論原始社會的犯罪與習(xí)俗

　　一、法律人類學(xué)與《原始社會的犯罪與習(xí)俗》

　　在學(xué)科的研討中，學(xué)者們多關(guān)注于真理的應(yīng)然性，然而事實表明，真正研究社會的理論家更應(yīng)重視理論之實然性。這不僅是法學(xué)家和法律家在法的理想與現(xiàn)實、價值與規(guī)范間的分野，亦為法學(xué)家和人類學(xué)家在研究范式和方法論上的重大區(qū)別。人類學(xué)在社會“應(yīng)當(dāng)是什么”與“事實上是什么”之間，偏向于后者;法學(xué)雖同等關(guān)注卻不由自主地走向了前者。人類學(xué)情重于實在性，它顯立于客觀的視角和偏于現(xiàn)實描述范式，并用中立化的學(xué)科黨性立場，歸納性地敘述制度外之真實。它認(rèn)為“存在的即合理的”;法學(xué)傾向于應(yīng)當(dāng)性，它基于主觀的議論范式并采以自主性的是非觀理念，以形式化的邏輯結(jié)論，予以一個價值化的判斷性評介。然而，法學(xué)與人類學(xué)并非形同陌路、隔如鴻溝，同為社會科學(xué)，至少在研究方式、哲學(xué)淵源、評判對象等方面是相同的，甚或互借以對方作為方法論研究之情形。于此看出法學(xué)與人類學(xué)間的銜接，當(dāng)法律被社會化和成為文化因素之時，那么法律就被納入了人類學(xué)之視野，進(jìn)而，科際整合出現(xiàn)新的學(xué)科分裂。邊緣性的法律人類學(xué)既涵括于法學(xué)體系，也成為人類學(xué)之一要素。法人類學(xué)雖晚近才出現(xiàn)，但“人類學(xué)有關(guān)法律問題的研究與人類本身的發(fā)展是同步的，甚至可能還要早一些”[1](557)。因“人類學(xué)早期是專門研究‘原始社會’的，故有稱為原始法律”[1](72)。功能學(xué)派之大儒馬林諾夫斯基的《原始社會的犯罪與習(xí)俗》，則被普遍公認(rèn)為是研究原始社會之法律，是奠定法人類學(xué)理論框架的經(jīng)典之作。

　　法人類學(xué)就是對社會風(fēng)俗中的習(xí)慣進(jìn)行收集和整理。《原始社會的犯罪與習(xí)俗》不但在這方面為我們提供了真實的素材，且為法人類學(xué)構(gòu)建了基本的架體、概念系統(tǒng)和方法論，并使法人類學(xué)成為一門獨立的學(xué)科。它主要研究和諧的民間熟人社會和文化共同體下的自發(fā)性規(guī)則，其牽涉著依于當(dāng)今法治之困惑的歷史追問：社會自在規(guī)則是怎么運行并能達(dá)至信仰化的?民間文化中自生規(guī)范對社會秩序的實際規(guī)制性和功能化意義何在?此規(guī)范下的社會之和諧為何變得穩(wěn)固而持久?這就要在自發(fā)規(guī)則下的文化、秩序及法律的演化問題上去找尋和揭示。該書為我們找到了答案，并對時下的法治語境困惑予以歷史的詮釋方法，因而其借鑒性、比較性的價值是毋庸置疑的。

　　二、文化、秩序和法的流變

　　1.法律中的文化因素把文化看成是一種意義的網(wǎng)絡(luò)，人恰恰是置身于這一網(wǎng)絡(luò)中，這是解釋學(xué)的人類學(xué)基本立場。當(dāng)法律被納入到文化的視野中時，文化就成為法律的語義背景，故法律要么是文化的一部分，要么法律本身就是文化之一，其包括了成為文化的法律和法律多元下的“地方性知識”。其一，成為文化的法律。法律之文化性，表明法律是文化不可或缺之要素，或者說文化中眾多規(guī)則能統(tǒng)合為具有法律規(guī)范的樣式，正如法起源運動時文化原始形式的朦朧一體及模糊化，法律規(guī)則被泛化于整體文化之中。以巫術(shù)文化例，正如該書所言：“要在準(zhǔn)法律的巫術(shù)和準(zhǔn)犯罪的巫術(shù)之間劃一條界線是多么的困難。”[2](61)若溯及歷史之淵源，具備法性質(zhì)的規(guī)范來自于文化的各個角落，而進(jìn)以表明法形成于多樣的社會形式，像習(xí)慣、習(xí)俗和傳統(tǒng)皆可成為拘束力之規(guī)則，這也決定著社會規(guī)范具有多元性。如習(xí)俗文化下的規(guī)范：“原始人對傳統(tǒng)和習(xí)俗深懷敬意，并自覺地遵從它們的命令。”[2](3)另如宗教文化，在為死者服喪和哀悼的儀式上，“作為情緒的儀式性或公開性表現(xiàn)，它們也是社區(qū)禮儀生活的一部分。……沒有一種儀式不被認(rèn)為是行為人對某些生存者的義務(wù)”[2](19)。再如道德規(guī)范，文化中的道德規(guī)范具備法律性而具有相當(dāng)?shù)膶嵭�，與法律難以分開，在部落生活中盛行的公平交換原則，“都可確實地追溯到同樣的法律機(jī)制，正是它具有約束力的義務(wù)成為一個特殊的范疇，而與其它習(xí)慣規(guī)則相區(qū)別”[2](24)。于文化本身而言，不管是崇拜，還是戒律和禁忌等文化現(xiàn)象，都可調(diào)節(jié)社會功能而有其規(guī)范性，因為“文化本身是限制個人行為變異的一個主要因素[3](37)。它存在于個體之外，而又對個人施加強大的強制力量。而法內(nèi)在元素的互動和位階之不確定，不能確切具細(xì)地把法律分門別類開來，故可使之為民法性的，或為刑法性的，或不具懲罰之強制力的任意性規(guī)則，或如馬氏所言“超越民法和刑法的二分法的界限”[2](37)。正因如此，“原始社會的犯罪與習(xí)俗”僅處于法演變的孕育期階段。這里要強調(diào)的是，對法的闡釋應(yīng)當(dāng)從文化視角來闡釋。法律的文化性可認(rèn)為法是可超越主觀性的和先驗解釋性的，基于實在的視角和客觀的本土描述來解釋，才能把握住法的內(nèi)涵和本質(zhì)。其二，“地方性知識”。法律與民族志同駕船、政治、園藝及作詩一般，都是與所在地方性知識相關(guān)聯(lián)的工作[4](222)。文化之差異致使法的差異，故考究法律之本質(zhì)，首先是對其特殊性尤其是文化共同體的內(nèi)聚性之深刻把握。各法文化共同體皆有己身相沿相習(xí)、自動產(chǎn)生的演化品格，它們根植于每個成員的信念之中，故自為一體，獨立特行，撼之不易。滋生法的母體就是這種地方性的場域文化，即如馬氏認(rèn)為的要從“原始規(guī)則系統(tǒng)的文化背景”出發(fā)。可見，作為文化人類學(xué)研究之法律，是一種實在的“地方性知識”[4](222)。此即說明自發(fā)規(guī)則之起始是多元的，并具有微觀化場域之緯度。這既有地緣之維：長期共同生活的熟人化共同體，由于在語言、習(xí)俗、宗教等方面都是相同的，法律的生成與形式、運行都相應(yīng)相同，故在此域內(nèi)會產(chǎn)生獨立的法系統(tǒng);又有血緣之維：血緣是穩(wěn)定的力量。歷史上的家族是制度實體，也是一套文化設(shè)計[5](51)。在這有血親和姻親的親戚網(wǎng)絡(luò)體中，因家族文化和信仰的影響和涉及，家族內(nèi)的自成規(guī)則對家族成員及親戚關(guān)系成員有規(guī)范性作用，就會形成效力及于該域內(nèi)的規(guī)范，如未婚女子受男人的特別監(jiān)護(hù)規(guī)則[2](21)。再有宗教信仰之緯，在同一宗教內(nèi)，因信仰的一體性，也會存在著具有規(guī)范性的規(guī)則。在個別行為間反復(fù)踐行，生成于宗教性文化共同群體。以殯葬儀式為例：“寡婦的悲傷強度直接影響到死者兄弟和母系親屬滿意的程度，因為這關(guān)系到以后的回報。”[2](19)還有社群生活之緯，如他們的特殊的法律調(diào)解制度，以“公眾規(guī)勸”的形式來解決爭吵[2](38)。法律的地方性是因地理的作用致使法律在產(chǎn)生之時就有自守、獨立和地緣性文化特征，各具特色而又自立發(fā)展。所以，既使在當(dāng)下，這種特征仍然表征著法律的地方化現(xiàn)實，它長久地堅持著多元的和多緯的生存樣式。

　　2.法秩序中的信仰法的功能是工具性的而非價值性的，是基于分析實證主義的立場而言的。在此情形下，法律僅被認(rèn)為是構(gòu)建秩序并使其具有和諧性之手段，通過法律實現(xiàn)對社會的控制，這已被認(rèn)為是公認(rèn)的社會真理，但社會之和諧究竟是通過法律的調(diào)控來實現(xiàn)或是通過對法律的信仰來實現(xiàn)，馬氏認(rèn)為要靠主體的內(nèi)在信仰之主使。在眾多社會秩序控制手段中，法律僅是其中之一種�？刂剖侄渭扔械赖碌模�也有信仰的，還有社會傳統(tǒng)的，馬氏看來，它們都具有規(guī)范性。在這些因素中，因為法從共同踐行的慣例到全體公認(rèn)，并確信為義務(wù)敬守而顯現(xiàn)最大的權(quán)威性時，就具有顯性和最正式的調(diào)節(jié)作用，故往往更易引起全民整體性關(guān)注和初民社會自主化制度的優(yōu)位排列。其位階之實效性因共同體的文化和公認(rèn)的這種歷史慣行而變得相當(dāng)可行，甚或為條件反射式的規(guī)律化誠守。于是，他們基于對全民經(jīng)驗化造法帶來的權(quán)威性和歷史以來實踐證明的先天性正確，表現(xiàn)出對法服從的高度自覺，并成為一種內(nèi)在價值觀念和信仰對象，“所有親戚關(guān)系、圖騰分配、財產(chǎn)聯(lián)合、社會義務(wù)等觀念，都傾向于強調(diào)于氏族信條”[2](75)。即使有所違反，其遭受的懲處并非僅及于法規(guī)定的責(zé)任負(fù)擔(dān)上，更多來自于心理的、信仰的深層次打擊。因為單純的法規(guī)范算不了什么，關(guān)鍵在于法的起始階段，法與信仰、道德、風(fēng)俗相連相混，互為表里，違反一方面，即連帶波及作為族民的一切社會基礎(chǔ)，那么其在共同體內(nèi)就可能失去各種生存的資格。尤其在熟人化共同體內(nèi)，基于集體的制約，這種打擊將具有毀滅性。出于如此心理作用，法域內(nèi)任何人都對此不可造次和大意。因此，“原始人不僅被塑造成守法公民的模范，而且順應(yīng)著他本能的自然傾向，遵從著其部落的所有規(guī)章制度和戒律，已成為一條公理”[2](9)。原始人“對傳統(tǒng)和習(xí)俗深懷敬意，并自覺地遵從它們的命令”[2](9)。所以在作者看來，秩序不僅靠外在規(guī)則之利導(dǎo)，真正的秩序之鑄就及其和諧仍在于主體的內(nèi)在信念，使其達(dá)至“群體本能”、或?qū)Ψǖ?ldquo;奴隸般”、“不知不覺地”、“自然地”服從[2](3)。原始人的這種高度自覺，造就了社會秩序的穩(wěn)定、和諧、可持續(xù)。可以得出結(jié)論：對規(guī)范的信仰，使社會變得極度有序。

　　3.民間自生規(guī)則的流變當(dāng)法變?yōu)橐粋�有機(jī)的體系時，法自身就會更具有持續(xù)的生成力量。規(guī)范的起源不等于法的起源。法起源于一種多元的緯度，且是一種混沌的狀態(tài)。法在眾規(guī)則中不具有獨立性，直至后期分化，才從模糊的多維體系中清晰地走出來。其一，該書描述法起源特征可抽象為自在性和模糊性。從宏觀之角度，法生成的自發(fā)，出自于社會發(fā)展進(jìn)程中的自我本能，非為人為的主觀設(shè)計和自我想象，來自于社會進(jìn)步的規(guī)律性需求。文化之起源是包括法在內(nèi)的起源，是基于初民社會生產(chǎn)、生活中權(quán)利和義務(wù)的總結(jié)和積淀，故法的產(chǎn)生不具有先驗的主觀想象，僅為客觀化的自然生成和文化共同體的群體理念支持，不是政治的、價值的先驗假設(shè)，它全靠長期的反復(fù)踐行，并確定內(nèi)在的規(guī)則以確信的態(tài)度來堅持。但是這種非明示的規(guī)則一開始就不可能明確化，作者認(rèn)為，巫術(shù)和自殺都會成為社會秩序規(guī)則[2](56)。“如果原始人遵從習(xí)俗的規(guī)則是因為他們?nèi)�然無力違反規(guī)則，那么就無法給法律下定義了，也無法對法律、規(guī)則、道德、風(fēng)俗和其他習(xí)慣作出區(qū)分。”[2](32)再者，在“地方性”的場合，法不會規(guī)定得太過于死板、僵化、確定，而是要顧及情意、主體性妥協(xié)等因素。因而，法的出現(xiàn)一直帶有模糊的、伸縮的和可剩余的樣態(tài)。在核心自在規(guī)則上由于涉及共同體的基本生活、文化底線和難以更變的習(xí)俗，形成效力較高即很確定的規(guī)則，而在規(guī)則外部不太過度強調(diào)法律的權(quán)威性，以免帶來熟人互惠關(guān)系的喪失，故民眾在親戚關(guān)系、互利的協(xié)作精神、互讓的禮儀等克減了規(guī)則的規(guī)制性而使之為模糊的和任意性的規(guī)則。其二，法的演化性格。在馬氏看來，法不是理想，而是一種實在生活。融入生活的法非僅為一種存在，而在于其自身之繁殖及其生命力之延續(xù)性，這種延續(xù)因為有著強大的、肥沃的文化根基而具有堅強的生存能力，故法之演化受自于其母體的文化變遷。法的演進(jìn)主要基于外在的和內(nèi)在的兩個方面，外在的演化是規(guī)則結(jié)構(gòu)及形式的科學(xué)化的進(jìn)化，以及法運行的程式化和合理性的演變。其內(nèi)在之演化表現(xiàn)于對規(guī)范的信仰化加深，規(guī)制社會的功能加強，法很可能被當(dāng)作一種價值看待，法之內(nèi)在演化不可能一促而就，也不會一朝即亡，只要形成對法的信仰，也就隱喻著法律功能之實現(xiàn)。而外在之形式性演變主要是法律被分類并使得規(guī)范的實效性增強，部分不合適宜規(guī)則消解并使其模式被割裂或被制度化了。即使如此，由于規(guī)則早已根深于社會的角落，成為每個成員的內(nèi)在心愫，長久以來規(guī)制著他們的基本生活，秩序格局穩(wěn)固地形成并被很好地遵守，故作為功能論的基本立場詮釋一種法律先進(jìn)的或落后的觀點就難以在此自圓其說。 “毫無疑問，在美拉尼西亞人中存在團(tuán)體精神，任何高級或低級的文化形態(tài)中，幾乎所有的秩序都以此來維護(hù)的。”[2](35)在制定法與自發(fā)規(guī)則間，就作為其終極價值的信仰而言，落后性與先進(jìn)性不可對比衡量的，各列文化中法律的特殊性功能，其存在都有其合理之依據(jù)，而真正的差異只有在對規(guī)范的信仰而體現(xiàn)法律最大實效的時候才能感覺到。可見，法之間是沒有歷史性的科學(xué)化界分和評介，只有實證的功能化高低區(qū)別。如美國比非洲先進(jìn)，但我們卻不能認(rèn)同海洋法系比非洲部落法有更大的作用和價值。

　　綜上，《原始社會的犯罪與習(xí)俗》已問世80年了，其在人類學(xué)上產(chǎn)生的影響，用任何漂亮的語言來描述它的重要性，都顯得是多余的。作為現(xiàn)代法律人類學(xué)的開山之作，以功能論為范式來解釋法律人類學(xué)，自此成為一種新的研究取向并興盛起來。但是，該書的出現(xiàn)在法學(xué)上并未引起應(yīng)有的重視，不管是引用頻率，或是作為文獻(xiàn)參考，都被大大地忽略了，書中描繪的法律圖景，在我國文化語境多元的現(xiàn)實社會，我們?nèi)匀荒苷业剑�它就像一些脆片似的散落于民間的各個角落，這對運用西方理論和范式來構(gòu)建中國法治所引起的文化不融及其困惑，無疑具有很現(xiàn)實的批判性意義。換言之，我們?nèi)圆荒芊裾J(rèn)自發(fā)規(guī)范客觀存在的價值和它的現(xiàn)實功能，且更應(yīng)防止制定法的肆意侵略，其實質(zhì)就是防范文化的人為性主觀變遷。這就要看法學(xué)家和法律家們能否轉(zhuǎn)變他們既有的立場，以中立化和可容性的態(tài)度，予其自然地留之于人間，以便給法治注入一種本土文化參考和符號注解。因為，文化中法律多元是一個永恒的結(jié)論、演變性的因素，而非歷史的話題、阻卻性的因素。

　　參考文獻(xiàn)：

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