司法制度與法律職業(yè)道德考點
司法制度與法律職業(yè)道德考點是什么呢，大家需要了解一下嗎？下面yjbys小編為大家介紹司法制度與法律職業(yè)道德考點，希望能幫到大家！
一、概況與地位
司法制度與法律職業(yè)道德在試卷一以客觀題的形式考查，包括單項選擇題和多項選擇題(卷一不定項客觀題、卷四主觀題不考察)，共12分。自2011年始，題號具體分布為單項選擇題45-50題(6分)，多項選擇題83-85題(6分)。司法考試命題要求之一“跨學科、跨章節(jié)命題”，曾經(jīng)在2006年、2008年(包括四川延考)的卷四中出現(xiàn)刑法與民法簡單結(jié)合、訴訟法與法律職業(yè)道德結(jié)合的“跨學科”命題嘗試，但2009——2014年未見蹤跡，沒有得到延續(xù)。“跨學科”的命題要求仍會保持，只是具體操作上存在一定難度，尚在探討階段，但仍可能成為未來命題趨勢。如此以來，2015年司法制度與法律職業(yè)道德的考查，會保持2011——2014年以來的做法，在試卷一客觀題中以單項選擇題和多項選擇題的題型考查12分。
司法制度與法律職業(yè)道德以考查相關(guān)理論和法律條文為內(nèi)容，側(cè)重職業(yè)道德準則的考查。通常的命題角度是四個選項設(shè)置法律職業(yè)群體(法官、檢察官、律師和公證員)的行為，讓考生判斷哪些行為符合或者違反了相應(yīng)的職業(yè)道德準則�？忌鷮τ诼殬I(yè)道德準則具體標準的把握，往往與命題老師的觀點有出入，很難得分!因為這個具體標準的把握，其實是每個人內(nèi)心認為的標準，具體行為到什么程度才算符合職業(yè)道德準則，沒有絕對、統(tǒng)一的尺度可以衡量。例如：2008年試卷一第50題：
邱法官在出席會議期間，參加會議組織的聯(lián)歡活動，發(fā)現(xiàn)會務(wù)組安排她與自己正在審理的案件的被告代理律師同桌相鄰而坐。此時全體代表已就坐，除了給邱法官安排的座位之外已無空位。在這種情況下，邱法官的下列哪一做法最符合法官職業(yè)道德規(guī)范?
A.按號就坐，但裝作與律師不認識，與其不說一句話
B.按號就坐，可以與律師寒暄，但是不交談案件事務(wù)
C.僅與同桌的人調(diào)換座位，但桌號不變
D.馬上與會務(wù)人員聯(lián)系調(diào)換座位，不與律師同坐一桌
對于該題，大家基本都能判斷出是考查“法官應(yīng)當謹慎出入社交場合、謹慎交友，慎重對待當事人、律師以及可能影響法官形象的人員的接觸和交往，以免給公眾造成不公正或不廉潔印象，并避免在履行職責時可能產(chǎn)生的困擾和尷尬”的職業(yè)道德準則，那么結(jié)合實際案例，到底怎么做，做到什么程度，才算符合該職業(yè)道德準則?對于個案具體標準的掌握，就有些見仁見智了，再加之我們所處的法治環(huán)境和社會環(huán)境，往往就與出題人有出入。這道題當年公布的參考答案是D，但是當年考生選擇B或C的大有人在。
從司法制度與法律職業(yè)道德需要復習掌握的內(nèi)容(教材和法律條文)、司法考試中所占分值、本學科的命題風格與難度三個方面綜合來看，也屬于“雞肋”性質(zhì)的科目，付出與回報并非成正比。與法制史不同的是，法制史純粹記憶性知識，見題便知成敗得失，司法制度與法律職業(yè)道德多為理解運用性知識，見司法部公布答案方知成敗得失。
二、重點與方法
司法制度與法律職業(yè)道德體現(xiàn)在司法部組編的司法考試大綱中，共五章內(nèi)容：第一章司法制度與法律職業(yè)道德概述;第二章審判制度與法官職業(yè)道德;第三章檢察制度與檢察官職業(yè)道德;第四章律師制度與律師職業(yè)道德;第五章公證制度與公證員職業(yè)道德。其中，第一章概述部分屬于理論性知識，一般考察1-3分，重點在于理解把握司法的特點、司法功能、司法公正、司法效率、公正與效率的關(guān)系及我國司法獨立的含義;第二、三、四、五章分別是介紹我國現(xiàn)有職業(yè)群體的司法制度與職業(yè)道德要求，均有相應(yīng)的法律文件為據(jù)，2014年司考大綱要求考生閱讀18件，一般考察7-9分，重點在于閱讀學習法官法、法官職業(yè)道德準則、檢察官法、檢察官職業(yè)道德準則、律師法、律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范、法律援助條例、公證法、公證員職業(yè)道德準則9個法律文件。
復習備考方法：鑒于司法制度與法律職業(yè)道德部分：(1)內(nèi)容多而雜，分值少。(2)考題高度綜合化且靈活運用居多，難度大，答題正確率低。筆者的態(tài)度是：適當學習，力爭得分即可。具體提示考生注意：(1)時間充足的考生，可以在通讀教材的基礎(chǔ)上，重點關(guān)注上文提及重點理論知識(亦可直接閱讀本文的“特別提示點”部分內(nèi)容)和法律文件;時間緊迫的考生，可以直接精讀上文提及的6個重點理論知識和9個法律文件，尤其是法律文件中職業(yè)道德準則部分。(2)復習要結(jié)合歷年真題進行，掌握已經(jīng)考察過的知識和命題角度。
三、特別提示點
(一)司法的概念
【角度1】早期司法概念的外延廣于近代，強調(diào)的是一種解決糾紛的制度或形態(tài)，民事調(diào)解、仲裁、行政執(zhí)法等均囊括其中。
【角度2】第一次全面闡述“司法”的是法國啟蒙思想家孟德斯鳩。這是應(yīng)當了解的常識。
【角度3】司法的概念呈現(xiàn)程序性、技術(shù)性特征是孟德斯鳩的“分權(quán)學說”被應(yīng)用到實踐之后，即作為憲法原則被美國1787憲法載入。
【角度4】實行“三權(quán)分立”的國家，司法的特點：(1)司法權(quán)是指審判權(quán)，不包括檢察權(quán);(2)司法機關(guān)僅指法院，不包括檢察院，檢察院隸屬于行政系統(tǒng)。
【角度5】法制史上，清末至民初因我國大量移植西方法律制度，司法亦呈現(xiàn)司法權(quán)即審判權(quán)、司法機關(guān)即法院的特點。當代，借鑒前蘇聯(lián)的法制模式，司法權(quán)為審判權(quán)和檢察權(quán)，司法機關(guān)為法院和檢察院共同組成。
【角度6】解體后的蘇聯(lián)，司法權(quán)仍由審判權(quán)和檢察權(quán)共同組成，司法機關(guān)仍是法院和檢察院，只是權(quán)力內(nèi)容發(fā)生了重大改變，司法制度的模式上并沒有改變。
(二)司法的特征
【命題角度概括】司法自行政中分離出來，因此講述司法的特點是主要就與行政的區(qū)別而言。能夠正確理解司法每個特點的含義，對相關(guān)命題能夠判明正誤，對相關(guān)實例能夠分析、判別所反映的司法哪一特點。
(1)獨立性。司法的獨立性是法治的基本要求。理論上認為司法獨立至少有兩層意思：a.司法機關(guān)在審判活動中獨立于行政機關(guān)(即政府)，在美國并且獨立于立法機關(guān)(即國會);b.司法機關(guān)在審判活動中所發(fā)表的言論、所作的一切行為不被追究法律責任，以便于有效地獨立審判，即司法人員不受民事起訴的豁免權(quán)。在我國，司法獨立主要包含二層意思：a.司法機關(guān)獨立行使職權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉;b.司法機關(guān)行使職權(quán)必須嚴格遵守憲法和法律的各項規(guī)定。
【角度】理論上，司法獨立要求司法人員應(yīng)享有免于起訴的豁免權(quán)。這是正確的命題。
(2)被動性。法律適用活動的慣常機制是“不告不理”，司法程序的啟動離不開權(quán)利人或特定機構(gòu)的提請或訴求。
(3)交涉性。a.法律適用過程離不開多方當事人的訴訟參與(如：在刑事訴訟中需要控辯雙方的辯駁、質(zhì)證、對抗等)。b.司法者所做的裁判，必須是在受判決直接影響的有關(guān)各方參與下，通過提出證據(jù)并進行理性說服和辯論，以此為基礎(chǔ)促進裁判的制作;而不像行政管理者那樣，通過單方面調(diào)查取證而形成決定。
【角度】了解“交涉性”的兩層含義，實例中能夠判明訴訟中的哪些行為體現(xiàn)了司法“交涉性”的特點。
(4)終局性。終局性是現(xiàn)代司法的根本屬性。一切案件或糾紛，一旦進人司法程序，由司法機關(guān)依法作出生效的判決、裁定或決定，便應(yīng)得到最終解決或平息，任何機關(guān)和個人都不應(yīng)再作處理。
【角度1】依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，司法的終局性不僅體現(xiàn)在人民法院對案件的處理，也體現(xiàn)在人民檢察院對案件的處理。如：依據(jù)刑事訴訟法第15條，檢察院所作出的不立案、撤銷案件和不起訴均具有終局性。
【角度2】司法的終局性特點，蘊涵著一切糾紛均應(yīng)能夠通過司法予以最終解決之意。
(5)普遍性。a.案件的司法解決意味著個別性事件獲得普遍性，普遍性在個別性事件中得以實現(xiàn)。注意：司法針對的是個別性案件，法官不能對法律的一般性原則進行宣判，只能在審理個案時宣布某一一般原則的推論無效。b.司法不僅具有形式上的普遍性，在實質(zhì)意義上，司法可以解決其他機關(guān)所不能解決的一切糾紛，任何人都有發(fā)動資格向法院申請對某一糾紛作出決定，判予法律所規(guī)定的權(quán)利。c.在現(xiàn)代社會，司法構(gòu)成社會糾紛解決體系中最具普適性的方式，法院已成為最主要的糾紛解決主體。
【角度】實質(zhì)意義上，所有糾紛都應(yīng)能夠訴諸于司法得以最終解決。這是正確的命題。
(三)司法的功能
1.對司法功能的理解：a.應(yīng)然的層面理解：只要司法能夠公正獨立高效權(quán)威地發(fā)揮其功能，權(quán)力腐朽、違法犯罪、冤假錯案、定分止爭等事關(guān)公平正義的諸多問題，最后都可以通過司法得到解決。b.實然的層面理解：司法實際上能夠發(fā)揮什么樣的功能，在不同法律文化傳統(tǒng)、不同司法體制、不同政治制度、不同經(jīng)濟發(fā)展水平的國家中，司法的實際功能是千差萬別甚至是迥然而異的，司法的實然功能與應(yīng)然功能之間是有相當差距的。在中國的現(xiàn)實生活中，由于受到體制、機制、文化、經(jīng)濟社會條件、法官素質(zhì)、職業(yè)倫理等多種內(nèi)外部條件和因素的影響制約，司法的實然功能是比較有限的，在某些案件中甚至是相當有限的。
【角度1】現(xiàn)實中，只要司法能夠獨立、高效、權(quán)威地發(fā)揮其功能，事關(guān)公平正義的諸多社會問題即可迎刃而解。這是錯誤的命題，對司法功能的理解，該命題是從應(yīng)然的角度，而非實然的角度。
【角度2】當代中國，司法受諸多因素制約，其實然功能比較有限。這是正確的命題。
2.司法的具體功能
【命題角度概括】(1)能夠區(qū)分司法的直接功能與間接功能：a.直接功能：解決糾紛;b.間接功能：調(diào)整社會關(guān)系、解釋和補充法律、形成公共政策、秩序維持、文化支持等。(2)識記司法功能的四個方面。(3)結(jié)合我國的實際情況，對司法功能的相關(guān)命題能夠判明正誤。
(1)解決糾紛。解決糾紛是司法的主要功能，亦是其他功能發(fā)揮的先決條件。在我國社會，司法“解決糾紛”的功能應(yīng)該延伸拓展到“案結(jié)事了”的程度，強調(diào)司法解決糾紛功能以“案結(jié)事了”為標準，是以實質(zhì)意義與實體效果取代單純與形式上的糾紛解決方式，既是司法審判面臨的社會轉(zhuǎn)型期的必要應(yīng)對，也是司法功能內(nèi)在發(fā)展規(guī)律的必然要求。與此相聯(lián)系，司法還有懲罰功能。
【角度1】當下，我國司法解決糾紛的功能應(yīng)強調(diào)以“案結(jié)事了”為標準。這是正確的命題。
【角度2】懲罰也是司法的功能。
(2)調(diào)整社會關(guān)系。司法權(quán)的主管范圍直接決定了其司法功能輻射廣度與深度，體現(xiàn)出司法對社會的影響力與滲透力，并在一定程度上標志著一個國家的法治水平。在法治社會里，公民的權(quán)利只要受到侵犯，就應(yīng)允許其通過司法途徑尋求救濟，這是司法最終解決原則的基本要求。
(3)解釋、補充法律。法官在裁判中對解釋法律與行使自由裁量權(quán)的合理、準確，是消減司法不確定性的主要途徑。法官自由裁量應(yīng)力求達到合法與合理高度統(tǒng)一，盡可能地減少法律適用過程中的不確定性，防止司法擅斷與專橫。合理性標準是一個綜合性的考量指標體系，包含法律、道德、情感諸因素在內(nèi)，判斷自由裁量是否合理，主要是看法官在自由裁量的過程中是否考慮了包括法定與酌定情節(jié)在內(nèi)的相關(guān)因素。然而，判決時是否應(yīng)該考慮相關(guān)因素，不同的法官之間意見并不一致，其原因在于法官對法律的理解、經(jīng)驗?zāi)酥羵�性、情感等問題存在個體差異。法官要做到合理自由裁量，必須正確選擇裁判依據(jù)的法律條文并明確法律條文的意思，把握立法目的、法律原則和法理及有關(guān)司法政策。
【角度1】法官在行使自由裁量權(quán)時應(yīng)唯法是從，不應(yīng)考慮道德、情感等諸因素。這是錯誤的命題，從法的本質(zhì)而言，法應(yīng)與道德應(yīng)有必然的聯(lián)系，即“惡法非法”，法官在適用法過程中，理應(yīng)考慮道德因素。
【角度2】法官個體的差異性會導致司法的不確定性。這是正確的命題。
(4)形成公共政策。現(xiàn)代法治社會，司法機關(guān)特別是最高人民法院參與公共政策的制定，表征了司法權(quán)在國家權(quán)力配置與運作中的角色與定位。我國人民法院公共政策形成的司法功能，主要表現(xiàn)在司法對法律與政策沒有規(guī)范的問題的妥善處理，符合法律與政策精神，符合社會公眾的一般愿望，促進裁判結(jié)果發(fā)動相關(guān)法律、政策的逐步形成。
【角度】法律真空或滯后性帶來的社會問題，在轉(zhuǎn)型時期的我國尤為明顯，這就要求司法機關(guān)發(fā)揮形成公共政策的功能，而不是僅僅局限于就具體紛爭事件進行個別解決。司法形成公共政策功能的發(fā)揮，不能簡單的判定為司法機關(guān)在國家權(quán)力配置中的越位(超越職權(quán)范圍)。
(四)司法制度
【角度】司法制度的含義應(yīng)從廣義理解，在我國主要包括：(1)司法規(guī)范體系;(2)司法組織體系;(3)司法制度體系，主要包括六大制度：偵查制度、檢察制度、審判制度、監(jiān)獄制度、公證制度和律師制度;(4)司法人員管理體系。
(五)司法公正
【角度1】公正是法治的靈魂和核心，是法律精神的內(nèi)在要求。這是正確的說法，如將“公正”換為“效率”，則為錯誤的說法。
【角度2】中法史上，晉代即有對司法公正的論述：晉代的劉頌在給惠帝的上疏中更明確地說：“君臣之分，各有所司。法欲人奉，故令主者守之;理有窮，故使大臣釋滯;事有時立，故人主權(quán)斷。”
【角度3】外法史上，英國哲學家培根曾經(jīng)對司法公正有較經(jīng)典的闡述：為司法官者應(yīng)當記住他們的職權(quán)是解決法律而不是立法或建法�！淮尾还呐袛啾榷啻尾黄降呐e動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。
【角度4】司法公正包括實體公正和程序公正兩個方面。所謂實體公正，主要是指案件事實真相的發(fā)現(xiàn)和對實體法的正確適用。所謂程序公正，主要是指司法程序具有正當性和合理性，當事人在司法過程中受到公平的對待。
【角度5】識記司法公正的六個主要構(gòu)成要素(1)司法活動的公開性。(2)裁判人員的中立性。要求：a.裁判人員與案件利益無相關(guān)性;b.司法官的情感自控性。(3)當事人地位的平等性。平等性是衡量一種程序是否公正的基本標準。(4)司法過程的參與性。要求司法人員至少應(yīng)承擔以下三項義務(wù)：一是必須認真傾聽當事人的主張;二是必須對自己作出決定的根據(jù)進行充分的說明;三是作出的決定必須建立在當事人雙方提出的證據(jù)和辯論的基礎(chǔ)上，并與此相適應(yīng)。(5)司法活動的合法性。司法活動的合法性主要體現(xiàn)在：a.主體合法。b.程序合法。(6)案件處理的正確性。
(六)司法效率
【角度1】公正與效率是司法永恒的主題。
【角度2】效率自身也蘊含“好”之意，只是偏重“快”而已。不能錯誤的理解，“快”是效率的唯一追求或含義。
【角度3】司法效率不是一個恒量，而是因時、因事、因人而隨時發(fā)生的'一個變量。
【角度4】識記司法效率的主要構(gòu)成要素：(1)司法機構(gòu)的精簡性。(2)司法人員的專業(yè)性。法律傾向于是一種實踐科學，法律“不僅僅是一種可以言說的知識，一套自恰、不矛盾的命題，一套可以演繹成篇的邏輯，而且是一種話語的實踐，一種對參與者的訓練”。(3)權(quán)責的科學性和明確性。(4)程序的簡明性和終結(jié)性。程序的簡明性要求訴訟活動減少一些不必要的繁文縟節(jié)，適當?shù)夭捎煤喴壮绦驅(qū)徖硐鄳?yīng)的案件，從而使案件得到迅速的處理;而程序的終結(jié)性則要求司法機關(guān)保證訴訟的不反復，落實“一事不再理”，防止重復追究，制止不合理的重審和再審。(5)期間的適度性和嚴格性。(6)訴訟費用分擔的合理性。過對不同的案件采用不同的訴訟費用分擔機制，能夠影響各方的行為方式，實現(xiàn)訴訟費用的“配置效率”，從而在總體上節(jié)省司法成本。
(七)司法公正與司法效率的關(guān)系
【角度1】司法公正與司法效率是相伴相隨的、兩位一體的概念，“你中有我，我中有你”。
【角度2】效率與公正都是司法追求的目標，許多情況下兩者相輔相成。體現(xiàn)在：(1)司法效率的諸多構(gòu)成要素，亦是追求公正必不可少的;(2)兩者時常互為手段與目的。例如“遲來的正義非正義”、“絕對的正義就是絕對的不正義”、“對不公正的最好解釋就是浪費資源”所強調(diào)的就是效率對公正實現(xiàn)的重要性。而“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”所強調(diào)的就是公正(尤其是程序公正)對有效率地解決訴訟糾紛的重要性。
【角度3】效率具有絕對性而公正具有相對性;效率屬于工具理性，具有明確的可比性，而公正屬于價值理性，具有模糊的相對性，因此兩者又存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系。司法實踐中，司法效率在制度操作層面比較容易落實;而司法公正很難在本體論上確定一個公正的標準。
【角度4】在司法活動中，效率與公正對人們來說常常是“魚與熊掌”的關(guān)系，很難兩全。
【角度5】在司法價值取向問題上，當前我們宜選擇“公正優(yōu)先，兼顧效率”的價值目標，而不能像在經(jīng)濟領(lǐng)域那樣倡導“效率優(yōu)先”，進一步刺激刺激人們的功利心理，加劇社會發(fā)展的不平衡。
(八)司法獨立
【角度1】司法獨立作為現(xiàn)代司法的一項基本原則，是由資產(chǎn)階級三權(quán)分立學說派生出來的。
【角度2】實行“三權(quán)分立”國家，司法獨立的含義：(1)審判權(quán)由法院依法獨立行使，不受行政機關(guān)和立法機關(guān)的干涉，法院與行政機關(guān)、立法機關(guān)鼎足而立;(2)一個法院的審判活動不受另一個法院的于涉，上級法院只能依法定程序變更下級法院的判決;(3)法官依良心獨立行使職權(quán)，不受各方面意見包括檢察官控訴的影響。
【角度3】我國司法獨立的兩層含義：(1)人民法院、人民檢察院獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。(2)人民法院、人民檢察院獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，必須嚴格遵守憲法和法律的各項規(guī)定。具體包括三個方面：a.人民法院、人民檢察院必須按照分工負責的原則行使自己的權(quán)力，而不得越權(quán)行事或越俎代庖。b.人民法院、人民檢察院必須嚴格依照法定程序和規(guī)則行使職權(quán)。c.人民法院、人民檢察院必須做到“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。
【角度4】法官除了法律就沒有別的上司(馬克思語)。
(九)法律職業(yè)道德
【角度1】在我國，法律職業(yè)主要是指應(yīng)用類法律人才，主要包括律師、法官、檢察官和公證員。
【角度2】法律職業(yè)技能主要來源于法學教育，沒有發(fā)達的法學教育就不可能有法律職業(yè)的形成。
【角度3】法官、檢察官、律師作為一個特殊的職業(yè)群體，必須具備專門的法律知識和獨特的思考論證方法，而這只有通過專門的培養(yǎng)和訓練才能獲得。
【角度4】法律職業(yè)的特征：(1)政治屬性。(2)法律屬性。具有很強的嚴肅性、精確性和公正性。(3)行業(yè)屬性。法律職業(yè)具有鮮明的行業(yè)性特征。(4)專業(yè)屬性。法律職業(yè)的專業(yè)性是法律職業(yè)的高層次的重要因素。
【角度5】職業(yè)道德包括職業(yè)道德意識、職業(yè)道德行為和職業(yè)道德規(guī)則三個層次。(1)職業(yè)道德意識是指人們對于職業(yè)道德的基本要求的認識，包括職業(yè)道德心理和職業(yè)道德思想，具有相對穩(wěn)定的特征。(2)職業(yè)道德行為是職業(yè)道德意識在職業(yè)個體行為上的外在體現(xiàn)，從結(jié)果上看，它既可以是正面的道德行為，也可以是違反職業(yè)道德的行為。(3)職業(yè)道德規(guī)則是約定俗成或通過一定的規(guī)范性形式所規(guī)定的職業(yè)的意識、行為的準則或標準，一般由職業(yè)道德原則、職業(yè)道德規(guī)范和職業(yè)紀律所組成。
【角度6】法律職業(yè)道德和其他職業(yè)道德相比具有更強的象征意義和感召作用，作為法律的實施者、執(zhí)行者、裁判者的專業(yè)法律人員所應(yīng)該具有的道德品行必然要高于其他職業(yè)的道德要求，這是法律職業(yè)的特殊性所決定的。
【角度7】法律職業(yè)道德的特征：(1)主體的特定性，是指法律職業(yè)道德所規(guī)范的是專門從事法律工作的法官、檢察官、律師、公證員等法律職業(yè)人員。(2)職業(yè)的特殊性。(3)更強的約束性，是指法律職業(yè)道德相對于一般社會道德而言，具有更強的約束性。
【角度8】法律職業(yè)道德的基本原則：(1)忠實執(zhí)行憲法和法律，維護法律的尊嚴。(2)以事實為根據(jù)，以法律為準繩。(3)嚴明紀律，保守秘密。(4)互相尊重，相互配合。(5)恪盡職守，勤勉盡責。(6)清正廉潔，遵紀守法。
【角度9】在實踐中，只有選擇合適的內(nèi)化途徑和適當?shù)膬?nèi)化方法才能夠使法律職業(yè)者將法律職業(yè)道德規(guī)范融進法律職業(yè)精神中。
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