刑法學(xué)習(xí)方法參考
“應(yīng)試”出來的學(xué)生，眼里只有“書”沒有“事”。其實(shí)，讀書是讀“事”。尤其法律學(xué)說，很多書用很多文字在相同的話題上表達(dá)不同的看法，讀者重在了解作者說什么事，為什么要這樣說。如果讀書讀到的還是字詞句，那就太緩慢堅(jiān)澀枯燥，不得要領(lǐng)。如果讀書讀出了話題以及在該話題上的種種說法，那就對了。如果那話題引起了你的興趣、那說法挑起了你的懷疑，勾著你不停地尋求正解，勾得你想發(fā)表見解，那過程就顯得輕快了�？慈伺赏庖碌烂舶度徽f利害攸關(guān)事，有的智慧，有的固執(zhí)，有的理性，有的感性，有的保守，有的偏激，還有的和稀泥，是不是很有趣?
(一)了解刑法的目的
刑法學(xué)是一門人文學(xué)科，領(lǐng)悟其核心觀念是入門的捷徑。刑法目的就是核心觀念的核心，駕馭著刑法制度、學(xué)說的方向。
在罪刑法定時(shí)代，刑法即罪與罰給人的印象好像是從“法律”開始，其實(shí)不然，一切都是從生活開始。人共同經(jīng)營群體生活形成社會秩序，使人能和諧共處、相互受益。在社會中總有人要做些妨害秩序的事情，嚴(yán)重的如燒殺淫擄，輕微的如侮辱、誹謗。于是人們(社會)為了捍衛(wèi)自身的利益作出反應(yīng)，在法律中使用刑罰禁止，這就產(chǎn)生了刑法�？梢�，刑法產(chǎn)生的第一動因是制止妨害社會
秩序的行為、維護(hù)社會生活利益。如果問題到此為止，那就太簡單了。麻煩在于：犯罪由“誰”來確認(rèn)、刑罰由“誰”來執(zhí)掌?表面上是國家(公共權(quán)力)以法律(公共意志)形式來確認(rèn)犯罪、施加懲罰，其實(shí)是“人”。這個(gè)世界有沒有圣人我們不知道，至少掌管刑法的人是不是圣人我們不能確信。迄今為止的歷史表明“人類”有很多不好的表現(xiàn)，不僅個(gè)體之間時(shí)有侵犯，而且群體乃至國家之間也是殺伐搶掠不斷，從用牙齒、石頭打仗的時(shí)代一直發(fā)展到用弓箭、槍炮、飛機(jī)、導(dǎo)彈打仗的時(shí)代。刑法的制度史也有許多令人汗顏蒙羞的記錄，罪名有時(shí)會扣在不同政見者、不同信仰者、不同情感者的頭上，刑罰有時(shí)會成為統(tǒng)治者濫施的工具。當(dāng)我們把刑法冠冕堂皇的裝飾層層剝?nèi)�，讓“人對人的制裁”裸露出來的時(shí)侯[2]，尤其是當(dāng)我們想到刑法的執(zhí)掌者有時(shí)可能竟然很愚蠢很暴虐的時(shí)候，我們就成為懷疑主義者，不得不時(shí)刻心存戒心提防濫用刑法之害�？梢姡谭óa(chǎn)生的第二個(gè)動因是防止國家、社會濫立罪名濫施刑罰侵犯公民權(quán)利。這就是刑法的目的：第一，維護(hù)社會秩序，保護(hù)公民權(quán)益免受犯罪之害;第二，保障公民權(quán)利免受刑法之害。
罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的基石，其理解和適用必須遵從刑法目的。為了規(guī)范人的行為減少犯罪活動，為了規(guī)范國家運(yùn)用刑罰權(quán)活動防范刑罰濫用，均要求明確規(guī)定犯罪與刑罰并預(yù)先以成文法形式公布，“廣而告知”以便人民一體遵行，達(dá)到“刑期于無刑”的效果(立法預(yù)防、心理強(qiáng)制)。當(dāng)社會以法律的名義懲治犯罪時(shí)，社會與個(gè)人的不對稱力量需要在刑法適用上采取不對稱的規(guī)則，以便維持兩個(gè)刑法目的之間的平衡，由此決定了罪刑法定原則的內(nèi)容：采用成文法、排斥習(xí)慣法;刑法只能規(guī)定“必要的”犯罪和刑罰，禁止過量、殘酷的刑罰;禁止適用事后重法但允許適用事后輕法(從舊兼從輕);在解釋方法上，要求嚴(yán)格遵守條文詞語的普通含義解釋刑法，重視文理解釋的地位，禁止不利被告人的類推解釋。
這方面的話題，可看看《刑法的根基與哲學(xué)》(西園春夫著顧肖榮等譯)，《刑法學(xué)基礎(chǔ)》(曾根威彥著，黎宏譯)，《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》陳興良著，《刑法理性論》(張志輝著)。另外，《人類死刑大觀》(馬丁·莫內(nèi)斯蒂埃著袁筱一等譯)展示的“為了懲罰和誅滅惡人而形成的極刑方式”極具感性沖擊力，令人對刑法懷有戒心。
(二)了解“話題”和價(jià)值傾向
刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律。可見“犯罪·責(zé)任·刑罰”是刑法學(xué)核心話題。罪刑法定原則只給它們解決了制度基礎(chǔ)，沒有解決某行為之所以應(yīng)當(dāng)被規(guī)定為犯罪并應(yīng)當(dāng)受罰的“內(nèi)容”。每位刑法專家以及其他法律職業(yè)者面對既存刑法體制、學(xué)說自然會時(shí)刻反思：什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪?現(xiàn)行刑法中這種那種犯罪是不是真的都危害社會生活利益、值得處罰?什么樣的東西可以作為刑罰?現(xiàn)行刑法中這種那種刑罰是不是真的'合理?懲罰犯罪為了什么?我們有沒有迷失方向?這類終極標(biāo)準(zhǔn)只能從法律之外的生活中尋求。生活變化了，它們也隨之改變，人們會用新標(biāo)準(zhǔn)去改善刑法制度和學(xué)說。學(xué)說闡釋這些話題形成“犯罪本質(zhì)論”、“刑罰目的論”、“責(zé)任本質(zhì)論”。對犯罪可解析出以下要素：“人·意思·行為·結(jié)果”。⑴人，即“犯罪的主體”;⑵意思，即做某事的心理態(tài)度;⑶行為，即人的舉止;⑷結(jié)果，即行為對外界所生之影響。
1.不變的話題、價(jià)值和可變的刑法學(xué)說(觀點(diǎn))
�、挪蛔兊脑掝}：“人·意思·行為·結(jié)果”。如果上升一個(gè)層面則是：刑法目的·犯罪·刑罰·責(zé)任的本質(zhì)(內(nèi)容)。
⑵不變的價(jià)值：秩序·自由·安穩(wěn)·公正·功利。
在讀書時(shí)，初學(xué)者如果能定位作者該段文字是討論什么話題的，就算抓住要領(lǐng)了;如能了解該作者在該話題上的觀點(diǎn)和傾向(立場)就算得其要領(lǐng)了;如進(jìn)一步了解到該作者在該話題采取該點(diǎn)、價(jià)值傾向?qū)䦟π谭ㄖ贫�、解釋甚至個(gè)案的定罪處罰產(chǎn)生何等的影響，那就算深得要領(lǐng)了。比如“未遂”的可罰性，民事侵權(quán)以存在損害事實(shí)為構(gòu)成要件，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，控制到事實(shí)上發(fā)生“結(jié)果”。如果刑法采取這種觀念，則未遂制度沒有存在根據(jù)�？紤]到刑法規(guī)制的行為“性質(zhì)”惡劣，所以還是要處罰未遂，這時(shí)把犯罪根據(jù)設(shè)定在結(jié)果發(fā)生或“結(jié)果可能發(fā)生”(危險(xiǎn))上。對未遂，有的采取“選擇”可罰，有的采取“普遍”可罰，反映出對“結(jié)果”重視的程度�！拔此臁钡目闪P范圍，有“具體危險(xiǎn)說”、“抽象危險(xiǎn)說”和“主觀說”。具體危險(xiǎn)說主張，只有具有侵害結(jié)果現(xiàn)實(shí)可能性的未遂才應(yīng)處罰，據(jù)此對“不能犯”不應(yīng)按照未遂犯處罰。抽象危險(xiǎn)說主張，只有具有侵害結(jié)果抽象可能性的未遂才應(yīng)處罰，因此對不能犯要區(qū)分絕對不能與相對不能，確定犯罪性。主觀說主張，有犯罪的意思和相應(yīng)的行為就可罰，把犯罪的根據(jù)放到通過行為表現(xiàn)出的“犯罪意思”上，據(jù)此即使迷信犯或愚昧犯也不排除可罰性只是例外不罰。這背后可能包含著作者自認(rèn)為或被認(rèn)為：①以結(jié)果為中心，犯罪圈的擴(kuò)大與收縮，甚至拋棄結(jié)果中心推前至行為及其意思;②重視事前干預(yù)還是事后問責(zé);③重視法規(guī)對人的指引還是保護(hù)法益的完好狀態(tài);④重視社會秩序還是個(gè)人自由。歸根到底，刑法干預(yù)的合理分寸在何處?在此基礎(chǔ)上，如果還能了解一點(diǎn)該作者所處的時(shí)代背景、當(dāng)時(shí)的社會問題和流行思潮、個(gè)人成長經(jīng)歷、學(xué)術(shù)師承，那就有點(diǎn)專業(yè)味道了。
2.傳統(tǒng)學(xué)說：法益侵害→結(jié)果→行為→意思→人。
傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為犯罪本質(zhì)是對“權(quán)利”或“法益”的侵害。憑直觀可知，刑法中各種犯罪如盜竊罪、搶劫罪等有害;深入分析可知，國家通過法律把某個(gè)東西當(dāng)作犯罪懲罰的根源也是認(rèn)為那東西有害。有害是犯罪的本質(zhì)內(nèi)容，現(xiàn)在看來道理很簡單幾乎是不證自明的�？墒牵瑲v史上就曾經(jīng)發(fā)生過把持不同信仰、不同觀念當(dāng)作罪惡懲罰的蠢事，也曾發(fā)生過把并無大礙的行為(比如人與獸)當(dāng)作犯罪懲罰的事情。可見認(rèn)識并信守犯罪應(yīng)包含“有害性”內(nèi)容并不簡單。學(xué)者們因?yàn)樵?jīng)發(fā)生過這類蠢事為了將來不再發(fā)生這類蠢事，力圖證明犯罪必須“有害”的觀念并使之成為信條，成為傳統(tǒng)的犯罪本質(zhì)觀。
基于這種本質(zhì)觀，評價(jià)犯罪的重點(diǎn)在行為所生之外部影響(結(jié)果)，犯罪之所以成為犯罪在于其侵害法益的結(jié)果應(yīng)予否定(結(jié)果無價(jià)值);評價(jià)犯罪的順序是逆向的，即由侵害法益而追及結(jié)果→行為→意思→人。當(dāng)把“人·意思”劃為犯罪主觀要素、“行為·結(jié)果”劃為客觀要素時(shí)，該學(xué)說具有重視客觀的傾向。刑法究竟該“事先干預(yù)”人的意志使其避免犯罪?還是在侵害法益事實(shí)發(fā)生后進(jìn)行“事后問責(zé)”?該學(xué)說重視“事后問責(zé)”。犯罪的自然順序是：人→意思→行為→結(jié)果。該說把握的犯罪界限直至行為“造成侵害或威脅法益的效果”，比較靠后。
關(guān)于責(zé)任，傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，人出于故意、過失的心理意思而實(shí)施行為侵害法益，就應(yīng)當(dāng)對自己的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，“意思”是將客觀的行為及其結(jié)果歸責(zé)于行為人的主觀根據(jù)(心理責(zé)任論)。人基于道德規(guī)則“本人必須接受自己對別人做的事情”，對自己行為及其后果承擔(dān)責(zé)任(道義責(zé)任論)。刑罰的目的建立在公正基礎(chǔ)上，讓罪行受到應(yīng)得懲罰(報(bào)應(yīng)主義)，把罪犯給別人的東西(侵害)還給罪犯。罪刑相適應(yīng)主要是指刑罰的輕重與“意思·行為·結(jié)果”的輕重相稱。此說的傾向是“對事不對人”，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，不重視“人”的因素。當(dāng)時(shí)沒有考察到人的因素，只是把人想象為“理性人”(自由意志)。當(dāng)研究犯罪人發(fā)現(xiàn)他們各色各樣往往異于常人時(shí)，這種觀念受到劇烈沖擊。
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