論預(yù)期違約-兼談我國合同法中的預(yù)期違約制度

摘　要
預(yù)期違約制度發(fā)端于19世紀(jì)的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，成為我國一項(xiàng)重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對(duì)預(yù)期違約條文規(guī)定過于簡(jiǎn)陋，理論界和實(shí)務(wù)界都莫衷一是、爭(zhēng)議很大。因此，筆者從分析預(yù)期違約制度的起源入手，就預(yù)期違約制度的概念、理論基礎(chǔ)、特征、形態(tài)、構(gòu)成要件、法律后果以及預(yù)期違約與實(shí)際違約、不安抗辯權(quán)、拒絕履行等相關(guān)制度的關(guān)系等若干問題進(jìn)行深入、細(xì)致的闡述，從而進(jìn)一步指出了我國《合同法》關(guān)于預(yù)期違約制度規(guī)定的進(jìn)步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞　預(yù)期違約　實(shí)際違約　拒絕履行　不安抗辯權(quán)　合同法

導(dǎo) 言
預(yù)期違約，亦稱先期違約，預(yù)先違約，它起源于19世紀(jì)的英美法，經(jīng)過長(zhǎng)期發(fā)展，現(xiàn)已成為英美現(xiàn)代合同法的一項(xiàng)重要制度。由于預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義，同時(shí)預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。因此預(yù)期違約制度對(duì)世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，在立法時(shí)充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗(yàn)，在規(guī)定不安抗辯權(quán)等制度的同時(shí)，在法律條文中確立了預(yù)期違約制度。但由于《合同法》就預(yù)期違約的規(guī)定條文過于簡(jiǎn)陋，因此在理論上和實(shí)踐操作中都產(chǎn)生很大爭(zhēng)議。
一、預(yù)期違約制度概述
預(yù)期違約（Anticipatory breach）起源于英美法，也是英美法所獨(dú)有的制度。預(yù)期違約制度自確立以來，對(duì)當(dāng)今世界許多國家的合同立法及實(shí)踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對(duì)英美法的預(yù)期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結(jié)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對(duì)預(yù)期違約進(jìn)行了專門規(guī)定，但對(duì)我國民事法學(xué)研究未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學(xué)者才對(duì)預(yù)期違約規(guī)則進(jìn)行研究。1999年我國《合同法》首次明確對(duì)預(yù)期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。
（一）概念
對(duì)于預(yù)期違約的定義，國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于將預(yù)期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對(duì)明示毀約和默示毀約分別進(jìn)行定義，如王利明教授認(rèn)為 “預(yù)期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期限到來時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔(dān)保。” 而楊永清認(rèn)為“預(yù)期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示其將不按約定履行合同義務(wù)；或者另一方當(dāng)事人的自身行為或客觀事實(shí)默示其將不能依照約定履行合同義務(wù)。” 雖然兩人對(duì)預(yù)期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認(rèn)為兩者所表達(dá)的意思卻基本一致。
（二）理論基礎(chǔ)
1、預(yù)期違約制度的理論基石是誠實(shí)信用原則。在合同法上，誠實(shí)信用原則要求合同雙方當(dāng)事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實(shí)，講信用，相互協(xié)作。雙方達(dá)成合同是基于誠實(shí)信用，因此在合同履行過程中更應(yīng)秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢(shì)必造成對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其能否在合同履行期滿后按合同的約定進(jìn)行履行的誠實(shí)信用度產(chǎn)生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導(dǎo)致對(duì)債權(quán)人明顯不公，根據(jù)誠實(shí)信用原則，應(yīng)允許債權(quán)人解除合同或者要求債務(wù)人提供充分的履約保證。
2、預(yù)期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會(huì)資源，最大限度地增加社會(huì)財(cái)富應(yīng)該是法律制度及法律活動(dòng)的重要目標(biāo)。很明顯，一方預(yù)期違約，如另一方只能按有效合同對(duì)待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預(yù)期違約方的最終不履行成為不必要，這就導(dǎo)致了社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，同時(shí)也導(dǎo)致?lián)p失的進(jìn)一步擴(kuò)大。相反，若采取預(yù)期違約規(guī)則，當(dāng)事人就有權(quán)及時(shí)從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進(jìn)一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。
3、預(yù)期違約制度的建立也是對(duì)公平原則的貫徹。債務(wù)人已明示或默示將不履行合同義務(wù)，此時(shí)我們強(qiáng)求債權(quán)人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護(hù)自己的權(quán)利，這樣就會(huì)加重債權(quán)人的負(fù)擔(dān)，使債權(quán)人承擔(dān)了一些不必要的風(fēng)險(xiǎn)。而且這種“以德報(bào)怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計(jì)劃，只會(huì)使損失進(jìn)一步擴(kuò)大。而預(yù)期違約制度正是從公平原則出發(fā)，對(duì)合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了合理分配，保證了債權(quán)人在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)可以及時(shí)減輕損失或取得法律救濟(jì)，確保債權(quán)人在債務(wù)人預(yù)期違約時(shí)處于一種有利的地位。
（三）預(yù)期違約的特征
1、預(yù)期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對(duì)將來的合同義務(wù)的一種違反，而不象實(shí)際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。
2、預(yù)期違約是對(duì)期待債權(quán)的侵害，而不是對(duì)現(xiàn)實(shí)債權(quán)的侵害。
3、預(yù)期違約是一種可選擇的違約救濟(jì)手段，在明示預(yù)期違約情況下，當(dāng)事人一方可以直接解除合同，使合同關(guān)系消滅，并可要求預(yù)期違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當(dāng)事人實(shí)際違約時(shí)，依照實(shí)際違約請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。在默示預(yù)期違約時(shí)，一方當(dāng)事人可以中止履行合同，要求預(yù)期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內(nèi)，默示違約方未能在合理的期限內(nèi)提供充分的擔(dān)保，另一方當(dāng)事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預(yù)期違約方提供充分的擔(dān)保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當(dāng)事人應(yīng)恢復(fù)本合同的履行。
（四）預(yù)期違約的形態(tài) 
對(duì)預(yù)期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據(jù)各自的歷史原因?qū)︻A(yù)期違約進(jìn)行了分類。英國法關(guān)于預(yù)期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務(wù)人自己的行為而發(fā)生的履行不能。 而美國法對(duì)預(yù)期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權(quán)人有合理理由相信債務(wù)人將不履行債務(wù)，經(jīng)請(qǐng)求提供充分之履行保障而不提供的，視為構(gòu)成履行拒絕。 英美法對(duì)預(yù)期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當(dāng)。
國內(nèi)學(xué)者對(duì)預(yù)期違約進(jìn)行分類時(shí)，習(xí)慣于按當(dāng)事人的意思表示來分，將預(yù)期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。所謂明示毀約，是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時(shí)不履行合同或不能履行合同。明示毀約制度是英國法院于1853年作出的霍切斯特訴戴·納·陶爾案判決所確立，該案中被告同意從1852年6月1日起雇傭原告一起到歐洲大陸旅行3個(gè)月，但同年5月11日，被告表示不擬履行該合同，5月22日原告起訴，立即請(qǐng)求損害賠償，在5月22日至7月1日之間，原告找到了其它工作，法院判決原告勝訴。主要理由是，原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴并主張補(bǔ)救，而讓他坐等到實(shí)際違約的發(fā)生，那么他必將陷入無人雇傭的境地，對(duì)法院來說，在一方當(dāng)事人明確表示他將不履行該合同的情況下，允許受害方締結(jié)其它合同關(guān)系才顯得合理。所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人將在履行期到來時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔(dān)保。默示預(yù)期違約規(guī)則于1894年由英國法院在辛格夫人訴辛格一案中確立，該案中，被告于婚前向原告訴諾婚后將把一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告以后又將該房屋賣給第三人，使其許諾成為不可能。法院在判決中認(rèn)為，盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請(qǐng)求賠償。
（五）預(yù)期違約的構(gòu)成條件
明示毀約的構(gòu)成需具備以下幾個(gè)要件：
1、明示毀約必須發(fā)生在合同有效成立后合同履行期到來前這段時(shí)間內(nèi)，同時(shí)債權(quán)人接受毀約的意思表示必須是在合同履行期屆滿之前作出，否則就會(huì)構(gòu)成實(shí)際違約。
2、當(dāng)事人將不履行義務(wù)的意思表示必須是自愿地、無條件地、確定地、不含糊地作出。如果一方的語言是含糊其辭的，不能表明其肯定將不履行其義務(wù)的意圖，該語言就不能構(gòu)成毀棄合同，同時(shí)，毀棄合同的表示必須是不附條件的。
3、當(dāng)事人表示的不履行，必須是重大的，對(duì)合同重要內(nèi)容的不履行。只有當(dāng)事人一方的不履行構(gòu)成對(duì)另一方當(dāng)事人利益的重大威脅，才會(huì)構(gòu)成明示毀約。
4、提出不履行必須沒有法定理由，如果一方享有抗辯權(quán)而提出不履行，不構(gòu)成違約。如果是不可抗力致使履行期將要屆至的合同不能履行，當(dāng)事人將此種情況在履行期屆至前告知對(duì)方當(dāng)事人的行為不構(gòu)成明示毀約。
默示毀約的構(gòu)成必須符合以下要件：
1、一方當(dāng)事人預(yù)見到另一方當(dāng)事人在合同履行期限到來時(shí)將不履行或不能履行合同。只有當(dāng)事人一方預(yù)見到另一方當(dāng)事人沒有能力履約或不履行合同的情形，使他的期待債權(quán)將得不到實(shí)現(xiàn)時(shí)，才可能構(gòu)成默示毀約。
2、一方當(dāng)事人的預(yù)見須是合理的，有確切證據(jù)的。由于默示毀約中毀約人并未明確告知對(duì)方當(dāng)事人將不履行即將屆至的合同義務(wù)，所以一方當(dāng)事人認(rèn)為對(duì)方當(dāng)事人的行為構(gòu)成預(yù)期違約須有確切的證據(jù)。
3、必須能預(yù)見到對(duì)方將不會(huì)或不能履行合同的主要義務(wù)。如只能預(yù)見對(duì)方將不會(huì)或不能履行合同的次要義務(wù)，不會(huì)構(gòu)成根本性違約，由于并未使當(dāng)事人一方的合同目的落空，其借助合同可取得的期待利益并未受重大影響，故也不構(gòu)成預(yù)期違約。
4、一方當(dāng)事人的預(yù)見必須在合同成立生效以后，合同履行期屆至以前，否則即為實(shí)際違約。
5、對(duì)方須無明確地表示將來不履行合同義務(wù)，否則為明示毀約。
（六）預(yù)期違約的法律后果
在合同履行過程中，當(dāng)出現(xiàn)預(yù)期違約行為時(shí)，毀約方并不一定都要承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任。而是否要承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任取決于債權(quán)人的選擇，債權(quán)人作出不同的選擇，就會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。
1、拒絕接受預(yù)期違約的要求。預(yù)期違約發(fā)生后，債權(quán)人可以用書面、口頭甚至沉默的方法拒絕對(duì)方的毀約表示，此時(shí)合同仍然有效，合同對(duì)雙方仍具有約束力，如合同約定的履行期限屆滿后，債務(wù)人行為構(gòu)成實(shí)際違約時(shí)，債權(quán)人可按實(shí)際違約要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。
2、接受預(yù)期違約的要求。對(duì)于默示毀約的案件，債權(quán)人可以中止自己的履行，要求對(duì)方提供履約擔(dān)�；虺坊貧Ъs表示。如債務(wù)人拒絕撤回毀約表示并且不能提供充分的履約擔(dān)保的，債權(quán)人可以解除合同并要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。而對(duì)明示毀約的案件，債權(quán)人可以直接要求解除合同并要求對(duì)方承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任。
3、債務(wù)人撤回毀約。債務(wù)人作出毀約的意思表示后，有權(quán)作出撤回毀約的意思表示，債務(wù)人撤回毀約表示的，應(yīng)視為未作出過毀約表示。但債務(wù)人這種撤回卻要受到一定的限制。如美國《統(tǒng)一商法典》第2-611條就規(guī)定了債權(quán)人可拒絕債務(wù)人撤回毀約表示的情形：（a）受害方在其毀約后取消了合同；（b）受害方的合同地位已發(fā)生了根本改變；（c）受害方用其他方式表明他認(rèn)為此種毀約已成定局。對(duì)于符合條件的，債務(wù)人撤回毀約表示后，原合同仍具有效力，雙方的權(quán)利義務(wù)仍以原合同為準(zhǔn)。
二、預(yù)期違約制度與相關(guān)法律制度的關(guān)系
（一）預(yù)期違約與實(shí)際違約的關(guān)系
我國《合同法》第一百零七條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”此條就是對(duì)實(shí)際違約進(jìn)行的規(guī)定。實(shí)際違約是指在履行期限到來以后，當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)。
對(duì)于預(yù)期違約與實(shí)際違約兩者之間的關(guān)系，有人認(rèn)為預(yù)期違約與實(shí)際違約具有質(zhì)的統(tǒng)一性。 預(yù)期違約與“實(shí)際違約”一樣，“實(shí)質(zhì)二者都是實(shí)際違約”。 而王利明教授認(rèn)為“違約形態(tài)可以分為兩大類：即預(yù)期違約和實(shí)際違約，它們共同構(gòu)成了我國違約形態(tài)體系和內(nèi)容。”。
筆者認(rèn)為，雖然預(yù)期違約與實(shí)際違約一樣，都可能導(dǎo)致合同的解除及損害賠償?shù)奶崞�，但兩者顯屬不同的責(zé)任形式，它們之間還是存在一定的區(qū)別：
1、違約時(shí)間不同。實(shí)際違約是合同履行期已經(jīng)屆滿后，當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合合同要求，預(yù)期違約是合同履行期到來之前當(dāng)事人明示或默示其將不履行合同。根據(jù)大陸法的原理，債務(wù)人在合同約定的履行期限來臨之前，沒有履行合同的義務(wù)，也就不會(huì)構(gòu)成實(shí)際違約。
2、違約責(zé)任的提起時(shí)間也不同。預(yù)期違約的違約責(zé)任只能在合同約定的履行期限屆滿之前提出，而實(shí)際違約的違約責(zé)任可以在違約行為發(fā)生后的一段時(shí)間內(nèi)提出。在合同中約定的履行期限屆滿之前債務(wù)人明示或默示將不履行合同，如果債權(quán)人在合同約定的履行期限屆滿前提出預(yù)期違約要求才會(huì)構(gòu)成預(yù)期違約，如債權(quán)人在合同約定的履行期限到來之后才提出預(yù)期違約的要求，就會(huì)喪失提出預(yù)期違約的機(jī)會(huì)。此原則是由英國1855年Avery v. Bowden一案的判例確定的。該案中原告與被告訂立了一份為期45天的租船合同，規(guī)定原告應(yīng)按約定將船開到俄國的敖德薩港口為被告裝貨。船抵達(dá)后，被告因貨源不足而拒絕提供貨物裝船，同時(shí)被告建議原告離開港口，由于當(dāng)時(shí)裝船期限尚未屆滿，所以原告拒絕接受被告的建議而仍然留在港口要求被告履行合同。結(jié)果在裝船期屆滿前，英俄克里米亞戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，合同因而無法履行。船主以被告違約為由訴請(qǐng)賠償，法院認(rèn)為，在因戰(zhàn)爭(zhēng)而使合同無法履行前被告并未違約，即使被告的行為構(gòu)成預(yù)期違約，原告沒有視此為預(yù)期違約而解除合同立即行使訴權(quán)，相反，他作了另外的選擇，使戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)前合同仍然為有效，從而喪失了勝訴權(quán)。合同系因不可抗力的戰(zhàn)爭(zhēng)而被迫解除。而對(duì)實(shí)際違約而言，并不存在違約責(zé)任提起時(shí)間的選擇，只要債權(quán)人在實(shí)際違約發(fā)生后的有效訴訟時(shí)效內(nèi)提出請(qǐng)求，其請(qǐng)求都應(yīng)得到支持。因此在實(shí)踐過程中很有必要分清兩者提起時(shí)間的不同，否則可能使自己陷于被動(dòng)。
3、兩者的外在表現(xiàn)形式不同，預(yù)期違約行為表現(xiàn)為未來將不履行義務(wù)，而不像實(shí)際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。 因此講，預(yù)期違約只是一種違約的可能，最終可能并不產(chǎn)生違約責(zé)任。在明示毀約中可以由于債務(wù)人撤回毀約的而使違約的責(zé)任歸于消滅，而在默示毀約中，只要債務(wù)人能提供充分的保證，債權(quán)人也可以不要求債務(wù)人承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)預(yù)期違約享有選擇權(quán)，而對(duì)實(shí)際違約一經(jīng)發(fā)生就成為既定的事實(shí)，無法改變。
4、兩者的處理方式和導(dǎo)致的后果不一樣。預(yù)期違約行為發(fā)生后，債權(quán)人可要求對(duì)方提供履行擔(dān)保，在得到必要的履行擔(dān)保后，合同可以繼續(xù)履行，如對(duì)方不愿提供擔(dān)�；蛱峁┑膿�(dān)保不符合要求的，債權(quán)人可以單方面解除合同，并可以在合同履行期限屆滿前要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，從而使自己的損失降到最小。而實(shí)際違約行為發(fā)生后，實(shí)際的損失就已經(jīng)形成，債權(quán)人所能做的就是要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。
（二）默示毀約與不安抗辯權(quán)
不安抗辯權(quán)，也有學(xué)者稱為先履行抗辯權(quán)，是指在異時(shí)履行的合同中，應(yīng)當(dāng)先履行的一方有確切的證據(jù)證明對(duì)方在履行期限到來后，將不能或不會(huì)履行債務(wù)，則在對(duì)方?jīng)]有履行或提供擔(dān)保以前，有權(quán)暫時(shí)中止債務(wù)的履行。 不安抗辯權(quán)與默示毀約非常相似，它們都是解決對(duì)方當(dāng)事人在合同履行期限屆滿之后可能不履行義務(wù)的危險(xiǎn)而設(shè)立。二者都發(fā)生在合同簽訂之后，合同履行期限屆滿之前，同時(shí)違約方對(duì)是否繼續(xù)履約沒有明確表示的情況下，而且兩項(xiàng)規(guī)定都賦予債權(quán)人在對(duì)方為履行提供足夠的擔(dān)保前中止履行自己的義務(wù)的權(quán)利。
但是兩者的差異也是十分明顯的：
1、不安抗辯權(quán)的行使以雙方履行債務(wù)時(shí)間有先后之別為前提，并且只有先履行的一方才能行使；而預(yù)期違約則沒有此前提條件。不安抗辯權(quán)行使的前提條件就是要求債務(wù)人的履行應(yīng)有時(shí)間上的先后順序，負(fù)有先行給付義務(wù)的一方在先行給付以后，另一方才作出給付。正是因?yàn)槁男袝r(shí)間上有先后，在一方先行給付以后，因?qū)Ψ截?cái)產(chǎn)狀況惡化等原由而有可能得不到對(duì)待給付的情況下，才能形成不安抗辯問題。默示毀約制度的適用則恰恰不需要這一前提條件，它能夠廣泛地發(fā)揮作用，及早地防止或制止各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的行為，同時(shí)賦予受害人以各種補(bǔ)救的權(quán)利，而不安抗辯權(quán)賦予當(dāng)事人的權(quán)利卻很有限。
2、我國《合同法》對(duì)不安抗辯權(quán)發(fā)生的原因規(guī)定了四種情形：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。而預(yù)期違約的理由則不限于此，除行使不安抗辯權(quán)的原因可以主張預(yù)期違約外，債務(wù)人的行為或?qū)嶋H狀況及某些外界因素均可以成為預(yù)期違約所依據(jù)的理由。預(yù)期違約發(fā)生的原因外延要比不安抗辯權(quán)大得多。
3、不安抗辯權(quán)的行使與債務(wù)人是否有過錯(cuò)并無關(guān)聯(lián)。大陸法認(rèn)為不安抗辯權(quán)的成立無須對(duì)方主觀上有過錯(cuò)。 “只須財(cái)產(chǎn)顯形減少，相對(duì)人有無過失，在所不問” 。 只要在合同訂立之后，合同履行過程中，后履行義務(wù)的一方發(fā)生符合合同法第68條規(guī)定的幾種情形，債權(quán)人就可以提出不安抗辯權(quán)。而預(yù)期違約一般是以過錯(cuò)為構(gòu)成要件。在明示毀約中，行為人直接是主觀上不同意履行，其主觀過錯(cuò)是很明顯的。即使在默示毀約中，行為人也是具有過錯(cuò)的。因?yàn)樵谀�示毀約中，由于債務(wù)人未提供履約保證則表明債務(wù)人主觀上也是有過錯(cuò)的。
4、預(yù)期違約會(huì)導(dǎo)致合同解除或守約方要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。而不安抗辯權(quán)只是一種延期抗辯權(quán)，只能是債權(quán)人在對(duì)方不能提供充分擔(dān)保也未履行時(shí)有權(quán)解除合同，但并不能要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。預(yù)期違約屬于違約責(zé)任制度的范圍，不安抗辯權(quán)屬于抗辯制度的范圍。抗辯權(quán)設(shè)定的目的只是使權(quán)利人享有對(duì)抗對(duì)方請(qǐng)求的權(quán)利，而不可能為權(quán)利人提供救濟(jì)。 因此可以講，不安抗辯權(quán)只是一種防御性保護(hù)，而預(yù)期違約則是一種攻擊性保護(hù)。在實(shí)踐中預(yù)期違約更能很好的保護(hù)自身利益不受侵犯。
（三）明示毀約與拒絕履行
拒絕履行是指履行期限到來之后，債務(wù)人無正當(dāng)理由拒絕履行債務(wù)的行為。 而明示毀約是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時(shí)不履行合同或不能履行合同。由于拒絕履行與明示毀約一樣，都是由于債務(wù)人無正當(dāng)理由拒絕履行其合同義務(wù)而引起的，因此大陸法學(xué)者常常將明示毀約包括在拒絕履行之中，從而使拒絕履行與明示毀約兩種形態(tài)合二為一。 在他們看來，明示毀約只不過是拒絕履行的一種特別的情形，明示毀約應(yīng)包容于拒絕履行制度之中。
筆者認(rèn)為，明示毀約與拒絕履行之間還是存在許多不同點(diǎn)：
1、兩者發(fā)生的時(shí)間不同。拒絕履行是發(fā)生在合同約定的履行期限到來之后，而明示毀約必須發(fā)生在合同約定的履行期限到來之前。在理論上講，當(dāng)事人在合同約定的履行期限到來前后都可以拒絕履行其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，但根據(jù)大陸法的一般觀點(diǎn)，在合同約定的履行期限到來之前，債務(wù)人并不負(fù)有給付的義務(wù)，因此履行期限到來之前的拒絕履行并不構(gòu)成法律意義上的拒絕履行，只能構(gòu)成明示毀約。而對(duì)于明示毀約行為，如債權(quán)人到合同約定的履行期限到來之后才提出，此時(shí)債權(quán)就會(huì)失去要求對(duì)方承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任的機(jī)會(huì)，只能要求對(duì)方承擔(dān)拒絕履行的責(zé)任。因此，債務(wù)人作出不履行合同的意思表示時(shí)間是明示毀約與拒絕履行的最根本的區(qū)別。
2、兩者所引起的法律后果并不一樣。對(duì)于一方拒絕履行合同義務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人繼續(xù)履行合同，也可以要求債務(wù)人承擔(dān)支付違約金或賠償損失的責(zé)任。而對(duì)于構(gòu)成明示毀約的行為，受害方可以對(duì)合同的效力進(jìn)行選擇，受害可以在合同約定的履行期限到來之前主張解除合同，或要求毀約方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，也可對(duì)債務(wù)明示毀約的行為不提出任何異議，等待合同約定的履行期限的到來，此時(shí)如毀約方未撤回其毀約的意思表示，也未按合同的約定履行，則預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約，債務(wù)人的行為就構(gòu)成拒絕履行。
三、我國合同法對(duì)預(yù)期違約制度的規(guī)定及分析
（一）我國合同法對(duì)預(yù)期違約制度的規(guī)定
我國《合同法》第94條第（二）項(xiàng)及第108條對(duì)預(yù)期違約作了規(guī)定：
第94條第2項(xiàng)規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對(duì)方有權(quán)解除合同。”
第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”
對(duì)這兩條規(guī)定，國內(nèi)學(xué)者一致認(rèn)可是我國對(duì)預(yù)期違約的規(guī)定，但對(duì)這兩條的理解也不盡相同。有學(xué)者認(rèn)為此規(guī)定僅是對(duì)預(yù)期違約中明示毀約的一種規(guī)定，并未對(duì)默示毀約作出規(guī)定，因此我國合同法中并不認(rèn)可默示毀約的存在。也有學(xué)者認(rèn)為我國《合同法》已確認(rèn)了預(yù)期違約的兩種形態(tài)，所謂當(dāng)事人一方明確表示不履行合同義務(wù)就是指明示預(yù)期違約，以自己行為表明不履行合同義務(wù)的，則是默示預(yù)期違約。
筆者認(rèn)為，明示毀約必須是明確、肯定的不履行，而我國合同法中“以自己的行為表明不履行”只是債權(quán)人的主觀感受，并不能看出債務(wù)人“明確、肯定的不履行”，因此此規(guī)定是對(duì)默示毀約的一種認(rèn)可。綜上可以認(rèn)為，《合同法》第94條第（二）項(xiàng)及第108條共同構(gòu)成了我國《合同法》上的預(yù)期違約制度。
（二）我國合同法對(duì)預(yù)期違約規(guī)定的進(jìn)步之處
1、進(jìn)一步完善了我國的違約形態(tài)體系。我國法律一直受大陸法的影響，對(duì)違約行為主要從履行能力進(jìn)行分類，因此對(duì)合同約定的履行期限屆滿前發(fā)生的違約行為缺少行之有效的制約措施。雖然在合同法中也規(guī)定了履行中的抗辯權(quán)，但抗辯權(quán)只能延緩對(duì)方的請(qǐng)求，而不能充分、及時(shí)的保護(hù)自己的利益，而預(yù)期違約制度則較好的解決了這一問題。
2、預(yù)期違約制度的建立，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，債權(quán)人既可以選擇提前獲得救濟(jì)，也可以選擇等待合同履行期滿后獲得救濟(jì)。
（三）我國合同法對(duì)預(yù)期違約規(guī)定的不足之處
1、預(yù)期違約規(guī)定的條文過于簡(jiǎn)陋，對(duì)預(yù)期違約的適用條件規(guī)定不嚴(yán)格�！逗贤�法》規(guī)定的預(yù)期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”，對(duì)于“明確表明不履行合同義務(wù)的”還好認(rèn)定，而對(duì)“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”規(guī)定卻由于主觀性太強(qiáng)而無法操作。
2、我國合同法第108條規(guī)定，“對(duì)方可以在履行期限屆滿前要求他承擔(dān)違約責(zé)任”，而對(duì)于承擔(dān)何種違約責(zé)任卻未作出具體規(guī)定。如此規(guī)定是否意味著預(yù)期違約行為同樣可以適用合同法中違約責(zé)任一章的所有責(zé)任形式?如的確如此，那么對(duì)于債務(wù)人有能力履行的合同，債權(quán)人就可以要求債務(wù)人繼續(xù)按原合同履行。但由于預(yù)期違約行為發(fā)生在合同約定的履行期限之前，債權(quán)人要求繼續(xù)履行合同，也只能要求債務(wù)人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務(wù)，而不能要求債務(wù)人立即履行義務(wù)，否則就意味著債權(quán)人擁有單方面改變合同履行期限的權(quán)利，這明顯不符合立法精神。
3、對(duì)構(gòu)成預(yù)期違約的救濟(jì)不充分，合同法規(guī)定的預(yù)期違約的救濟(jì)方法只有解除合同和要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，并沒有默示毀約所特有的救濟(jì)措施：受害方中止履行，要求對(duì)方提供履約擔(dān)保。這種規(guī)定實(shí)際上是進(jìn)一步加重了違約方的責(zé)任。因?yàn)轭A(yù)期違約制度本身要求債務(wù)人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務(wù)，已經(jīng)加重了債務(wù)人所負(fù)有的義務(wù)。而根據(jù)我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，一旦構(gòu)成預(yù)期違約，守約方就可解除合同或追究違約責(zé)任，使債務(wù)人失去了改過的機(jī)會(huì)，此規(guī)定會(huì)使債務(wù)人更加處于不利的位置。
4、我國合同法未對(duì)債務(wù)人撤回毀約作出規(guī)定。對(duì)于毀約行為的撤回是英美法中預(yù)期違約制度的一個(gè)組成部分。英國法規(guī)定，債務(wù)人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態(tài)。 而美國《統(tǒng)一商法典》對(duì)債務(wù)人撤回毀約也作了規(guī)定：即使債權(quán)人已經(jīng)通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟(jì)。 因?yàn)樵诎l(fā)生預(yù)期違約的行為時(shí)，許多債權(quán)人還是希望合同能得到繼續(xù)履行，既然不宜要求毀約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，那只有寄望于債務(wù)人撤回毀約的表示。債務(wù)人撤回毀約能最大限度的補(bǔ)救原交易。
（四）對(duì)合同法中預(yù)期違約制度的一點(diǎn)建議
1、建議進(jìn)一步明確規(guī)定默示毀約的救濟(jì)途徑，即在出現(xiàn)默示毀約時(shí)，守約方可要求對(duì)方提供擔(dān)保，如不能提供擔(dān)保的，可解除合同。對(duì)于我國現(xiàn)行《合同法》上直接要求解除合同或要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任并不符合合同雙方當(dāng)事人訂立合同時(shí)的意愿。而且立即解除合同或要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定完全從債權(quán)人立場(chǎng)看問題，并未考慮到債務(wù)人的利益。因此必須在法律中規(guī)定一定的催告期，由債務(wù)人在合理的催告期內(nèi)作出反應(yīng)，如債務(wù)人在催告期內(nèi)未作出答復(fù)或所作出的答復(fù)不符合債權(quán)人要求的，債權(quán)人才可以解除合同或要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。因此，建議對(duì)于108條中規(guī)定的情形除債務(wù)人書面或口頭表示預(yù)期不履行外，其他情形債權(quán)人必須在解除合同或提出違約責(zé)任前向債務(wù)人作出催告履行的通知。
2、建議對(duì)預(yù)期違約的成立條件要進(jìn)一步細(xì)化，以防止一些人濫用此規(guī)定，從而導(dǎo)致合同不穩(wěn)定。由于我國《合同法》對(duì)默示毀約的構(gòu)成條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，不便于實(shí)際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對(duì)《合同法》中預(yù)期違約的成立要件作列舉式的規(guī)定，這樣既便于實(shí)際操作，也可以將它與《合同法》規(guī)定的不安抗辯權(quán)的構(gòu)成條件區(qū)分開來，減少預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)的適用沖突。
3、建議對(duì)預(yù)期違約的違約責(zé)任在《合同法》第108條中作出專門規(guī)定，以使預(yù)期違約與實(shí)際違約相區(qū)別。另外增加毀約方的撤回權(quán)。
四、結(jié)論
通過對(duì)預(yù)期違約制度的分析，我們可以看出預(yù)期違約制度與大陸法的各項(xiàng)制度雖有許多不同點(diǎn)，但也有許多相似點(diǎn)。實(shí)際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優(yōu)點(diǎn)，這是立法上的一大趨勢(shì)。因此我們?cè)诹⒎〞r(shí)并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當(dāng)事人就行。但是不同制度的融合總會(huì)有一些摩擦，因此要求我們?cè)诹⒎〞r(shí)要考慮仔細(xì)，以免為施用法律造成不必要的操作難題。
參考書目與文獻(xiàn)
[1]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年1月修訂版。
[2]葛云松著：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月版。
[3]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。
[4]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。
[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第30卷，法律出版社，2004年6月版。
[6]謝懷栻等著：《合同法原理》，法律出版社，2000年1月版。
[7]邱鷺風(fēng)、葉金強(qiáng)、龔鵬和著：《合同法學(xué)教程》，南京大學(xué)出版社，2000年3月版。
[8]胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社，1999年4月版。
[9]江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社，1999年3月版。
（作者單位：江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院）

【論預(yù)期違約-兼談我國合同法中的預(yù)期違約制度】相關(guān)文章：

淺論預(yù)期違約03-06

合同法中預(yù)期違約制度的不足及完善02-21

合同法之合同的明示預(yù)期違約06-05

明示預(yù)期違約及其撤回規(guī)則06-08

合同預(yù)期違約的解除權(quán)06-07

合同案例：不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約03-16

預(yù)期違約與不安抗辯制度的界分與銜接-以不履行的可能性程度為11-19

關(guān)于我國現(xiàn)行的違約金制度11-30

《合同法》中規(guī)定的違約責(zé)任06-21

淺談我國合同法上的違約責(zé)任12-10