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違約金的規(guī)制
一、賠償性違約金數(shù)額的調整
（一）違約金數(shù)額調整的條件和程序
違約金條款作為由當事人約定的條款，在性質土是從合同，它附屬于主合同，只要主合同有效，違約金條款就有效，如果主合同無效或被撤銷，則違約金條款也無效。但在違約金條款有效的情況下，也并非絕對地執(zhí)行違約金條款，符合法律規(guī)定的條件和程序，違約金的數(shù)額是可以調整的。對債務人來說，即使負違約責任，也可請求按實際情況適當調整違約金，減少不必要的損失；對債權人來說，可以請求增加低于損失的違約金，以充分彌補違約造成的損害。
根據(jù)《合同法》第114條第2款的規(guī)定，調整違約金數(shù)額的條件和程序是：
1．必須是違約金過分高于或低于違約造成的損失
賠償性違約金的主要功能在于填補損失，雖然不要求其數(shù)額與違約所造成的損失數(shù)額完全一致，但兩者也不應相差太大，否則，將導致其填補功能減損甚至喪失。另外，違約金數(shù)額與損失額大體一致，也是商品等價交換原則在法律責任上的體現(xiàn)，是合同正義的內(nèi)容之一。
2.必須當事人提出請求
也就是說，只有當事人提出請求，法院或者仲裁機構才能對違約金數(shù)額進行調整，如果當事人不請求調整，表明在違約事實發(fā)生以后，其仍然愿意接受合同約定的違約金條款的約束，當事人之間關于違約金條款的約定并不涉及國家利益、社會利益或他人利益，國家不應主動十預，因而法院或者仲裁機構不得依職權調整違約金數(shù)額。
3.違約金數(shù)額高低的比較標準及調整標準均是違約造成的損失
既然賠償性違約金是對違約造成損失的預定，此處所指的損失范圍，應與《合同法》第113條所規(guī)定的損害賠償額相同，既包括實際損失（也稱為積極損失），又包括可得利益損失。由此，損失范圍的確定要遵循完全賠償原則，同時也要受可預見性規(guī)則、過失相抵規(guī)則、減損規(guī)則及損益相抵等規(guī)則的限制。
（二）違約金的增加
根據(jù)《合同法》第114條第2款的規(guī)定，只要違約金的數(shù)額低于違約造成的損失，而并不限于違約金數(shù)額“過分低于”損失，當事人即可以請求增加。如此規(guī)定，意在強化違約金的填補功能，使違約金的作用最低限度與損害賠償責任等同，當然，兩種責任的效果實際上是否等同，還要取決于當事人的意志。請求增加違約金數(shù)額的原因是約定的違約金對己不利，不足以彌補因違約而遭受的損失，因此，違約金增額請求權一般由債權人行使，債權人請求增加違約金時，須負舉證責任，舉證證明損失大于約定的違約金。
原《經(jīng)濟合同法》第31條規(guī)定：“當事人一方違反經(jīng)濟合同時，應向對方支付違約金。如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分。……”這種規(guī)定，是將違約金作為最低的損害賠償額的預定，在違約金不足以彌補損失時，可以與損害賠償并用，這種違約金義稱為抵銷性違約金。《合同法》立法未繼續(xù)沿用這種規(guī)定，而是通過當事人請求增加違約金數(shù)額之方式來調控違約金之賠償性功能，違約金不再與損害賠償并用。
當違約金數(shù)額低于損失數(shù)額而當事人請求增加時，對于增加的幅度，法律只字未提，法院或者仲裁機構應當如何裁量？筆者認為，從違約金數(shù)額低于損失數(shù)額這一事實，應當推定當事人達成一致的真實意思是違約金不具有超越損失的懲罰性，因此，審判實踐中增額情況下宜將違約金數(shù)額調至與損失相當。
（三）違約金的適當減少
違約金過分高于違約造成的損失的，基于當事人的請求，國家進行干預，這種干預是非常必要的：一方面，如果當事人訂立的違約金數(shù)額過高而又不允許減少，則不僅會使受害人獲得不正當?shù)睦�，而且會在相當程度上惡化違約方的財產(chǎn)狀況，使其喪失正當競爭的條件；另一方面，如果任由當事人隨意訂立數(shù)額過高的違約金條款，則將使違約金的約定變成為一種賭博，這無異于鼓勵當事人依靠不正當?shù)姆绞饺〉靡欢ǖ睦婧褪杖�，同時也會促進一方為取得違約金而故意促使對方違約，從而與公正、誠實、信用的原則相�！，F(xiàn)有一案例充分說明這種干預之必要性：某國有企業(yè)職工已基本下崗，為解決職工住房，經(jīng)有關部門批準由職工個人出資修建集資房。企業(yè)將該房屋發(fā)包給某公司承建，承建方為保護自身利益在合同中約定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否則每停工一日則每日按工程總額的3%支付違約金。當時企業(yè)的領導因害怕以后新上任的領導隨意終止合同的履行，故也同意簽下如此高額違約金合同。當房屋建之封頂時，新經(jīng)理上任并以新任領導班子不了解工程情況為由要求承建方停止施工，等待建設方通知后再恢復施工。停工期間，承建方雖也與建設方商量復工之事，但其并不積極要求復工，甚至在建設方通知其復工但未送達書面通知后其又托延施工十余天，停工1個月后才復工。該工程造價約100萬元，每日違約金高達3萬元，而承建方停工期間的損失僅為4萬元。
對于違約金的減額幅度，《合同法》僅規(guī)定“適當減少”。既然是“適當減少”，至少是要高于損失，而不是與損失相當，特別是在違約沒有造成損失的情況下，也不能沒有損失就免除違約金責任。理由有二：其一，只要合同是有效的，又發(fā)生了違約行為，違約金責任即成立，違約是否造成損失不是違約金責任成立的要件；其二，違約金與損失之間存在一定的差額，也是違約金責任與損害賠償責任的重要區(qū)別，如果沒有損失就不承擔違約責任或將違約金數(shù)額減至與損失一致，可能違背當事人訂立合同時欲使違約金具有一定的懲罰性之真實意思，同時也使違約金責任被損害賠償責任所吸收而沒有作為一種獨立的違約責任形式加以規(guī)定的必要。但對違約金數(shù)額減少的幅度究竟掌握到多大，才算“適當”，這是司法實踐中比較難以把握的問題。最高人民法院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：“當事人以約定違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。”根據(jù)該司法解釋，違約金數(shù)額超過損失的30%即可認定為“過分高于”，而對于適當減少的幅度，其僅規(guī)定了一個下限，即最低只能調至損失的130%，也就是說，司法解釋許可的賠償性違約金的懲罰性最低為損失的30%筆者認為，該司法解釋在適用范圍上雖僅限于審理商品房買賣合同糾紛案件時適用，但畢竟也提供了在違約造成損失的情況下，審判實踐可據(jù)以認定“過分高于”及“適當減少”的參照標準。但應當注意的是，法院或仲裁機構在對減少違約金數(shù)額行使自由裁量權時，雖可將違約金與損失之差額作為重要的考量因素，但不應作為惟一的考量標準，《德國民法典》第343條關于“在對違約金是否適當作出判決時，應考慮債權人的一切合法權益，而不只是考慮到財產(chǎn)上的利益”，為我們提供了可資借鑒的依據(jù)。審判實踐中，應當在綜合考慮合同訂立時雙方的經(jīng)濟地位（如提出高額違約金的處于強勢地位的商家違約后提出降低違約金）、違約是否系故意、簽訂了連環(huán)合同的債權人由于債務人的違約而導致的商業(yè)信譽的減損等綜合因素的基礎上作出合理裁判，并應當將據(jù)此裁判的因素在裁判文書中一一說明，以展示自由裁量權的合理性。對于違約事實發(fā)生后沒有造成損失的情況，如何減額才算“適當”，迄今為止，法律及司法解釋尚沒有作出具體規(guī)定，筆者認為，也應當綜合考慮債權人的一切合法權益，如果還是難以具體確定的，如果 合同當事人有一方是自然人的，不妨參照民問借貸的利息標準，以違約部分價款為基數(shù)，將違約金減至貸款利率的4倍的數(shù)額；如果雙方當事人都是企業(yè)，可參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期罰息的計算標準加以確定。
違約金過分高于違約造成的損失，若執(zhí)行違約金條款，將使債務人支付遠遠高于違約損失的款額，對債務人不利，因此，違約金減額請求權一般由債務人行使，在債務人行使減額請求權時，應由誰對違約造成的損失負舉證責任？有學者認為，應由請求減額的債務人負舉證責任。從“誰主張誰舉證”之舉證責任分配角度來看，這種觀點沒有間題，從審判實踐角度審視之，債權人作為違約行為之受害者，遭受多大的損失其最清楚，也最容易舉證但對于債務人，于客觀上來講，由于其并不了解債權人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況、并不清楚債權人是否簽訂了連環(huán)購銷合同等情況，其往往主張違約行為并未給債權人造成損失或造成的損失較小；于主觀上來講，其所舉證損失越小，對其越有利。那么能否以債務人所主張的無損失或舉證的較小損失來與違約金數(shù)額進行比較呢？如此比較顯然是不公平的，這種情況下，審判實踐中往往限期債權人舉證自己損失的大小，以債權人所舉損失為標準來衡量違約金是否過高，并確定是否減少違約金數(shù)額。由此，實際上是由債權人承擔了舉證責任，在債權人不能舉證證明有損失或損失較小時，則對違約金數(shù)額進行適當減少、如同公司債權人主張公司股東對公司出資不實，應由股東對出資真實負舉證責任而非債權人就出資不實負舉證責任一樣，審判實踐將舉證責任課加給債權人有其實踐之合理性，并且在舉證責任的分配上，司法解釋也并未規(guī)定由主張消極事實的當事人承擔負舉證責任。
二、懲罰性違約金的規(guī)制
懲罰性違約金可由當事人自由約定，但援用《合同法》第52條、第54條，通過合同無效制度或可撤銷制度可以否定約定的效力。如果屬格式條款，可以適用《合同法》第39條、第40條及其他如《保險法》等法律規(guī)定規(guī)范其效力。。但在約定有效的情況下，能否如對賠償性違約金一樣對懲罰性違約金加以調整？我國法律對懲罰性違約金沒有明文規(guī)定，更談不上對其加以規(guī)制。筆者認為，因為懲罰性違約金具有純粹的懲罰性，債務人支付懲罰性違約金后，還應當承擔繼續(xù)履行及賠償損失等債務不履行責任，由此，懲罰性違約金是債權人于債務人違約后獲得的一種額外的利益如果合同約定的懲罰性違約金較低，則對于這種較低的額外利益的付出和獲得，在訂立合同當時雙方均是明知的，所以，懲罰性違約金任何情況下都不應當予以增加。那么，緊接著而來的問題就是懲罰性違約金過高，如接近或超過合同標的額的，能否減低？減低的標準又是什么？有學者主張，鑒于依《擔保法》第91條的規(guī)定，同樣屬于“私的制裁”的定金，其數(shù)額不得超過主合同標的額的20%，基于相似的利益狀況（違約金與定金除了性質不同外，其差異主要體現(xiàn)在是否預付上），《扣保法》的立法精神也應當體現(xiàn)于懲罰性違約金上，建議對于懲罰性違約金的數(shù)額，可以類推適用《擔保法》第91條，不得超過主合同標的額的20%。根據(jù)懲罰性違約金不考慮違約損失之性質，不能將損失作為規(guī)制違約金的標準和依據(jù)，基于此，筆者非常贊同學者關于限制懲罰性違約金不超過合同標的額20%的觀點，但在法律沒有作出規(guī)定之前，不宜直接引用參照《擔保法》第91條關于“不得超過主合同標的額的20%”的規(guī)定認定懲罰性違約金超過合同標的額20%的部分無效，而只能參照《合同法》第114條第2款的規(guī)定，允許當事人提出減少之請求在當事人請求的基礎上，參照定金罰則的規(guī)定，將違約金數(shù)額減至不超過合同標的額的20%，而不是直接認定超過合同標的額20%的部分無效
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