔ)充責(zé)任的認(rèn)識也存在分歧。贊同的觀點(diǎn)認(rèn)為，采取補(bǔ)充責(zé)任的方式可以實(shí)現(xiàn)安全保障義務(wù)人與受害人之間的利益平衡。因?yàn)閷τ趽p害的發(fā)生，安全保障義務(wù)人僅僅是未盡到一定的注意義務(wù)，其不作為僅是提高了損害發(fā)生的可能性，究其實(shí)質(zhì)仍是第三人造成的，若令安全保障義務(wù)人與直接侵權(quán)人承擔(dān)相同的連帶責(zé)任則會過于嚴(yán)苛。質(zhì)疑的觀點(diǎn)認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任的方式是對于侵權(quán)責(zé)任法上全部賠償原則的違反，因?yàn)槠鋵⑹芎θ说膿p失分為兩部分，一部分由安全保障義務(wù)人承擔(dān)，另一部分由第三人承擔(dān)。安全保障義務(wù)人在其存在過錯的情況下，不承擔(dān)責(zé)任或僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，實(shí)際上是將侵權(quán)行為等同于作為過錯，排除了不作為過錯，違背了過錯責(zé)任的基本理論。
筆者認(rèn)為，根據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法責(zé)任認(rèn)定的一般理論： 故意、直接侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，過失、間接侵權(quán)人則承擔(dān)按份責(zé)任； 故意、作為侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)第一順位的責(zé)任，過失、不作為侵權(quán)者則承擔(dān)后一順位的責(zé)任。因此結(jié)合安全保障義務(wù)過失、不作為侵權(quán)性質(zhì)分析，筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第 34 條中補(bǔ)充責(zé)任屬于后一順位的按份責(zé)任，對其的理解應(yīng)為： 直接侵權(quán)人承擔(dān)第一順位的全部補(bǔ)償責(zé)任，安全保障義務(wù)人承擔(dān)第二順位、在其過錯范圍內(nèi)的比例責(zé)任； 在直接侵權(quán)人履行全部侵權(quán)責(zé)任的情況下可以要求保障義務(wù)人承擔(dān)過錯范圍內(nèi)的比例責(zé)任； 在直接侵權(quán)人無法履行全部賠償責(zé)任的情況下，受害人可以要求安全保障義務(wù)人承擔(dān)其過錯范圍內(nèi)的比例責(zé)任。所以其不同于連帶責(zé)任，因?yàn)檫B帶責(zé)任情況下受害人可以要求保障義務(wù)人承擔(dān)第一順位的全部責(zé)任，不存在過錯比例的限制。
然而在網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)制度中，上述對于補(bǔ)充責(zé)任的認(rèn)定方式就顯得不甚合理。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)承擔(dān)一種更加嚴(yán)格的 “特殊補(bǔ)充責(zé)任”。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間的一切行為都必須落實(shí)到信息技術(shù)層面才具有實(shí)現(xiàn)的可能性，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺遭受第三人侵害的情況下不具備現(xiàn)實(shí)物理空間中的直接止損能力。受損害的網(wǎng)絡(luò)用戶只能通過請求運(yùn)營者制止侵害的方式獲得實(shí)際上的救濟(jì)，即其只能通過網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者這一中介才可以作用于第三人的侵害行為。另一方面，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)平臺爆發(fā)安全問題的侵權(quán)行為具有時空上的不確定性與技術(shù)上的隱蔽性，網(wǎng)絡(luò)用戶很難憑借自身的力量找出直接侵權(quán)人作為求償?shù)膶ο�。在難以確定直接侵權(quán)人的情況下，仍采用補(bǔ)充責(zé)任的認(rèn)定方式難以實(shí)現(xiàn)對于網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)益的完全救濟(jì)。筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)中網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者和直接侵權(quán)人承擔(dān)的 “特殊補(bǔ)充責(zé)任”在對內(nèi)關(guān)系上與普通的補(bǔ)充責(zé)任無異，但在對外關(guān)系上應(yīng)打破網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者賠償份額受過失比例限制的保護(hù)。對 “特殊補(bǔ)充責(zé)任”的理解應(yīng)為： 首先，仍由直接侵權(quán)人承擔(dān)第一順位的全部補(bǔ)償責(zé)任，即賦予網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者享有先訴抗辯權(quán)；其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商須承擔(dān)第二順位的全部賠償責(zé)任，而非承擔(dān)過錯范圍內(nèi)的比例責(zé)任； 最后，無論是直接侵權(quán)人還是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在履行完全部侵權(quán)責(zé)任的情況下可以按照內(nèi)部的責(zé)任劃分比例向另一方追償。
結(jié) 語。
面對日益嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)安全形勢，《網(wǎng)絡(luò)安全法》的出臺無疑為理論界和立法界綜合規(guī)制網(wǎng)絡(luò)安全問題提供了一個有利的契機(jī)。既然傳統(tǒng)安全保障義務(wù)制度在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用使得對于網(wǎng)絡(luò)安全問題的規(guī)制在私法上獲得了新的制度依據(jù)與解決路徑，在立法層面必須有所改進(jìn)以配合理論上的進(jìn)步。因此，筆者建議在現(xiàn)有 《侵權(quán)責(zé)任法》條文的基礎(chǔ)上通過司法解釋的方法對網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)加以體現(xiàn)，以明確其在侵權(quán)法中的地位。
一方面，明確現(xiàn)行 《侵權(quán)責(zé)任法》第 36 條第 3 款 “網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”中的 “知道”為“應(yīng)知”，澄清長期以來法學(xué)界對 “知道”應(yīng)解釋為 “明知”或是 “應(yīng)知”所帶來的適用上困惑。在法律邏輯結(jié)構(gòu)上實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者義務(wù)從原有的 “事后救濟(jì)”向現(xiàn)有的 “事先保障”轉(zhuǎn)變，呼應(yīng)接下來對于侵權(quán)法上 “安全保障義務(wù)條款”的補(bǔ)充解釋，維護(hù)立法體系上的一致性。另一方面，明確 《侵權(quán)責(zé)任法》第 37 條 “賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”中的“公共場所的管理人”應(yīng)包含 “網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者”在內(nèi)，從而將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者劃歸到安全保障義務(wù)主體的范圍之內(nèi)，肯定安全保障義務(wù)的制度價值從物理場所向網(wǎng)絡(luò)空間的擴(kuò)張，打破其在適用上的場所限制。通過對 《侵權(quán)責(zé)任法》第 36 條、第 37 條進(jìn)行司法解釋的方法明確網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)在侵權(quán)法上的地位，使安全保障義務(wù)這一悠久的侵權(quán)法理論在信息時代實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的制度價值，在適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要的同時實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)安全問題進(jìn)行公、私法共同規(guī)制的體系性目標(biāo)。
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