“人事代理”“勞務(wù)派遣”

　　張某是上海某工業(yè)大學(xué)2002屆的高職畢業(yè)生，畢業(yè)后通過應(yīng)聘進(jìn)入了某銀行上海分行工作，同其他進(jìn)入該銀行的同學(xué)不一樣的是，他并不是同該銀行簽訂勞動(dòng)合同，而是同某人才中介公司簽訂勞動(dòng)合同，作為該公司的派出人員在工行上海分行工作。由該人才中介公司負(fù)責(zé)管理張某的人事檔案，繳納醫(yī)療、養(yǎng)老等社會(huì)統(tǒng)籌費(fèi)用，并協(xié)調(diào)確定工資報(bào)酬。許多業(yè)內(nèi)人士這種新型的就業(yè)方式稱為“人事代理”。

　　【案例二】

　　小劉是北京某大學(xué)2003屆的應(yīng)屆畢業(yè)生，畢業(yè)后通過應(yīng)聘進(jìn)入了北京某大型國(guó)企工作，并同企業(yè)簽訂了三方協(xié)議。進(jìn)入該企業(yè)并同企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同之后發(fā)現(xiàn)，單位卻將自己的檔案關(guān)系、人事關(guān)系等交由當(dāng)?shù)氐娜瞬沤涣髦行倪M(jìn)行管理，自己的醫(yī)療、養(yǎng)老等社會(huì)統(tǒng)籌費(fèi)用也是由該人才交流中心代為繳納，小劉對(duì)此有一種上當(dāng)受騙的感覺，認(rèn)為人才交流中心在未經(jīng)自己許可的情況下將檔案委托其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理是不符合法律規(guī)定的，因此，小劉特向法律專家咨詢。

　　【法律連線】

　　以上兩個(gè)案例反映了我國(guó)目前就業(yè)市場(chǎng)上存在的兩項(xiàng)新的制度——人事代理和勞務(wù)派遣。由于立法上的滯后性，現(xiàn)行法律體系對(duì)實(shí)踐中大量存著的這兩項(xiàng)制度卻沒有明確的規(guī)定。由于“人事代理”和“勞務(wù)派遣”對(duì)人才中介公司的要求不一樣，所承擔(dān)的責(zé)任也不同，所以在實(shí)踐中，有些人才中介公司卻故意打著“人事代理”的旗幟從事“勞務(wù)派遣”業(yè)務(wù)，故意混淆二者的界限，侵害勞動(dòng)者的利益，下面就對(duì)這兩項(xiàng)不同的制度做一下簡(jiǎn)單的分析。

　　人事代理是我國(guó)人事制度改革的產(chǎn)物，人事部最早于1995年開始推行，主要是為了降低用人單位的人力資源成本，簡(jiǎn)單說來就是將“單位人”變成“社會(huì)人”，實(shí)現(xiàn)人事關(guān)系管理與人員使用相分離，用人單位只管使用人，而將與人事相關(guān)的管理工作，如檔案管理、職稱評(píng)定、社會(huì)保險(xiǎn)等委托給合法設(shè)立的人才中介機(jī)構(gòu)處理。人事代理首先是在高校以及事業(yè)單位和沒有人事權(quán)的外資企業(yè)中推行，隨后慢慢的擴(kuò)展到國(guó)有企業(yè)和其他單位。

　　自1995年以來，國(guó)家雖然沒有制定統(tǒng)一的人事代理法律或者行政法規(guī)，但是各地為了規(guī)范人事代理這一制度，陸續(xù)制定了一些地方法規(guī)和規(guī)章，主要有《北京市人事代理暫行規(guī)定》、《哈爾濱事業(yè)單位人事代理暫行辦法》、《黑龍江省人事代理規(guī)定》、《湖北省人事代理暫行辦法》、《江蘇省人事代理暫行辦法》等。在這些地方規(guī)章中，對(duì)人事代理作出了大體相同的定義，即人事代理是指依法經(jīng)批準(zhǔn)成立的人事代理機(jī)構(gòu)，在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，接受單位或者個(gè)人的委托，依法代理有關(guān)人事管理、服務(wù)工作。從對(duì)人事代理的定義中可以看出，人事代理實(shí)質(zhì)上一個(gè)民事代理合同，人事代理的雙方為依法成立的人事代理機(jī)構(gòu)和用人單位或者個(gè)人，當(dāng)事人雙方并不存著行政隸屬關(guān)系而是平等的民事關(guān)系。

　　勞務(wù)派遣是起源于歐美，現(xiàn)在世界各國(guó)都非常普遍的一種新型制度。其產(chǎn)生的原因之一經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展導(dǎo)致了企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，各企業(yè)為了更有競(jìng)爭(zhēng)力，從而競(jìng)相降低成本，人力成本的降低便首當(dāng)其沖了；其次是用人單位為了規(guī)避日益嚴(yán)格的勞動(dòng)和社會(huì)保障法律的規(guī)定，將直接使用勞動(dòng)者而帶來的各種風(fēng)險(xiǎn)和成本降低到最小，比如工傷、社會(huì)保險(xiǎn)等；另外一個(gè)重要原因是因?yàn)閯趧?dòng)力市場(chǎng)的供過于求，對(duì)于任何一個(gè)工作崗位，勞動(dòng)者都趨之若鶩。基于以上一些原因，勞務(wù)派遣自上個(gè)世紀(jì)產(chǎn)生以來，在世界各國(guó)都得到了蓬勃發(fā)展。

　　對(duì)于勞務(wù)派遣的概念，各國(guó)做了不同的規(guī)定，在考察各國(guó)立法例之后，筆者認(rèn)為勞務(wù)派遣是指派遣單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，派遣單位并同用工單位簽訂協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣到用工單位由其對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理使用，但由派遣單位向勞動(dòng)者支付報(bào)酬并向派遣單位交付管理費(fèi)的一種特殊的雇用制度。

　　根據(jù)以上的分析，我們可以看出，勞務(wù)派遣與人事代理從表面上來看都涉及勞動(dòng)者、用人單位及其這兩者之外的第三方，而且勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)和人事代理機(jī)構(gòu)都需要給勞動(dòng)者代繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等。在很多方面具有一定的相似性，但實(shí)質(zhì)上這是兩種完全不同的制度，其具體的區(qū)別如下：

　　1、勞動(dòng)者與人事代理中介機(jī)構(gòu)或者勞務(wù)派遣單位的關(guān)系不同。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者與派遣單位之間是勞動(dòng)關(guān)系，他們訂立勞動(dòng)合同，受勞動(dòng)法的調(diào)整和規(guī)范。而在人事代理關(guān)系中，勞動(dòng)者與人事代理中介機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系則要具體分析，在勞動(dòng)者委托進(jìn)行人事代理的情況下，二者是委托關(guān)系，受合同法以及民事法律規(guī)范的調(diào)整；在單位委托進(jìn)行人事代理的情況下，勞動(dòng)者與人事代理中介機(jī)構(gòu)之間并不存在法律關(guān)系。

　　2、勞動(dòng)者與實(shí)際用人單位的關(guān)系不同。在人事代理關(guān)系中，勞動(dòng)者與實(shí)際用人單位之間是勞動(dòng)法上規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系，用人單位負(fù)有勞動(dòng)法規(guī)定的義務(wù)；而在勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者與實(shí)際用人單位之間則沒有合同關(guān)系，并不存在勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)際用人單位對(duì)勞動(dòng)者的管理和使用是基于其與勞務(wù)派遣單位的雙務(wù)合同。

　　3、調(diào)整二者的法律規(guī)范不同，勞務(wù)派遣受勞動(dòng)法以及相關(guān)勞動(dòng)法律規(guī)范的調(diào)整；而人事代理則是受民法以及民事法律規(guī)范的調(diào)整，二者分受不同的法律部門調(diào)整。

　　4、人事代理的內(nèi)容同勞務(wù)派遣完全不同。勞務(wù)派遣是以派遣單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同為基礎(chǔ)，其內(nèi)容是勞動(dòng)法上規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)；人事代理的內(nèi)容則是委托方與受托方在相關(guān)規(guī)章規(guī)定下由雙方協(xié)商確定，一些地方的政府規(guī)章對(duì)人事代理的項(xiàng)目都做了明確的規(guī)定，如如《北京市人事代理暫行規(guī)定》中規(guī)定“經(jīng)許可的人才市場(chǎng)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)可分別開展以下人事代理項(xiàng)目：

　�。ㄒ唬┐�理人事政策咨詢與人事規(guī)劃；

　�。ǘ�）代理人才招聘、人才素質(zhì)測(cè)評(píng)和組織人才培訓(xùn)；

　�。ㄈ�）代辦人才招聘啟事的審批事宜；

　�。ㄋ模┌凑諊�(guó)家有關(guān)規(guī)定，代理人事檔案管理；

　　（五）依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，代理用人單位辦理接受高校應(yīng)屆畢業(yè)生有關(guān)人事手續(xù)；

　�。�六）經(jīng)國(guó)家和本市有關(guān)部門批準(zhǔn)，代辦社會(huì)保險(xiǎn)；

　�。ㄆ撸┙�(jīng)國(guó)家和本市有關(guān)部門批準(zhǔn)，代辦住房公積金；

　�。ò耍┐�辦聘用合同鑒證；

　�。ň牛┐�理當(dāng)事人參加人才流動(dòng)爭(zhēng)議仲裁事宜；

　�。ㄊ�）其他人事管理事項(xiàng)�！逼渌�地方規(guī)章也做出了類似的規(guī)定。

　　5、在這兩種關(guān)系下，實(shí)際用人單位所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任不完全相同。在人事代理關(guān)系下，用人單位是勞動(dòng)關(guān)系的主體之一，不僅負(fù)有對(duì)勞動(dòng)者的管理使用權(quán)，而且負(fù)有勞動(dòng)法上規(guī)定的義務(wù)；而在勞務(wù)派遣關(guān)系下，勞動(dòng)法上規(guī)定的用人單位的義務(wù)是由派遣單位來承擔(dān)的，實(shí)際用工單位所承擔(dān)的義務(wù)是基于其與派遣單位之間的雙務(wù)合同來確定的，并不承擔(dān)勞動(dòng)法上的義務(wù)，只是對(duì)勞動(dòng)者實(shí)際管理使用。

　　根據(jù)以上的分析可以看出，人事代理與勞務(wù)派遣是兩種完全不同的制度，我們不能因?yàn)槠渚哂幸欢ǖ南嗨菩远�否認(rèn)二者的區(qū)別，如果把勞務(wù)派遣當(dāng)作人事代理而進(jìn)行調(diào)整勢(shì)必對(duì)勞動(dòng)者的合法權(quán)益造成損害，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定構(gòu)成威脅。

　　【專家支招】

　　通過上述分析，對(duì)于前文提及的兩個(gè)案例，我們可以很容易的得出結(jié)論，第一個(gè)案例中的張某、某人才中介公司以及某銀行上海分行之間其實(shí)是勞務(wù)派遣關(guān)系，并不是某些人所謂的“人事代理”。第二個(gè)案例中的小劉、工作單位以及人才交流中心的關(guān)系其實(shí)是人事代理。

　　由于在“人事代理”和“勞務(wù)派遣”兩種關(guān)系下，用人單位對(duì)勞動(dòng)者所承擔(dān)的責(zé)任并不相同，再加上現(xiàn)在大學(xué)生就業(yè)壓力越來越大，有些用人單位在招聘之后，對(duì)大學(xué)生假借“人事代理”的名義，誘騙大學(xué)生必須先同人才中介公司簽訂勞動(dòng)合同，然后許諾經(jīng)過多少年或者在滿足某種條件之下再同大學(xué)生簽訂正式的勞動(dòng)合同，成為用人單位的正式員工，但是用人單位并不同勞動(dòng)者簽訂任何的協(xié)議。在大學(xué)生辛辛苦苦工作并滿足了可以同實(shí)際用人單位簽訂勞動(dòng)合同之時(shí)，卻被人才中介公司解除勞動(dòng)合同。

　　因此，大學(xué)生在畢業(yè)簽訂三方協(xié)議之時(shí)，一定要注意是不是同招聘單位簽訂，如果不是同招聘單位而是同其他所謂的人才中介公司簽訂三方協(xié)議，那么很可能就是招聘單位同該人才中介公司達(dá)成協(xié)議，希望通過勞務(wù)派遣的形式來達(dá)到目的。因?yàn)�，如果用人單位同人事代理機(jī)構(gòu)存在人事代理關(guān)系，用人單位完全可以通過其與人事代理機(jī)構(gòu)之間的協(xié)議，將大學(xué)生的檔案、戶口等人事關(guān)系轉(zhuǎn)移至該人事代理機(jī)構(gòu)。

　　涉世未深的大學(xué)生一定要擦亮自己的眼睛，明辨“人事代理”同“勞務(wù)派遣”的區(qū)別，以保護(hù)自己合法的權(quán)利和義務(wù)。

　　勞務(wù)派遣

　　勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，把勞動(dòng)者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機(jī)構(gòu)支付一筆服務(wù)費(fèi)用的一種用工形式。英文是Labor Dispatching，又稱人力派遣、人才租賃、勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力租賃、雇員租賃。

　　勞動(dòng)力給付的事實(shí)發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)(實(shí)際用工單位)之間，要派企業(yè)向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)支付服務(wù)費(fèi)，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞務(wù)派遣起源于20世紀(jì)的資本主義國(guó)家美國(guó)，后傳至法國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)。90年代在我國(guó)國(guó)有企業(yè)勞動(dòng)制度改革中，出現(xiàn)了為安置下崗職工而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣，可跨地區(qū)、跨行業(yè)進(jìn)行，現(xiàn)年薪通常為5萬-10萬。

　　服務(wù)對(duì)象

　　一般經(jīng)省市勞動(dòng)人事部門廳批準(zhǔn)可成立專業(yè)的人力資源服務(wù)公司，主營(yíng)業(yè)務(wù)有人力資源外包，人力資源派遣以及通過招聘網(wǎng)為 企業(yè)提供人才的供應(yīng)信息，為個(gè)人提供求職登記，推薦工作;同時(shí)也為企業(yè)提供代理招聘會(huì)的舉辦，法律法規(guī)的咨詢等工作。

　　崗位要求

　　《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定:"第六十六條 勞動(dòng)合同用工是中國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。""前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。""用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定。"

　　勞務(wù)派遣的工種

　　勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施�！秳趧�(dòng)合同法》第六十六條明確規(guī)定"勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施"。但不少用工單位在各種類型、各種時(shí)間長(zhǎng)度的工作崗位上都實(shí)施了勞務(wù)派遣，甚至在其主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位大量使用勞務(wù)派遣工。 隨著1995年《勞動(dòng)法》的實(shí)施，我國(guó)已經(jīng)消除正式工、臨時(shí)工的二元用工體制。勞務(wù)派遣的濫用，導(dǎo)致了新的二元用工體制�！秳趧�(dòng)合同法》實(shí)施后，出現(xiàn)了新的正式員工、被派遣勞動(dòng)者二元用工體制。在用工單位中，被派遣勞動(dòng)者承擔(dān)第一線工作，為企業(yè)發(fā)展做出最直接貢獻(xiàn)，卻成為二等員工群體�，F(xiàn)在有一種逆向派遣的怪象，一些用人單位在勞動(dòng)合同法實(shí)施后，要求正式合同工與勞務(wù)公司簽訂派遣合同轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工，再派回到原來的工作崗位上去。勞務(wù)派遣已經(jīng)成為部分用人單位規(guī)避《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的用人單位責(zé)任的一種途徑。

　　國(guó)外主要以"項(xiàng)目型"派遣或外包為主，占整個(gè)勞務(wù)派遣市場(chǎng)的7成以上。在這種派遣和外包形式中，崗位因項(xiàng)目的設(shè)立而存在和結(jié)束，項(xiàng)目周期通常在12-15個(gè)星期左右，崗位人員在項(xiàng)目結(jié)束后就由勞務(wù)公司派遣到其他公司的項(xiàng)目工作�？傮w而言，以崗位而論，存在臨時(shí)性、專業(yè)性、輔助性等特征。

　　像日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，將100多個(gè)行業(yè)和崗位全部列出來，只有在范圍內(nèi)的工種才可以使用派遣工，除此之外使用派遣工都屬于非法。 清華大學(xué)法學(xué)院教授鄭尚元也建議，應(yīng)該學(xué)習(xí)日本等國(guó)勞務(wù)派遣立法的做法，在法律上把勞務(wù)派遣的具體崗位一一列舉出來。為此，他提出兩種方案:一是在勞動(dòng)合同法中直接列舉勞務(wù)派遣的具體崗位;二是授權(quán)由國(guó)務(wù)院來規(guī)定，在修改勞動(dòng)合同法實(shí)施條例時(shí)對(duì)崗位范圍予以明確。

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