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試論勞動合同違約金立法
勞動合同中違約金的設(shè)定和支付是個爭論比較多的問題。這主要是因為我國《勞動法》沒有對違約金作出明確的規(guī)定，因而使得我國地方立法有較大空間，在實際生活中和理論上也存在諸多爭論。我們將從社會本位的視角來對我國的違約金立法進行分析。一、地方違約金立法出現(xiàn)了較大的分歧
我國已出臺逾期二十部地方勞動合同條例或規(guī)定，總的來看，以對違約金的設(shè)定范圍是否限制來劃分，
�。ㄒ唬┤我饧s定違約金：
任意約定違約金是指用人單位、所有勞動者都可以適用違約金。對違約金采取不限制態(tài)度的立法又可以分為四種類型：
第一、空白型立法，即在立法中沒有對違約金問題進行明確規(guī)定，如河北、吉林等地。法無明文規(guī)定不違法，可以認為沒有限制約定違約金，這樣雙方當事人可以任意適用違約金；
第二、原則型立法，即在立法中對違約金的設(shè)定作了較為原則的規(guī)定，只要不違法、不存在顯失公平的情況，違約金就可以對雙方當事人適用，并沒有對違約金具體范圍進行限制。如《北京市勞動合同規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定。
第三、法定型立法，即通過立法形式明確認可違約金，對違約金的具體范圍也不進行限制，但對違約金的支付方式作了明確具體的規(guī)定，這使得違約金對雙方當事人可以廣泛適用。如以前的江蘇規(guī)定，無論勞動者還是用人單位違反規(guī)定提前解除勞動合同的，對有固定期限的勞動合同，每提前解除一年，應(yīng)當賠償用人單位相當本人上年度一個月平均工資的費用，最多不超過十二個月的平均工資；對無固定期限的勞動合同，在本單位每工作一年應(yīng)當賠償相當本人上年度一個月平均工資的費用，最多不超過十八個月的平均工資；
第四、加強型立法，即立法不僅允許雙方當事人設(shè)定違約金，而且對違約金作了比民法更擴大的規(guī)定。民法一般認為，在違約金和損害賠償二者之間只選擇其一適用，上面所提到的任意約定違約金的第二、第三種類型，對約定的違約金的數(shù)額都進行了上限的限制，沒有超過對民法的理解。而加強型立法采取對二者可以兼取的態(tài)度，明顯超過了民法上的理解。如《山東省勞動合同條例》第三十一條規(guī)定：“勞動合同雙方當事人違反本條例規(guī)定和勞動合同約定，擅自解除勞動合同的，應(yīng)當按照勞動合同的約定支付違約金；給對方造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任”。
�。ǘ┫拗萍s定違約金：
限制約定違約金是指只能對特殊勞動者因用人單位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊義務(wù)的情形下使用違約金。
2001年11月15日上海市第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十三次會議通過的《上海市勞動合同條例》首次在地方立法中對違約金的設(shè)定范圍進行了特殊規(guī)定和限制，是我國地方勞動合同立法的分水嶺。
《條例》規(guī)定勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于兩種情況，即違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。而約定服務(wù)期，又只限于對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動者。就是說，如果用人單位規(guī)定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定在上海地區(qū)是無效的。條例對違約金實際上作出了普遍禁止、特別許可的規(guī)定。
《上海市勞動合同條例》頒布以后，我國地方勞動合同立法分道揚鑣。
《上海市勞動合同條例》輻射性的影響了周邊地區(qū)的勞動合同立法，尤其是長江三角地區(qū)，如2003年1月1日起施行的《浙江省勞動合同辦法》對違約金適用范圍的規(guī)定與上海相似；2003年12月1日開始實行的《江蘇省勞動合同條例》，也改變態(tài)度，將違約金的立法靠攏到上海這邊，對違約金的設(shè)定范圍作了限制。
但有些地區(qū)的新勞動合同立法仍堅持任意約定違約金的態(tài)度。如于2003年6月1日開始實施的《湖南省勞動合同辦法》、2003年9月24日新修改的《福建省勞動合同管理規(guī)定》、2004年4月1日開始實施的《遼寧省勞動合同規(guī)定》。
也有些地方對違約金的規(guī)定出現(xiàn)了“新瓶裝舊酒”的現(xiàn)象，如2004年5月1日開始實施的《安徽省勞動合同條例》�！稐l例》明確規(guī)定，只有三種情形方可對勞動者做出違約金約定：（一）違反勞動合同期限約定的；（二）違反保守商業(yè)秘密約定的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定可以對勞動者約定違約金的其他情形的。
粗看，《安徽省勞動合同條例》對違約金的規(guī)定與《上海勞動合同條例》幾近相同。但實際上，兩條例中幾個字的差異，導(dǎo)致了兩條例違約金規(guī)定的天壤之別�！栋不帐趧雍贤瑮l例》的規(guī)定是違反“勞動合同期限”，而《上海勞動合同條例》的規(guī)定是違反“服務(wù)期”。服務(wù)期和勞動合同期限是不同的兩個概念。服務(wù)期是勞動合同當事人在勞動合同或其他協(xié)議中約定的勞動者應(yīng)當為用人單位服務(wù)的期限。這里所稱 的服務(wù)不同于一般的提供勞動的行為，而是勞動合同當事人根據(jù)約定享有特定權(quán)利義務(wù)的情況下，勞動者為特定用人單位提供勞動的行為。而勞動合同期限的勞動是對所有員工都適用 普遍勞動義務(wù)。允許對普遍勞動義務(wù)設(shè)定違約金，實際上仍是采取任意約定違約金的態(tài)度。
最值得關(guān)注的是，新近最高院的勞動爭議案件司法解釋公開征求意見稿以及中華人民共和國勞動合同法（草案）內(nèi)部討論稿中，在違約金的設(shè)定上都采取了任意約定的態(tài)度。由于上述文件一旦正式出臺，將全國適用，等于為正面的爭論劃上句號。因而，從理論上對違約金的性質(zhì)進行分析就顯得十分必要了。
二、違約金分歧實質(zhì)是個人本位與社會本位之爭
一般認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質(zhì)。違約金的補償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失。違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對債務(wù)人的違約行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。
從世界上看，大陸法系國家大都認為違約金是契約的條款或從契約，是擔保主債務(wù)履行的一種由當事人選擇的擔保形式，承認違約金具有補償和懲罰的雙重性質(zhì)。在英美法系，由于損害賠償是在不履行合同情況下的補救方法，所以與大陸法系國家相比，英美法并不十分重視違約金形式，僅承認違約金的補償性。
我國合同立法和司法實踐歷史重視違約金制度。以前學術(shù)界的一般看法是認為違約金作為一種違約責任形式，必然要以懲罰性作為其性質(zhì)。“我們認為，違約金就其固有性質(zhì)來說，主要應(yīng)體現(xiàn)懲罰性。……”。從原有的合同立法來看，我國許多單行的合同法規(guī)都強調(diào)違約金的懲罰性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》實施以后，一些學者認為，違約金的補償性質(zhì)得到加強。但無論如何，在我國違約金還是具有懲罰性的。對此，王利明先生作了一定的分析。
王的觀點可歸納為三個方面：首先，懲罰性違約金仍然存在著，并有三種存在形式；其次，如果否認違約金的懲罰性，而只承認其具有補償性，違約金就成為一種損害賠償?shù)念A(yù)定，那違約金與損害賠償就沒有什么實質(zhì)差別，違約金也無存在的必要；再次，“如果違約金單純具有補償性，則違約當事人就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧雙方當事人的利益而為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用。”我們也同意這一觀點，否則違約金與損害賠償就沒有區(qū)別了。在我國違約金具有懲罰性是目前的現(xiàn)狀。
民法屬于私法領(lǐng)域，具有懲罰性質(zhì)的違約金在民法領(lǐng)域適用并無不當。私法調(diào)整的是平等的民事關(guān)系，雙方當事人地位平等，使得懲罰性違約金是當事人雙方在合同中自愿設(shè)定的，能體現(xiàn)雙方當事人的真實意志，因而支付違約金的后果也理所當然是當事人所自愿接受的。爭論的焦點集中，勞動關(guān)系中到底該不該適用違約金？
《勞動法》兼有公法和私法的性質(zhì)，屬于社會法�！秳趧臃ā飞洗嬖趶妱葜黧w與弱勢主體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。社會法正是以調(diào)整主體的不平等關(guān)系為已任，注重實質(zhì)平等。從社會法角度出發(fā)，為了保護處于相對弱者地位的勞動者，在國際立法中，許多國家都對勞動合同中約定的責任進行限定，如對保證金的設(shè)定一般采取完全禁止態(tài)度，印度就規(guī)定任何雇主不得要求工人繳納保證金，以補償由雇主提供的工具、材料或設(shè)備的損壞或損失……；我國勞動部在“關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見”中也明確規(guī)定：“用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。”對于違約金的設(shè)定，國際上有三種態(tài)度：禁止、限制、不限制。
國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》（又稱第29號公約）第二條第1項規(guī)定，“為本公約的目的，強迫或強制勞動（forced or compulsory labour）一詞指以懲罰相威脅（under the menace of any penalty）強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務(wù)（all wrok or service）。”該定義指出強迫勞動具有兩個特征，“使用強迫的手段以及對自由的否定”。其中強迫性體現(xiàn)在以懲罰相威脅，是從強迫者的角度，從客觀方面進行判斷的；非自愿性則是從被強迫者的角度，從主觀方面加以判斷的�？陀^方面的“強迫”與主觀方面的“非自愿”相結(jié)合，構(gòu)成強迫勞動的完整概念。我們認為，以約定違約金為手段來約束勞動者的自由流動，完全符合29號公約所定義的強迫勞動，因而是國際社會所禁止的。
歐美國家的《勞動法》，從表面上看并無違約金的相關(guān)規(guī)定，但從社會法在這些國家產(chǎn)生的歷史中可以看歐美國家對約定違約金所持的態(tài)度。歐美國家社會法的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個私法公法的軌跡，從社會法產(chǎn)生前，以個人為本位的私法得到了完全的發(fā)展，個人權(quán)利至上，自由流動充分，勞動用工非常靈活，用工不存在約束勞動者流動的習慣，私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產(chǎn)生，違約金更加沒有存在和運用的空間，《勞動法》中也自然沒有必要對違約金進行規(guī)定。
亞洲較多國家作了不允許設(shè)立違約金的規(guī)定。韓國勞動基準法明確規(guī)定，使用者不得規(guī)定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本雖只規(guī)定在簽訂勞動合同時禁止約定預(yù)付賠償金，以及雇主不得從工資中扣除以前借款和其他以工作為條件的借款，而未明確提到禁止違約金，但從約定損害賠償與違約金的關(guān)系上來看，約定違約金對勞動者的約束程度明顯高于約定損害賠償。既然約定損害賠償都為日本《勞動法》所禁止，禁止約定違約金自然是日本《勞動法》的應(yīng)有之意了。
在我國由于種種原因，馬上實行禁止違約金不在現(xiàn)實。但很明顯，采取限制約定違約金的作用法至少比任意約定違約金的態(tài)度進步。
在勞動合同采用任意約定違約金是個人本位思想的體現(xiàn)。持任意約定違約金態(tài)度的立法帶有明顯的私法烙印。私法以個人為本位，崇尚意思自治和契約自由，強調(diào)形式上的平等，其實質(zhì)是保障個人權(quán)利。受我國民法理論影響，許多學者強調(diào)勞動自由原則，“勞動合同的自由性（或自愿性）、協(xié)商性是第一位的，而國家干預(yù)是第二位的。在立法體例上，應(yīng)以合同法為核心，輔之以勞動基準法、集體勞動合同法構(gòu)建完整的勞動合同制度，其核心是合同的平等、自愿原則，同時以社會正義來匡正其不足”，“勞動自由，是現(xiàn)代勞動法制存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。”；有的學者甚至認為完全可以用《合同法》來調(diào)整勞動合同的關(guān)系，“在市場經(jīng)濟條件下，勞動力作為一種商品，它的交換并非是孤立的行為，而是市場經(jīng)濟條件下形形色色交易中的一種。這就需要借助于統(tǒng)一《合同法》來調(diào)整各種交易關(guān)系，不管這種交易關(guān)系的客體是生產(chǎn)資料、消費資料還是勞動力，只要是發(fā)生在平等主體間的交易關(guān)系，都應(yīng)當由我國統(tǒng)一《合同法》進行調(diào)整，并一同遵循《合同法》的基本原則和準則”。在勞動合同中采取任意約定違約金正是體現(xiàn)了這種思想。
在勞動合同中采取限制約定違約金是社會本位思想的體現(xiàn)。我國有一些學者從社會本位出發(fā)，主張勞動關(guān)系應(yīng)由社會法調(diào)整，而不能實行簡單的契約自由原則調(diào)整。
個人本位思想與社會本位思想在對勞動關(guān)系性質(zhì)的認識、堅持的基本原則以及在對社會關(guān)系的調(diào)整方式都存在著較大區(qū)別。
1．對勞動關(guān)系性質(zhì)的認識不同。堅持個人本位思想實際上是把勞動關(guān)系看作是平等關(guān)系，主張用民法原則來調(diào)整勞動關(guān)系。在這個前提下，堅持違約金可以在勞動合同中平等設(shè)置。而社會本位思想則認為勞動關(guān)系是形式上平等而實質(zhì)上不平等的關(guān)系。社會法注重實質(zhì)上的不平等，必然會通過形式上的不平等、表面上限制用人單位任意約定違約金，追求達到保護弱者的實質(zhì)平等。
2．民法與社會法的基本原則完全不同。民法堅持意思自治原則，而社會法的基本原則是傾斜保護原則。民法基于雙方當事人地位平等、意思自治和個人本位，允許違約金普遍約定適用；只有在約定的違約金過高或過低的情況下，且在當事人的請求下，人民法院和仲裁機構(gòu)才能基于公平原則予以調(diào)整。而社會法則完全不同，為了實現(xiàn)其傾斜保護弱者的原則，必然會通過傾斜立法禁止或限制違約金的普遍適用。
3．從調(diào)整方式上看，民法對社會關(guān)系進行調(diào)整，主要是一種個別的、事后調(diào)整的，實現(xiàn)的自然只能是一種個別正義，而且這種個別正義的實現(xiàn)程度也完全取決于法官的自由裁量權(quán)。民法在違約金問題上堅持任意約定普遍適用，又賦予法官、仲裁機構(gòu)以裁量權(quán)以求得公平，正是民法調(diào)整方式的體現(xiàn)。但社會法所堅持的傾斜保護原則是在事前對不平等的現(xiàn)象進行矯正，實現(xiàn)的是一種分配正義，并由此形成私法與公法相融合的新的法制秩序，在此基礎(chǔ)上對失衡的強弱對比關(guān)系進行重整，從而達到基礎(chǔ)上對失衡的強弱對比關(guān)系進行重整，從而達到社會整體公正。因此，在違約金問題上，社會法必然會通過事前立法進行限制。
三、社會本位立法應(yīng)成為我國勞動合同違約金立法的方向
我國《勞動法》以保護勞動者為宗旨，在按社會法本位設(shè)計的。對違約的救濟，《勞動法》主要設(shè)計了三個制度：損失賠償制度、經(jīng)濟補償金制度和賠償金制度。
損失賠償制度是平等適用于用人單位和勞動者的制度，無論哪一方違約給對方造成了實際損失，都可按實際損失承擔賠償責任。
經(jīng)濟補償金是在勞動者無過失的情況下，用人單位解除勞動合同應(yīng)支付給勞動者的金額。嚴格來說，經(jīng)濟補償金制度是一種法定義務(wù)，而不是一種法律責任，并不是作為違約責任的形式設(shè)計的，但由于這一制度客觀上對用人單位違約解除勞動合同起到限制作用，因而也可算作是對違約的救濟方式。
賠償金是用人單位嚴重違約或違反法定義務(wù)時，支付給勞動者的金額。賠償金具有幾個特征：（1）由用人單位向勞動者支付；（2）支付的數(shù)額按勞動者的實際損失的一定比例計算；（3）賠償金是在賠償工資報酬、經(jīng)濟補償金等損失之外另行支付的，具有處罰性；（4）支付的依據(jù)是法律規(guī)定而不是雙方的約定；（5）由勞動行政部門責令支付。
這三個制度中，損失賠償制度是平等設(shè)計的，而經(jīng)濟補償金和賠償金是只由用人單位單方面承擔的，這種設(shè)計基本體現(xiàn)了社會法中主體關(guān)系不平等、傾斜保護的基本原則和立法結(jié)構(gòu)。
違約金作為一種極易被用人單位用來懲罰勞動者的責任形式，一旦引進勞動關(guān)系中，實際上就是引進了對勞動者的懲罰，將《勞動法》的傾斜制度重新校正回去，回到個人本位；更何況《勞動法》上的賠償金制度并不完善，許多勞動部門并未真正實施這一制度，導(dǎo)致《勞動法》的懲罰力度本就不足夠，再引用違約金制度，就有可能并不是簡單的校正了《勞動法》的傾斜原則，而是使《勞動法》反過來向用人單位傾斜。
在一些地方立法中以及勞動合同草案內(nèi)部討論稿中，就違約金的設(shè)定出現(xiàn)了一種新的做法，雖未對違約金的設(shè)定范圍進行限制，卻對違約金的數(shù)額進行了限制。如《北京市勞動合同規(guī)定》中規(guī)定，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。那么，這種僅限制違約金數(shù)額的做法能克服任意約定違約金的弊病呢？
答案是否定的。仍以北京的規(guī)定為例，十二個月的工資對用人單位來說是九牛一毛，但對勞動者而言卻是365天的白辛苦�？梢�，這個限定的金額盡管是個絕對平等的數(shù)字，但對用人單位和勞動者的含義卻是完全不同的。可以看出，希望對任意違約金進行修正以實現(xiàn)社會公正是不可能的。
相較之下，采取限制約定違約金將違約金的適用范圍進行限定是比較合理的。上海、江蘇等地區(qū)對違約金的適用僅限于違反服務(wù)期和違反保守商業(yè)秘密約定，服務(wù)期又只限于對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動者�？梢�，限制約定違約金對用人單位設(shè)定違約金是要求有投入的，或者對勞動者出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇，或者給勞動者接觸到商業(yè)秘密的機會。顯然違約金并不是針對正常勞動關(guān)系的擔保，違約金所對應(yīng)的義務(wù)，不是勞動關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動者增加的一個相應(yīng)義務(wù)。因而，適用違約金并不會對原有勞動關(guān)系結(jié)構(gòu)造成沖擊，不會導(dǎo)致實質(zhì)上的不平等，堅持的是社會本位。
綜上所述，我們認為，我國勞動立法至少應(yīng)采取限制約定違約金的態(tài)度，而不能采取任意約定違約金的態(tài)度。
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