上市公司分立與小股東權(quán)益保護

　　內(nèi)容摘要：隨著我國證券市場的成熟、上市額度的取消、公司經(jīng)營的多角化，將會有上市公司拉開分拆型資本重組的序幕。與美國各州、歐盟主要成員國的相關(guān)立法和判例相比，我國上市公司分立的法律規(guī)范過于原則，可操作性較差，有待于進一步完善。由于股東大會遵循資本多數(shù)決定原則，公司分立決議往往反映大股東的意志和要求，并與小股東的意志相左。我國《公司法》對公司分立過程中對反對股東的保護問題未作規(guī)定。為了防止大股東損害小股東權(quán)益，有必要對反對股東提供必要的法律救濟。應(yīng)當參酌美國、歐盟立法，采取切實措施保護反對股東的合法權(quán)益。

　　關(guān)鍵詞：上市公司、公司分立、小股東、公司法

　　一、 上市公司分立的法律涵義

　　上市公司分立，俗稱“公司拆分”或者“公司分家”，指一家上市公司不經(jīng)過清算程序，分設(shè)為兩個或者兩個以上上市公司的法律行為。上市公司分立是現(xiàn)代公司開展資產(chǎn)重組、調(diào)整公司組織結(jié)構(gòu)、降低投資風險、提高公司盈利能力的重要經(jīng)營戰(zhàn)略之一。雖然目前國內(nèi)多數(shù)上市公司脫胎于母公司的拆分行為，但絕大多數(shù)母公司多為國有獨資公司或者有限責任公司，而非上市公司。由于我國上市公司拆分經(jīng)驗不足，公司上市資源極度稀缺，致使我國證券市場中上市公司拆分的先例尚屬罕見。但隨著我國證券市場的成熟、公司上市額度的取消、公司經(jīng)營的多角化（尤其是向高科技行業(yè)的滲透和轉(zhuǎn)移），將會有更多的上市公司拉開分拆型資本重組的序幕，從而有更多的年輕公司脫穎上市。在美國，上市公司分立（corporate spinˉoff）有廣狹二義。狹義的公司分立，即純粹的公司分立（pure spinˉoffs），指母公司將其在子公司中持有的100%的股份全部作為股利分配給母公司的現(xiàn)有股東。拆分后，將會出現(xiàn)兩個相互獨立的上市公司；但這兩家公司的股東基礎(chǔ)完全相同。廣義的公司分立還包括部分拆分（partial spinˉoffs，carveˉouts），即：母公司向社會公眾出售其在子公司中持有的低于20%的股份，同時母公司仍然保留對子公司的部分股份。《歐盟第6號公司法指令》將公司分立區(qū)分為新設(shè)分立與取得分立。新設(shè)分立（divisions by the formation of new companies），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資產(chǎn)和負債轉(zhuǎn)移給一家以上的新設(shè)公司；作為對價，被分立公司的股東獲得接受公司的股份；還有可能獲得不超過分配股份的票面價值（在無面值股份的情形下，為記賬價值）10%的現(xiàn)金。取得分立（divisions by acquisition），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資產(chǎn)和負債轉(zhuǎn)移給一家以上的公司；作為對價，分立公司的股東獲得接受分立公司資本的公司（接受公司）的股份；還有可能獲得不超過分配股份的票面價值（在無面值股份的情形下，為記賬價值）10%的現(xiàn)金。比較而言，歐盟和中國規(guī)定的公司分立僅指由一個具有獨立法人資格的公司分解出一個或者數(shù)個新公司，脫穎而出的新公司往往是原公司內(nèi)部不具有法人資格的分支機構(gòu)或者業(yè)務(wù)部門；而美國的公司分立還包括本來均具有法人資格的母公司與子公司之間持股臍帶的全部或者部分斷離。由于這一區(qū)別，致使我國目前有關(guān)公司分立的'法律規(guī)范不能完全囊括美國的這種公司分立。公司分立產(chǎn)生以下法律效果：（1）被分立公司的資產(chǎn)和負債，移轉(zhuǎn)于新設(shè)公司，這種移轉(zhuǎn)不僅在被分立公司與新設(shè)公司之間生效，而且對第三者也生效；（2）被分立公司的股東按照公司分立決議確定的內(nèi)容變成一家或者多家存續(xù)公司或者新設(shè)公司的股東；（3）視公司分立的具體形式，原公司終止其存在或者存續(xù)；（4）分立后的新設(shè)公司之間、新設(shè)公司與存續(xù)公司之間互相獨立，均為獨立法人。

　　二、 上市公司分立采取的主要形式

　　上市公司分立可以采取兩種形式：（1）新設(shè)分立；（2）存續(xù)分立。新設(shè)分立，又稱解散分立，指公司全部資產(chǎn)分別劃歸兩個或者兩個以上的新公司，原公司解散。新設(shè)分立實質(zhì)上是對新設(shè)合并的逆向操作。當公司股東或者管理層圍繞公司的投資和經(jīng)營決策產(chǎn)生重大分歧、或者公司業(yè)務(wù)過于繁雜致使股東很難對公司各項業(yè)務(wù)的投資價值作出判斷時，公司股東或者管理層往往傾向于公司分家。存續(xù)分立，又稱派生分立，指公司以其部分資產(chǎn)另設(shè)一家或者數(shù)家新公司，原公司存續(xù)。存續(xù)分立實質(zhì)上是對吸收合并的逆向操作。在實踐中，總公司為了實現(xiàn)資產(chǎn)擴張，降低投資風險，往往把其分公司改組成具有法人資格的全資子公司。此時總公司亦轉(zhuǎn)化為母公司。母公司僅以其投資額為限對新設(shè)子公司債務(wù)負有限責任。上市公司也可以劃出部分資產(chǎn)作為投資，與其他股東共同發(fā)起設(shè)立新公司。以其發(fā)生原因為準，上市公司分立可分為自愿分立與非自愿分立。自愿分立基于上市公司董事會與股東大會的主觀意志而進行；而非自愿分立則基于國家公權(quán)力的干預(yù)而進行。在西方市場經(jīng)濟國家，政府為了貫徹反壟斷法和競爭政策，經(jīng)常采用強制拆分即非自愿分立的方式，把違反反壟斷法的大公司分割為若干互相競爭的小公司。本節(jié)側(cè)重研究自愿型的公司分立。

　　三、上市公司分立的法律依據(jù)

　　我國《公司法》允許公司分立的存在。該法第7章用4個條文（第182、183、185、188條）對公司分立的條件和程序作了原則規(guī)定�！豆�司登記管理條例》、原國務(wù)院證券委與原國家體改委聯(lián)合頒發(fā)的《到境外上市公司章程必備條款》，也都明文允許上市公司的分立行為。原外經(jīng)貿(mào)部和國家工商局《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》更是明確適用于依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司之間的分立。這里的“外商投資股份有限公司”顯然包括外商投資的上市公司在內(nèi)。此外，根據(jù)中國證監(jiān)會《上市公司章程指引》第169條之規(guī)定，上市公司可以在其章程中載明公司可以依法進行分立的條款。與美國各州、歐盟主要成員國的相關(guān)立法和判例法相比，我國上市公司分立的法律規(guī)范過于原則，可操作性較差，有待于進一步完善。當然，在立法機關(guān)制定出比較完善的公司合并法律法規(guī)之前，上市公司開展公司拆分活動也是受法律保護的。但由于公司分立涉及公司、股東、債權(quán)人、職工和稅務(wù)部門等各種利害關(guān)系人，因此，上市公司分立的法律文件應(yīng)當由專業(yè)律師妥為擬訂，確保公司分立計劃的順利、穩(wěn)妥實施。上市公司分立的法律實踐反過來也會促進我國上市公司分立立法的進一步健全。

　　四、上市公司分立應(yīng)當履行的法定程序

　　（一）董事會擬訂上市公司分立方案董事會擬訂的上市公司分立方案是股東大會討論和審議的基礎(chǔ)。分立方案的擬訂應(yīng)當建立在充分搜集和分析有關(guān)公司分立信息的基礎(chǔ)之上，符合股東利益和公司利益最大化的經(jīng)營目標，內(nèi)容應(yīng)當盡量詳細、可行。公司分立方案中應(yīng)當解釋公司分立合同條款草案，說明擬訂這些條款的法律與經(jīng)濟理由，尤其是股份交換比例以及分配股份的標準。在該環(huán)節(jié)需要留意的法律問題是，董事會在這方面扮演著“守門員”的角色。如果董事會通過的上市公司分立方案具有欺詐、違法情形，對此怠于提出異議的董事有可能對公司或者股東承擔民事賠償責任。

　�。ǘ�）股東大會依照章程的規(guī)定作出決議公司分立將會影響全體股東的根本利益。因此，《公司法》第182條規(guī)定，公司分立應(yīng)當由股東大會作出決議。根據(jù)《公司法》第106條之規(guī)定，股東大會作出公司分立決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過，而非經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的1/3以上通過。需要注意的問題是：公司應(yīng)當向全體股東（包括有表決權(quán)股東與無表決權(quán)股東）發(fā)出召集股東大會的通知，并在通知中載明審議公司分立方案、通過公司分立決議的議題。從完善立法角度言之，我國應(yīng)當參照《歐盟第6號公司法指令》第8條之規(guī)定，由司法機關(guān)或者行政機關(guān)指定或者批準一名或者一名以上的專家，負責審查董事會擬訂的上市公司分立方案，并向股東提交書面報告。專家代表涉及分立的各方公司的利益，但獨立于這些公司之外。

　�。ㄈ�）各方當事人簽訂公司分立合同根據(jù)《上市公司章程指引》第170條與原外經(jīng)貿(mào)部和國家工商局《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第22條之規(guī)定，公司分立時，應(yīng)由分立各方簽訂分立合同。公司分立合同在公司股東大會作出公司分立決議后簽訂，因此，合同內(nèi)容實質(zhì)上是對股東大會決議的具體化。分立合同中應(yīng)當對原公司資產(chǎn)的分割、分立后各方公司對原公司債權(quán)債務(wù)的繼受、分立后各方公司營業(yè)范圍的劃分及其他相關(guān)問題作出明確約定。具體而言，公司分立協(xié)議應(yīng)包括下列主要內(nèi)容：（1）分立合同各方擬定的名稱、住所、法定代表人；（2）分立后公司的注冊資本；（3）分立形式；（4）分立合同各方對擬分立公司財產(chǎn)的分割方案；（5）分立合同各方對擬分立公司債權(quán)、債務(wù)的承繼方案；（6）職工安置辦法；（7）違約責任；（8）解決爭議的方式；（9）簽約日期、地點；（10）分立合同各方認為需要規(guī)定的其他事項。值得注意的是，在公司分立完成之前，新設(shè)公司尚未辦理登記手續(xù)取得法人資格。從法理上看，至少在新設(shè)分立的情況下，由于新設(shè)公司尚缺乏締約能力，不存在簽訂公司分立合同的問題。在存續(xù)分立的情況下，雖然原公司存續(xù)，但新公司也尚未誕生。因此，存續(xù)公司也無法與尚未誕生的新公司簽訂分立合同。有鑒于此，建議立法者在完善公司分立立法時，取消公司分立合同的要求。至于公司分立合同的內(nèi)容則體現(xiàn)在股東大會通過的公司分立決議，以及股東大會授權(quán)董事會制定的具體公司分立條款。

　�。ㄋ模┮婪ㄞk理有關(guān)審批手續(xù)根據(jù)《公司法》第188條之規(guī)定，股份有限公司（含上市公司與非上市公司）分立必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準。因此，從目前法律規(guī)定看，上市公司分立存在著一定程度的政府干預(yù)，并非由上市公司純粹依據(jù)意思自治原則作出決定。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部和國家工商局《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第21條之規(guī)定，擬分立的公司應(yīng)向?qū)徟鷻C關(guān)報送下列文件：（1）公司法定代表人簽署的關(guān)于公司分立的申請書；（2）公司股東大會關(guān)于公司分立的決議；（3）因公司分立而擬存續(xù)、新設(shè)的公司簽訂的公司分立合同；（4）公司合同、章程；（5）公司的批準證書和營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；（6）由中國法定驗資機構(gòu)為公司出具的驗資報告；（7）公司的資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單；（8）公司的債權(quán)人名單；（9）分立后的各公司合同、章程；（10）分立后的各公司最高權(quán)力機構(gòu)成員名單；（11）審批機關(guān)要求報送的其他文件。從理論上說，審批部門有可能拒絕審批某些上市公司的分立申請；但在這種情況下，審批部門應(yīng)當及時以書面形式說明不予審批的理由。從長遠看，隨著公司上市額度的取消以及上市公司信息披露制度的強化，可以參酌美國立法例，取消政府審批程序。

　　（五）處理債權(quán)、債務(wù)等各項分立事宜公司分立時，應(yīng)當編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。根據(jù)《公司法》第185條第3款之規(guī)定，公司分立前的債務(wù)按所達成的協(xié)議由分立后的公司承擔。但該條并未規(guī)定分立后公司對公司分立前的債務(wù)承擔連帶清償責任。值得注意的是，1999年公布的《合同法》對此持有不同的態(tài)度。具體說來，根據(jù)《合同法》第90條之規(guī)定，上市公司訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的公司對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)。從法理上看，依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)當適用《合同法》的規(guī)定。上市公司依法履行債權(quán)人通知程序是保護債權(quán)人的關(guān)鍵。根據(jù)《公司法》第185條第2款之規(guī)定，公司應(yīng)當自股東大會作出分立決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告3次。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)擔保的，公司不得分立。因此，依法通知債權(quán)人，給予債權(quán)人必要的救濟手段，也是公司分立程序中的必要一環(huán)。 作為債權(quán)人的上市公司分立時，除了依據(jù)《公司法》通知債權(quán)人外，還要依據(jù)《合同法》通知債務(wù)人。否則，上市公司就要蒙受不利的法律后果。因為，根據(jù)《合同法》第70條之規(guī)定，債權(quán)人分立沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標的物提存。

　�。�六）辦理公司登記手續(xù)。根據(jù)《公司法》第188條、《公司登記管理條例》第34、35條之規(guī)定，無論是新設(shè)分立，還是派生分立，有關(guān)上市公司都必須前往公司登記機關(guān)履行登記手續(xù)，包括變更登記、注銷登記和設(shè)立登記。具體說來，因分立而存續(xù)的公司，其登記事項發(fā)生變化的，應(yīng)當申請變更登記；因分立而解散的公司，應(yīng)當申請注銷登記；因分立而新設(shè)立的公司，應(yīng)當申請設(shè)立登記。自公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》被收繳之日起，該公司喪失法人資格；自新設(shè)公司取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之日起，該公司取得法人資格。

　　五、上市公司分立過程中如何妥善保護反對股東

　　公司分立決議由出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。這意味著，有可能出現(xiàn)這種情況：大股東擁護公司分立決議，而小股東反對公司分立決議。由于股東大會遵循資本多數(shù)決定原則，公司分立決議往往反映大股東的意志和要求，并與小股東的意志相左。為了預(yù)防大股東魚肉小股東，有必要對反對股東提供必要的法律救濟�！稓W盟第6號公司法指令》、美國《模范商事公司法》和諸州公司立法均對反對股東的法律救濟作出詳盡規(guī)定�？上В�我國現(xiàn)行《公司法》對公司分立過程中對反對股東的保護問題未作規(guī)定。雖然《上市公司章程指引》第173條規(guī)定：“公司分立時，董事會應(yīng)當采取必要的措施保護反對公司分立的股東的合法權(quán)益”；但“必要的措施”究何所指，仍然語焉不詳。為確保上市公司分立在法治軌道內(nèi)順利推進，上市公司應(yīng)當參酌有關(guān)國際慣例（美國《模范商事公司法》第13章和《歐盟第6號公司法指令》），采取切實措施保護反對股東的合法權(quán)益：

　　（一） 反對股東有權(quán)對擬議中的上市公司分立提出異議、并就其所持股份獲得現(xiàn)金支付以美國《模范商事公司法》第13.02條和《紐約州公司法》為代表的大多數(shù)美國各州公司立法認為，除非公司分立行為存在欺詐或者違法情況，小股東即使不同意擬議中的公司分立計劃，只能有兩種選擇：要么隨大流、實施股東大會通過的公司分立決議；要么拋棄所持股票，從公司獲得現(xiàn)金補償。對《上市公司章程指引》第173條也應(yīng)作如此理解。

　�。ǘ�） 上市公司應(yīng)當告知反對股東的權(quán)利在上市公司股東大會討論、通過公司分立計劃之前，上市公司應(yīng)當在召集股東大會通知中告知眾股東均有權(quán)對該計劃提出異議。

　�。ㄈ�） 反對股東應(yīng)當將其要求現(xiàn)金補償?shù)囊庀蛲ㄖ�上市公司反對股東應(yīng)當在股東大會召開之前，以書面形式將其要求現(xiàn)金補償?shù)囊庀蛲ㄖ�上市公司，說明如果公司分立計劃得以被股東大會通過并付諸實施，該股東愿意不再持有分立后各公司股份，并獲得相應(yīng)補償。另外，反對股東不得在股東大會通過公司分立計劃時對該計劃投贊成票。違反上述任何一項義務(wù)的股東，都將喪失獲得現(xiàn)金補償?shù)臋?quán)利，只能取得分立后新公司的股票。

　　（四） 上市公司向符合前述條件的股東發(fā)出反對股東通知上市公司股東大會通過公司分立計劃以后，上市公司應(yīng)當在股東大會作出決議之日起法定期限（如10日）內(nèi)，向符合前述條件的全體股東發(fā)出書面反對股東通知。該通知應(yīng)當載明反對股東提交現(xiàn)金支付請求、提交所持股票或者其他持股憑證的地點和截止期限，并附有供反對股東使用的現(xiàn)金支付請求表格。

　　（五） 反對股東有義務(wù)提交現(xiàn)金支付請求在收到公司寄出的上述通知后，反對股東應(yīng)當在公司載明的截止期限前提交現(xiàn)金支付請求及其所持股票或者其他持股憑證。否則，股東將喪失獲得現(xiàn)金補償?shù)臋?quán)利。

　�。�六） 股份轉(zhuǎn)讓之限制在收到反對股東的現(xiàn)金支付請求后，上市公司可以限制反對股東所持的股票或者無券化股份的轉(zhuǎn)讓，一直到公司分立計劃被實施完畢。但反對股東的其他股東權(quán)利在該期限內(nèi)不受影響。

　�。ㄆ撸� 現(xiàn)金支付上市公司應(yīng)當在收到反對股東的現(xiàn)金支付請求后或者公司分立計劃實施完畢后，立即向反對股東支付公司認為合理的現(xiàn)金補償�，F(xiàn)金支付金額由該公司股份的公平價格與相應(yīng)利息構(gòu)成。其中，“公平價格”指公司分立計劃付諸實施之日前一天的股份價格：“利息”指公司分立行為生效之日起至現(xiàn)金支付日之間發(fā)生的利息，利率按照原被分立公司向其主要銀行支付的貸款利率計算，如果缺乏該貸款利率參照，可以按照其他公平合理利率執(zhí)行。上市公司支付現(xiàn)金時，還應(yīng)當提供相應(yīng)文件以證明其支付金額的合理性。這些文件包括支付日之前最近一年的上市公司資產(chǎn)負債表、該年度的公司收入說明、該年度的公司股東權(quán)益的變動情況說明、股份價格和利息的計算方式等。

　　（八）對現(xiàn)金支付金額不滿的反對股東的救濟途徑如果反對股東認為上市公司的現(xiàn)金支付金額計算有誤，或者上市公司拖延支付現(xiàn)金，應(yīng)當在公司支付現(xiàn)金或者承諾支付現(xiàn)金之日起法定期限內(nèi)（如30日）要求上市公司如期足額支付。如果上市公司認為不能滿足反對股東的上述請求，應(yīng)當要求公司住所地法院對于應(yīng)當支付的現(xiàn)金金額作出裁決；否則，上市公司應(yīng)當無條件滿足反對股東的上述請求，反對股東也有權(quán)請求法院予以強制執(zhí)行。

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