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有關(guān)勞動(dòng)合同試用期法律問題
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長(zhǎng)不得超過六個(gè)月。”這一規(guī)定包含了三層含義：第一，勞動(dòng)合同中的試用期不是法定的內(nèi)容，它的出現(xiàn)乃是當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。也就是說，當(dāng)事人在勞動(dòng)合同中可以約定試用期，也可以不約定試用期。這一點(diǎn)表明試用期具有自愿性;第二，試用期應(yīng)當(dāng)包含在勞動(dòng)合同期限之中，是勞動(dòng)合同期限中的一個(gè)特殊階段，而非獨(dú)立于勞動(dòng)合同期限以外的階段。這一點(diǎn)表明試用期具有非獨(dú)立性;第三，勞動(dòng)合同試用期有法定的上限，即最長(zhǎng)不得超過六個(gè)月。當(dāng)事人不得通過約定而改變這一上限。這一點(diǎn)表明試用期具有限制性。
除此之外，勞動(dòng)法將試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同也作為勞動(dòng)關(guān)系雙方隨時(shí)解除勞動(dòng)合同的一種法定情形作了規(guī)定。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十五條第一項(xiàng)規(guī)定：勞動(dòng)者“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，而不需要提前三十日通知?jiǎng)趧?dòng)者。該法第三十二條第一項(xiàng)規(guī)定：“在試用期內(nèi)”，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同。
作為勞動(dòng)合同可以約定試用期的法律依據(jù)，這些是法律、法規(guī)層面上目前對(duì)試用期以及相應(yīng)期限和法律后果的最具體的規(guī)定。但是在實(shí)踐中，由于法律規(guī)定本身的缺陷，以及勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人行為的隨意性所帶來的事物的復(fù)雜性，使得圍繞試用期這一問題所產(chǎn)生的糾紛，也呈現(xiàn)出復(fù)雜的情形。根據(jù)勞動(dòng)法本身的立法精神，結(jié)合實(shí)踐中出現(xiàn)的各種情形，對(duì)這一領(lǐng)域的問題加以研究，是很有必要的。
一、 試用期的約定必須出于當(dāng)事人的合意
試用期，是勞動(dòng)關(guān)系雙方以最低限度風(fēng)險(xiǎn)互相考察對(duì)方的一種手段，這一手段對(duì)于用人單位的意義尤為重要。用人單位對(duì)勞動(dòng)者的根本要求，是提供合格的勞動(dòng)。勞動(dòng)者能否提供合格的勞動(dòng)，是用人單位最關(guān)心的事項(xiàng)。因此，在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同之前，用人單位通常都會(huì)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行初步的審查，這種初步審查是根據(jù)用人單位具體崗位對(duì)勞動(dòng)者的一般要求進(jìn)行的。但是，僅憑這種初步的審查，是不能得出該勞動(dòng)者究竟是不是符合該用人單位對(duì)勞動(dòng)者的全部要求的。由于勞動(dòng)法對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同的條件設(shè)置了許多限制性的規(guī)定，一旦勞動(dòng)者的實(shí)際工作能力等不符合用人單位的全部要求，而這些情形又不符合法定的解除勞動(dòng)合同的條件，那就會(huì)出現(xiàn)用人單位既錄用了不符合其要求的勞動(dòng)者、又不能依法解除勞動(dòng)合同的情形，這將使用人單位處于一種兩難的境地。如果勉強(qiáng)留用該勞動(dòng)者 ，就會(huì)在自己的工作流程中出現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié)，影響工作質(zhì)量和效率，導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)力下降;如果不能容忍這種薄弱環(huán)節(jié)，那就只有重復(fù)聘用一名新的合格的員工，這樣將會(huì)使勞動(dòng)力成本上升。因此，在建立勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，允許用人單位與勞動(dòng)者約定試用期，利用試用期讓雙方有一個(gè)相互進(jìn)一步考察的機(jī)會(huì)，是有其現(xiàn)實(shí)需求的。這也是勞動(dòng)法規(guī)定當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定試用期的現(xiàn)實(shí)意義所在。
但是，勞動(dòng)法所規(guī)定的，是當(dāng)事人可以約定試用期，而不是必須約定試用期，試用期也不是自動(dòng)存在于勞動(dòng)合同之中。是否需要在勞動(dòng)合同中約定試用期，法律不加以規(guī)定，只能由當(dāng)事人雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上約定，不能由一方的意思表示而設(shè)立。換言之，未經(jīng)協(xié)商或者沒有證據(jù)證明形成合意的，不能認(rèn)定存在試用期。
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