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    本文將探討三個問題：廣告管理必須堅持鼓勵與規(guī)范并重的方針；當(dāng)前廣告立法與執(zhí)法中存在的問題；解決問題的對策。其中，問題與對策將是本文探討的重點。在對重點部分的探討中，又涉及到鼓勵與規(guī)范兩個方面的問題。
    一、廣告管理必須堅持鼓勵與規(guī)范并重的方針
在市場經(jīng)濟條件下，廣告的重要作用是無庸置疑的；同樣，違法廣告的社會危害也是不容忽視的。國家藥品監(jiān)督管理局就違法藥品廣告發(fā)布的第一期公告表明，2001年上半年，藥品監(jiān)督管理部門共收回違法藥品廣告批準(zhǔn)文號316份，查處未經(jīng)審批刊播、使用失效文號、偽造批準(zhǔn)文號等各類非法藥品廣告139份。①違法廣告的危害由此可見一斑。
廣告的本義在于廣而告之，其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告內(nèi)容，其直接結(jié)果是將人們置于一個廣告無所不在的社會環(huán)境�；�于這一特征和現(xiàn)實，合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯；違法廣告的社會危害也同樣得以迅速擴散。因此，既積極鼓勵廣告業(yè)的健康發(fā)展，又嚴(yán)格規(guī)范廣告行為，防止違法廣告的社會危害，就成為廣告管理中缺一不可的兩個方面。
當(dāng)前我國廣告管理中存在的問題也表現(xiàn)為兩個方面。對廣告活動限制太多則不利于廣告業(yè)的發(fā)展；違法廣告大量出現(xiàn)，不僅使廣告受眾深受其害，同時還關(guān)系到商業(yè)信譽、經(jīng)濟秩序、法律尊嚴(yán)等問題。這些問題的產(chǎn)生，反映出我國目前在廣告立法和執(zhí)法當(dāng)中還存在不足之處。解決這些問題，仍有賴于廣告立法與執(zhí)法方面的進一步完善與改進。
    二、當(dāng)前廣告立法與執(zhí)法中存在的問題
我國現(xiàn)行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次：一是《廣告法》以及《消費者權(quán)益保護法》等相關(guān)法律中有關(guān)廣告的內(nèi)容；二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關(guān)行政法規(guī)中有關(guān)廣告的內(nèi)容；三是有關(guān)廣告管理的行政規(guī)章。我國目前的廣告監(jiān)督管理機關(guān)主要是工商行政管理部門，另外，有關(guān)行政部門對相應(yīng)的廣告（如藥品監(jiān)督管理部門對藥品廣告、農(nóng)業(yè)行政部門對種子廣告等）都負有一定的管理職責(zé)。目前的立法體系和執(zhí)法機制存在的主要問題有：
    (一)法律與行政法規(guī)的協(xié)調(diào)問題
制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)。但《廣告法》的調(diào)整對象僅限于商業(yè)廣告，《廣告管理條例》則調(diào)整所有形式的廣告，這就有個協(xié)調(diào)的問題。舉例來說，《廣告法》對酒類廣告僅要求其內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項，并不得使用醫(yī)療用語或與藥品混洧的用語。但《廣告管理條例》卻規(guī)定只有獲得國家級、部級、省級各類獎的優(yōu)質(zhì)名酒，經(jīng)工商行政管理機關(guān)批準(zhǔn)后才可以做廣告。此外，《廣告管理條例》中關(guān)于標(biāo)明獲獎的商品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告中注明頒獎部門的規(guī)定，以及標(biāo)明優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品稱號的商品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告中注明授予稱號部門的規(guī)定等等，同《廣告法》中關(guān)于廣告不得使用國家機關(guān)名義的規(guī)定，都有一個協(xié)調(diào)的問題。
    （二）廣告管理行政規(guī)章的效力問題
    規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，本文僅討論國務(wù)院部門規(guī)章的問題。
    從嚴(yán)格意義上講，規(guī)章不屬于法的范疇，但依法制定的規(guī)章卻具有法的效力。依據(jù)《立法法》的規(guī)定，規(guī)章應(yīng)當(dāng)符合下列基本要求：規(guī)章的制定必須以法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定或命令為依據(jù)；規(guī)章的內(nèi)容不得超過本部門的權(quán)限范圍；規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定或命令的事項；規(guī)章不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。規(guī)章的效力必須依據(jù)上述基本要求來確定。目前有關(guān)廣告管理的規(guī)章并不完全符合上述要求�，F(xiàn)就其無效之情形舉例詳述之。
1、沒有法律依據(jù)的規(guī)章無效�！斗康禺a(chǎn)廣告暫行規(guī)定》第一條規(guī)定：發(fā)布房地產(chǎn)廣告，應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及國家有關(guān)廣告監(jiān)督管理和房地產(chǎn)管理的規(guī)定。該規(guī)定純屬畫蛇添足，因為依法辦事乃是不言之理、當(dāng)然之義。而且，相關(guān)法律法規(guī)既未對房地產(chǎn)廣告作出特別規(guī)定，也未授權(quán)工商行政管理部門制定房地產(chǎn)廣告的管理規(guī)章。因此，該《規(guī)定》是無效的。
2、規(guī)章內(nèi)容超出部門權(quán)限范圍的無效�！稄V告顯示屏管理辦法》規(guī)定：未經(jīng)工商行政管理機關(guān)批準(zhǔn)，任何單位不得設(shè)置廣告顯示屏。該規(guī)定顯然是混淆了廣告行為與廣告媒介的概念。廣告是一種行為或活動，而顯示屏則是一種媒介或設(shè)施。工商行政管理機關(guān)只是廣告監(jiān)督管理機關(guān)，而不是廣告媒介監(jiān)督管理機關(guān)。廣告顯示屏在設(shè)置完成之前，其設(shè)置者與工商行政管理機關(guān)之間根本不存在廣告監(jiān)督管理關(guān)系。因此，規(guī)定廣告顯示屏的設(shè)置須經(jīng)工商行政管理機關(guān)批準(zhǔn)，顯然超出了其權(quán)限范圍�！掇k法》第九條關(guān)于廣告顯示屏播放非廣告信息（新聞、電影、電視劇等）的規(guī)定，也存在類似的情況。
3、規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行事項，而不得創(chuàng)設(shè)新的行為規(guī)范�！端幤窂V告審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定治療腫瘤的藥品不得發(fā)布廣告，但廣告、藥品管理等方面的法律法規(guī)并沒有此項禁止性規(guī)定。因此，禁止腫瘤藥品作廣告顯然不屬于執(zhí)行事項，而是新的行為規(guī)范。該項規(guī)定不僅直接違反了《廣告法》關(guān)于廣告行為的禁止和廣告內(nèi)容的審查必須以法律、行政法規(guī)為依據(jù)的原則，同時，由規(guī)章來創(chuàng)設(shè)行為規(guī)范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因為“依法行政作為依法治國基本方略的重要組成部分，反映了行政機關(guān)運作方式的基本特征，……是從全局上、長遠上統(tǒng)管各級政府和政府各部門的各項工作的”。②也就是說，對行政機關(guān)而言，法未規(guī)定不可為，行政行為對個人權(quán)利的限制不得超出法律法規(guī)規(guī)定或授權(quán)的范圍。
4、與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章無效。關(guān)于戶外廣告問題，《廣告法》明確規(guī)定：戶外廣告的設(shè)置規(guī)劃和管理辦法，由當(dāng)?shù)乜h級以上地方人民政府組織廣告監(jiān)督管理、城市建設(shè)、環(huán)境保護、公安等有關(guān)部門制定�！稄V告管理條例》也有類似的規(guī)定。由國家工商行政管理局單獨發(fā)布《戶外廣告登記管理規(guī)定》，顯然違反了上述規(guī)定。
    （三）廣告管理中的行政審批問題
    在法律層面上，《廣告法》就行政審批問題確立了非常明確的原則，即審批的設(shè)立和審查的依據(jù)必須是法律、行政法規(guī)。根據(jù)此項原則，凡在法律、行政法規(guī)之外設(shè)立的審批事項和審查標(biāo)準(zhǔn)都是無效的。舉例來說，煙草廣告無疑是一種受到嚴(yán)格限制的特殊廣告，但法律、行政法規(guī)只是禁止在特定媒介和特定場所發(fā)布煙草廣告，并未完全禁止煙草廣告。因此，在法律、行政法規(guī)禁止范圍之外的媒介和場所發(fā)布煙草廣告，應(yīng)當(dāng)是允許和不受限制的。《煙草廣告管理暫行辦法》要求發(fā)布煙草廣告須經(jīng)一定級別的廣告監(jiān)督管理機關(guān)批準(zhǔn)，顯然違反了上述原則。
    在監(jiān)管層面上，把行政審批作為廣告監(jiān)管的一種方式是可以的，但這卻是典型的計劃經(jīng)濟管理思維，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。國務(wù)院已經(jīng)明確要求：“加快清理政府審批事項，大幅度減少行政性審批，主要發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用。對沒有法律、法規(guī)依據(jù)，或可以用市場機制代替的行政審批，堅決予以廢止。依法需要保留的行政審批，要程序公開，手續(xù)簡便，除法定規(guī)費外，一律不得收費�！雹蹚V告管理中的行政審批問題也應(yīng)依此精神進行精簡和改革。
    （四）廣告關(guān)系中的民事責(zé)任問題
    《廣告法》中對民事責(zé)任的規(guī)定是不完善的。首先，將承擔(dān)民事責(zé)任的前提確定為“發(fā)布虛假廣告”，不能解決全部違法廣告的民事責(zé)任問題，因為虛假廣告與違法廣告兩個概念的外延是不同的；其次，將承擔(dān)民事責(zé)任的條件確定為“使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害”，不能解決受到違法廣告侵害但卻沒有購買商品或接受服務(wù)的廣告受眾的權(quán)利保護問題，而這正是《廣告法》應(yīng)當(dāng)解決的問題，因為消費者在購買商品或接受服務(wù)時如果受到欺騙和誤導(dǎo)，僅依據(jù)合同關(guān)系就可以追究對方的民事責(zé)任；第三，規(guī)定社會團體或者其他組織在廣告中推薦商品或服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任，這是非常必要的，但應(yīng)負連帶責(zé)任的推薦者不應(yīng)限于社會團體和其他組織，而應(yīng)包括所有單位和個人。該規(guī)定將個人推薦者排斥在責(zé)任主體之外是毫無道理的。
    由廣告主來承擔(dān)違法廣告的民事責(zé)任是正確的，因為廣告主是廣告的發(fā)起者，合法廣告的利益直接歸于廣告主，違法廣告的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由廣告主來承擔(dān)。廣告經(jīng)營者和發(fā)布者只是在“明知或應(yīng)知”廣告違法仍設(shè)計、制作、發(fā)布的情況下才依法承擔(dān)連帶責(zé)任。認(rèn)定“明知或應(yīng)知”的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《廣告法》中關(guān)于廣告經(jīng)營者和發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)“查驗有關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容”的規(guī)定，只要其在程序上、形式上盡到了“查驗有關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容”之義務(wù)，就可以在違法廣告中免責(zé)。因為要求廣告經(jīng)營者和發(fā)布者在事實上確認(rèn)廣告內(nèi)容和證明文件的真?zhèn)危�超出了其能力范圍，是不現(xiàn)實的。至于廣告經(jīng)營者和發(fā)布者不能提供廣告主真實名稱和地址的，應(yīng)當(dāng)先行承擔(dān)全部責(zé)任，但應(yīng)賦予其向廣告主追償?shù)臋?quán)利。
    （五）廣告執(zhí)法機制的問題
    違法廣告的大量存在同執(zhí)法機制有很大關(guān)系。從客觀上講，工商行政管理部門作為廣告監(jiān)督管理機關(guān)，其人員編制是有限的，具體到廣告執(zhí)法職能機構(gòu)，人員就更少。但廣告卻是無處不在的。以有限的人員去監(jiān)管無處不在的廣告，其結(jié)果是顯而易見的。從主觀上講，僅僅依靠審批、審查、登記、備案等來實施對廣告的監(jiān)管是不能適應(yīng)現(xiàn)實要求的。依靠擴大執(zhí)法隊伍來加強廣告監(jiān)管，既不現(xiàn)實，又非治本之策。因此嚴(yán)格執(zhí)法，依法加強廣告監(jiān)管，必須要有新的思維，新的機制。
    三、解決問題的對策
    （一）修改完善廣告法律法規(guī)，建立權(quán)威、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律法規(guī)體系�！稄V告法》權(quán)威性較高，但僅調(diào)整商業(yè)廣告�！稄V告管理條例》比較全面，但沒有明確廣告的含義，而這卻是關(guān)系到《條例》的調(diào)整對象和調(diào)整范圍的重要問題。明確廣告的含義應(yīng)當(dāng)表述廣告行為的基本特征，而不論其通過何種媒介發(fā)布。比如，凡是直接或間接通過一定媒介宣傳其企業(yè)、商品或服務(wù)，向不特定的社會公眾告知特定事項等，均應(yīng)視為廣告。至于公益廣告，可通過特別規(guī)定界定其特征。權(quán)威、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律法規(guī)體系是依法管理廣告的基礎(chǔ)。
    （二）寬嚴(yán)適度，明確禁止性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范、許可性規(guī)范、任意性規(guī)范的界限。禁止性規(guī)范是指廣告中不得出現(xiàn)之情形，如商業(yè)廣告不得使用國家機關(guān)的名義等。義務(wù)性規(guī)范是指廣告中必須表明之情形，如煙草廣告中必須標(biāo)明“吸煙有害健康”等。許可性規(guī)范是指經(jīng)有關(guān)部門許可才能發(fā)布廣告之情形，如藥品廣告必須事先經(jīng)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)等。任意性規(guī)范是指不違背法律、行政法規(guī)即應(yīng)不受限制之情形。上述四種規(guī)范應(yīng)當(dāng)做到概念科學(xué)、含義清楚、范圍明確。禁止性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范應(yīng)當(dāng)有明確的依據(jù)、目的和社會導(dǎo)向意義。許可性規(guī)范的設(shè)立必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定之，不得在法律、行政法規(guī)之外為廣告設(shè)立任何程序性和實體性規(guī)范。設(shè)立許可性規(guī)范還必須做到“行政機關(guān)行使職權(quán)要與經(jīng)濟利益徹底脫鉤”。④因為職權(quán)與利益掛鉤，不僅是滋生腐敗的溫床，也是行政權(quán)力擴張的源動力，而行政權(quán)力的擴張必然會限制和剝奪應(yīng)當(dāng)屬于自治、自主范圍內(nèi)的權(quán)利。
    （三）突出誠實信用原則的重要地位。在廣告立法和執(zhí)法中突出誠實信用原則的地位和作用，不僅有明確的法律依據(jù)，而且有重要的認(rèn)識基礎(chǔ)。廣告在本質(zhì)上屬于一種民事行為，具體說屬于一種要約邀請或要約行為。誠實信用原則不僅在《廣告法》中有明確規(guī)定，而且也是民法的一項重要原則（有人稱之為霸王條款）。同時，在主觀認(rèn)識方面，廣告受眾可以對廣告內(nèi)容的真實情況一無所知，但廣告主卻恰恰相反，其對廣告真實情況的掌握應(yīng)當(dāng)是最全面、最準(zhǔn)確、最客觀的。有鑒于此，我們可以引用誠實信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”、“欺騙”、“誤導(dǎo)”等問題。當(dāng)然廣告主也要因此而承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任，但這卻是十分必要的。
    （四）建立規(guī)范的違法廣告公眾舉報制度。廣告違法行為同其它違法行為的重要區(qū)別在于廣告違法行為的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據(jù)和意義所在。建立這一制度必須解決四個問題：一是要有明確的受理機關(guān)和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題；二是要有負責(zé)的查處結(jié)果反饋公告制度，這是對舉報者負責(zé)態(tài)度的對應(yīng)；三是應(yīng)有必要的物質(zhì)獎勵措施，以調(diào)動舉報者的積極性；四是應(yīng)當(dāng)依舉報者意愿建立相應(yīng)的保密制度。國務(wù)院有關(guān)文件中已經(jīng)規(guī)定了類似的舉報獎勵制度，可資借鑒。⑤我相信，這將是對廣告活動實施動態(tài)監(jiān)管的有效措施，也是根治違法廣告的良策。
    （五）賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權(quán)。首先，從廣告目的、廣告行為、廣告結(jié)果三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關(guān)系是客觀存在的。其次，違法廣告必然會有社會危害性，否則法律不應(yīng)確定其違法。因為“法律只能禁止對于社會有害的行為；它只能規(guī)定對于社會有益的行為”。⑥廣告的對象是廣告受眾，違法廣告的危害性也必然及于廣告受眾。第三，廣告受眾在受到違法廣告侵?jǐn)_時出現(xiàn)的精神不愉快、反感甚至憤怒等，就是其權(quán)利受到侵害的客觀表現(xiàn)。權(quán)利受到侵害，就應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權(quán)利的性質(zhì)，可依據(jù)《廣告法》關(guān)于“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權(quán)，在法理上是可行的，在實踐中是有益的。
    綜上所述，只有切實解決當(dāng)前廣告立法和執(zhí)法中的問題，做到依法做廣告，依法管廣告，才能使廣告業(yè)在法治軌道上健康發(fā)展，才能充分發(fā)揮廣告在社會主義物質(zhì)文明建設(shè)和精神文明建設(shè)中的積極作用，同時，也才能使社會公眾免受違法廣告之害。

①《法制日報》，2001年7月11日第三版。
②《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政的決定》，1999年11月8日。
③《國務(wù)院關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》，2001年4月27日
④《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政的決定》，1999年11月8日
⑤《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，2001年4月21日
⑥《革命法制與審判》，法國，羅伯斯比爾。

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