合同法違約金

合同法對于違約金問題的主要規(guī)定如下：

（1）如果合同當事人在合同中沒有約定違約金的，違約金等于違約所造成的實際經(jīng)濟損失。

　　合同法第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。

（2）合同法規(guī)定當事人可以對違約金進行約定。

　　第一百一十四條 當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

　　《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以減少。”要正確適用該條，關鍵在于正確解釋該條違約的性質(zhì)。

　　該條規(guī)定的違約金屬于約定的違約金，而不是法定的違約金，沒有爭議。但該條規(guī)定的違約金性質(zhì)上是屬于賠償性違約金，還是懲罰性違約金，亦或二者兼有，則沒有形成一致意見。

　　大多數(shù)學者認為，該條款規(guī)定的違約金，在實質(zhì)精神上是以賠償違約金為原則的。理由是違約金與損失懸殊時可以請求人民法院或者仲裁機構予以增減，違約金是對損失額的預定。①

　　有學者則解釋為懲罰性違約金。理由是：第一，按照學界的一般理解，高于損失的違約金即體現(xiàn)了違約金的懲罰性。并且，《合同法》僅要求法院或者仲裁機構應當事人的請求對過分高于損失的違約金進行調(diào)整，對不是過分高于損失的違約金，法院和仲裁機構都應當予以支持。第二，《合同法》第114條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”由于支付違約金還應履行債務，表明違約金是專為對遲延履行行為予以懲罰而設定的，這就有懲罰作用。由于法律已經(jīng)對遲延履行的違約金的性質(zhì)作出了規(guī)定，因此，只要當事人在合同中沒有改變法律的規(guī)定，則不管當事人是否約定了遲延履行違約金的性質(zhì)，一旦發(fā)生遲延，違約金就具有懲罰性。第三，當事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例如，當事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實際損失多大，違約方應當向?qū)Ψ街Ц哆`約金。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。即使非違約方不能就實際損失舉證，違約方仍然應當承擔違約金責任，只不過其可以根據(jù)實際損害請求調(diào)整違約金數(shù)額。 第四，在當事人約定違約金以后，一方違約，但違約可能并沒有給另一方造成損失，在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機構予以調(diào)整，但不能認為違約金具有懲罰性而要求宣告無效。尤其是當事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔違約金責任，依照私法自治原則也是合法的。②

　　有學者則認為違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性。理由是：違約金是預先確定數(shù)額并于違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。在我國民法中，違約金不僅是債的擔保形式，而且是一種民事責任形式，民法通則和原經(jīng)濟合同法即是分別在“民事責任”章和“違反經(jīng)濟合同的責任”章中規(guī)定違約金的。我國合同法中的違約金首先是一種違約責任形式，這不僅有現(xiàn)行法的規(guī)定作為根據(jù)，而且還可以從實踐中法定違約金的受到重視及違約金構成中過錯要件的被強調(diào)得到證明。其次，違約金作為一種責任形式，并不影響其作為擔保方式而存在，因其成立方式兼容法定和約定兩種。而約定違約金實質(zhì)上是為擔保主債務的履行而設定的從債務，完全符合擔保的構成要件。更重要的是，不論法定還是約定，違約金都具有督促、制裁、補償當事人以確保債權實現(xiàn)的作用。

　　基于上述認識，法律關于違約金的規(guī)定屬于任意性規(guī)范；違約金具有懲罰性和賠償性的雙重性質(zhì)，而在原則上應以懲罰性為主、賠償性為輔。③

　　律師認為，解釋該條違約金的性質(zhì)，應當以當事人訂立違約金條款的主觀目的上來判斷，屬于當事人意思自治的范疇。如果當事人約定了違約金的性質(zhì)，那么，法官應根據(jù)當事人的約定來認定。問題在于當事人沒有約定或者約定不明時，如何認定違約金的性質(zhì) 參照合同法第61條規(guī)定，看當事人能否達成違約金性質(zhì)的補充協(xié)議，如果達成補充協(xié)議，則根據(jù)當事人的補充協(xié)議來認定違約金的性質(zhì)；不能達成補充協(xié)議，則采用體系解釋的方法來確定當事人之間違約責任的性質(zhì)；也可以根據(jù)當事人之間的交易習慣來確定違約金的性質(zhì)。上述方法均已用盡，但仍不能確定當事人之間違約金的性質(zhì)時如何處理，合同法第62條作為任意性法律規(guī)范，對此沒作具體規(guī)定。在解釋上應當解釋為違約金具有賠償和懲罰的雙重屬性方稱合理。但應認為賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外。④而不能解釋為懲罰性為原則，賠償性為例外。

基于對該條違約金的不同觀點，在適用該條時可能會出現(xiàn)不同的結果：

　　將違約金的性質(zhì)認定這賠償性的，在適用該條時存在法律上問題。適用賠償性違約金，在一方違反合同時，不問是否給相對方造成損失，違約方均須支付約定的違約金，違約方在支付違約金后不再賠償對方損失。對此可以作具體分析：如果約定的違約金小于造成的實際損失，也就是說，在違約金以外仍有損失，則仍可以請求賠償。在此情形下是違約金與損害賠償并用。用損害賠償制度就可以順利解決違約金約定的不足，似乎沒有必要適用該條中違約金數(shù)額增加的規(guī)定，即約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；反之，如果大于造成的損失，對超出損失部分的違約金似乎有適用該條的余地。即約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以減少。

　　把違約金認定為懲罰性的，在法律適用時也存在問題。懲罰性違約金是對債務人過錯違約的懲罰，并非損害賠償額的預定，債權人除請求違約金外，還可請求強制實際履行或損害賠償。因此，在此情形下，違約金與損害賠償沒有必然的聯(lián)系。沒有適用合同法第114條第2款的前提，該條款適用的前提是違約金與損失之間存在法律上的關系，或者說二者在比較上顯失公平。

　　將違約金認定為上述二者兼有，在適用該條時沒有問題。當約定的違約金低于造成的損失的情況下，違約金屬于賠償性質(zhì)，不低于損失的部分，用損害賠償制度解決，沒有該條適用的余地；當違約金高于造成損失的情況下，違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失相等部分，違約金應解釋為賠償性質(zhì)，超過損失的部分，違約金被作為懲罰性質(zhì)，當然有適用該條的余地。這種解釋克服了將違約金只認定為賠償性質(zhì)的弊端，在邏輯上能自圓其說。

　　由此可見，只有約定的違約金過分高于造成的損失的情況下，才有適用該條的余地。

　　在適用該種情形下，法官如何認定違約金過分高于造成的損失，易言之，違約金超過損失多少，方能認定為過分高于，民法理論及立法例沒有提供認定的標準，合同法也沒有規(guī)定相應的標準，應當認為這是法官行使自由裁量權的領域。

　　問題的另一個方面是該條規(guī)定的予以減少，減少到什么程度方為適當，立法例及合同法同樣沒有提供標準。有學者試圖提出一個標準，如即過高的違約金數(shù)額可減少到損失的２倍的額度。⑤律師則認為，該問題的解決屬于法官自由裁量權的問題，由法官根據(jù)個案情況予以裁量，更能體現(xiàn)公平和誠實信用的要求。

　　與適用該條相關的另一個問題是請求減少違約金的法律根據(jù)是什么 對此有的學者認為其根據(jù)是合同的變更。⑥基于這種觀點，其請求權的根據(jù)則是合同法第54條，即只有在因重大誤解、顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更違約金。這種觀點不妥當。理由是：第一，重大誤解，根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第71條規(guī)定，行為人對行為的性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。由此可知，誤解的內(nèi)容不包括違約金問題。違約金作為違約后應承擔的一種民事責任，只有在違約后才能承擔，將違約金視為賠償性的，在承擔前只是賠償額的預定，而不是損失，只有在承擔后方能稱為損失。因此，違約金減少請求權不符合重大誤解的構成要件，不能根據(jù)重大誤解請求減少違約金。第二，顯失公平主要是給消費者用的，作為商事主體一般不得以此理由進行合同的變更。而違約金條款主要是商事主體在書面合同中約定的，因此，當事人一般也不能根據(jù)顯失公平來要求減少違約金。第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更合同。適用該規(guī)定的主體要件是受損害方，即受到實際損害的當事人，如前所述，違約金過分高于造成損失的一方通常是違約方，違約方在主張減少違約金時，通常并沒有支付約定的違約金，在此情形下，違約方談不上是受損害方，真正的受害方可能是守約方。因此，違約方根據(jù)該規(guī)定主張減少違約金不成立。因此，律師認為，當事人主張減少違約金的根據(jù)不是合同變更制度，而是合同法第114條第2款。當事人只有根據(jù)該條的規(guī)定主張減少違約金，才能證明其合法性和正當性。

　　附帶說明適用該條的一個程序性問題，即當事人在訴訟或者仲裁程中如何主張減少違約金。主要分二種情況：當一方起訴或申請仲裁定時，主張減少違約金的一方是用抗辯的方式，還是反訴或者反申請的方式達到減少違約金的目的。實踐中比較混亂，有的法院或仲裁庭認為抗辯就可減少，有的則認為必反訴或反申請方能減少。律師認為減少違約金作為一種與違約金請求權有直接聯(lián)系的獨立的請求權，目的是為了抵銷、動搖或者并吞原告或者申請人的違約金請求權，完全符合民事訴訟法第126條和仲裁法第27條規(guī)定的反訴和反請求的規(guī)定。因此，律師認為當事人主張減少違約金應當采用反訴或者反申請的方式；當一方不主張違約金請求權時，另一方能否獨立主張違約金減少請求權。律師認為減少違約金請求權作為一種獨立的請求權，即使當事人一方不主張違約金請求權，相對方也可以獨立主張減少違約金。

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