ppp模式文本
下面是應(yīng)屆畢業(yè)生小編為大家收集的關(guān)于“PPP模式法律文本體系、核心條款”。希望能幫到大家！
宏觀來看，PPP(Public-Private Paternship，公私合作)模式作為一種公共產(chǎn)品提供方式，具備兩大功能：其一是交易，基本目標在于公共項目的資金融通與結(jié)構(gòu)安排;其二是管理，基本目標在于公共項目的效率提升與福利增進。PPP模式實現(xiàn)上述兩大功能的基礎(chǔ)，是其內(nèi)在的法律關(guān)系架構(gòu)，外在表現(xiàn)為一系列法律文本體系，尤其是其中一些重要合同及關(guān)鍵性條款居于樞紐地位。對PPP模式法律文本體系作系統(tǒng)梳理，并詳細解構(gòu)個別核心條款，可為PPP模式中各方權(quán)利、義務(wù)的配置和調(diào)整，以及有效維護公共利益提供可鑒之資。
一、PPP模式的法律文本體系及公、私權(quán)益協(xié)調(diào)
PPP模式的法律文本體系主要由三個方面組成，一是基礎(chǔ)交易合同體系，側(cè)重于解決商務(wù)層面事宜，二是融資合同體系，側(cè)重于安排資金、資本層面事宜，三是協(xié)調(diào)機制，側(cè)重于相關(guān)重要事項中的權(quán)益配置及程序性事宜。事實上商務(wù)和融資合同文本中亦會涉及權(quán)益配置和程序性條款。但考慮到合同雙方在文本中約定第三方義務(wù)在法理上是被禁止的，同時公共部門對于基礎(chǔ)交易合同和融資合同體系的參與又十分有限，因此這里的協(xié)調(diào)機制主要是指以特許權(quán)協(xié)議為核心，涉及公、私間利益協(xié)調(diào)及公共產(chǎn)品提供的專門性機制設(shè)計。
(一)基礎(chǔ)交易合同體系
基礎(chǔ)交易合同體系按照項目商務(wù)架構(gòu)，可以劃分為如下幾個子體系。其一，項目建設(shè)相關(guān)合同。PPP項目前期，通常由公共部門充任的項目發(fā)起人，會聯(lián)合私人部門合作方，對項目發(fā)起和組織事宜進行談判磋商，明確各方行動指南和職責(zé)分工，其合同文本成果通常為MOU(合作備忘錄)和Route Map(路線圖)。由于項目EPC(設(shè)計、采購和建設(shè))事項不一定由PPP框架下的項目實質(zhì)合作方進行，通常外包處理，加之與項目建設(shè)施工相關(guān)的經(jīng)濟、技術(shù)可行性論證以及環(huán)境社會影響評估事項絕大多數(shù)對外委托給獨立第三方，這樣就形成了工程合同、委托協(xié)議等法律文本。其二，項目運營管理相關(guān)合同。如果項目公司僅是一個資本平臺，運營管理由專門的項目管理公司來承擔(dān)，這類合同會由項目公司和項目管理主體簽訂。否則，相關(guān)契約通常會以項目公司章程形式體現(xiàn)。在內(nèi)容上，通常涉及項目運行和經(jīng)營管理，以及資產(chǎn)的管理和使用事項，對項目資產(chǎn)使用范圍和期限、運營管理和后期投入等進行規(guī)約。其三，供應(yīng)合同及產(chǎn)品銷售合同。PPP項目不但要通過產(chǎn)品銷售實現(xiàn)預(yù)期利潤，從而有效吸引社會資本和私人部門參與，同時必須保證公共產(chǎn)品和服務(wù)的持續(xù)有效提供。供應(yīng)合同主要保障的是能源或原材料等基礎(chǔ)投入品供應(yīng)的穩(wěn)定性。項目產(chǎn)品銷售合同的核心，一是交易價格，重點關(guān)注價格鎖定程度，主要體現(xiàn)為階梯價格或價格調(diào)整機制的確定;二是交易數(shù)量，重點關(guān)注產(chǎn)品的買方接收數(shù)量和結(jié)算數(shù)量的確定，一般有按照實際提供量、實際消費量或固定上限結(jié)算，以及Take or Pay(照付不議)等結(jié)算方式。
(二)融資合同體系
融資合同體系是PPP模式中政府和社會資本合作關(guān)系的本質(zhì)體現(xiàn)。通常，PPP項目通過設(shè)立SPV(特殊目的實體)作為資金和資本整合的平臺，因此SPV設(shè)立文件是融資文本體系的骨架。尤其是SPV章程和股東間協(xié)議，會在明確項目資產(chǎn)邊界、協(xié)調(diào)股東權(quán)益和構(gòu)建項目公司決策機制等方面起到核心作用。此外，項目融資往往會涉及貸款、債券發(fā)行和融資租賃等債權(quán)性質(zhì)協(xié)議，根據(jù)不同的債務(wù)融資方式，會包含諸多一般性融資條款，當然其核心內(nèi)容是資金價格、融資前提條件和放、還款安排。為保障資金安全，項目融資中通常會基于債權(quán)人或股權(quán)人利益，以及合理規(guī)避風(fēng)險的需求，設(shè)置從屬于股權(quán)和債務(wù)融資協(xié)議的抵、質(zhì)押或擔(dān)保措施，購買財產(chǎn)保險和信用保險，擔(dān)保協(xié)議和保單條款的主干則是風(fēng)險覆蓋范圍、受益人及賠付條件。為了有效配置追索、保全乃至債務(wù)重組、破產(chǎn)清算等事項中的債權(quán)人表決權(quán)，并在債權(quán)人間平衡保險和擔(dān)保權(quán)益，對包括PPP模式在內(nèi)的多數(shù)項目融資而言，債權(quán)人間協(xié)議是必不可少的。
(三)以特許權(quán)協(xié)議為核心的協(xié)調(diào)機制
PPP文本體系中協(xié)調(diào)機制的核心部分是特許權(quán)協(xié)議。賦予特許權(quán)是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關(guān)鍵。一般情況下，特許權(quán)取得形式可被劃分為協(xié)議授予和立法授予兩種。而特許權(quán)協(xié)議在法律性質(zhì)上則包括幾個大類：一是特許經(jīng)營權(quán)。此種情況下，經(jīng)營權(quán)管理部門賦予項目公司使用特定公共資源，或在某一領(lǐng)域或地區(qū)經(jīng)營特許業(yè)務(wù)的權(quán)利。特許經(jīng)營權(quán)配置可以是排他性的，也可以是準入型的，但事實上均是對項目收益的保障。二是渠道許可。包括對特定原料或技術(shù)的使用許可，以及對產(chǎn)品銷售特定渠道的許可。如果項目公司獲得必備原材料或技術(shù)，以及銷售產(chǎn)出品均完全通過市場競爭實現(xiàn)，不但會遇到稀缺性的限制，也往往會面臨法律限制。尤其是當PPP項目的原材料及技術(shù)、產(chǎn)品銷售渠道由公共部門壟斷管理的情況下，渠道許可成為對特許經(jīng)營權(quán)必不可少的補充，甚至成為特許經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)價值的前提。三是經(jīng)濟性優(yōu)惠政策。通常采取稅收優(yōu)惠、公共事業(yè)收費豁免、利息保費補貼及其他財政補貼的形式，也可能附加加速折舊、資本溢價、轉(zhuǎn)增資本等財務(wù)支持政策。至于特許權(quán)是否必須與PPP項目本身相關(guān)，還是可以擴展為在私人部門其他經(jīng)營行為中給予政策補償，一直存在爭論。從現(xiàn)實情況來看，公共政策可以基于公共需要對同公共福利直接相關(guān)的PPP項目給予特許權(quán)支持，但如果特許權(quán)同PPP項目本身完全脫離，不但難以實現(xiàn)對價平等，而且打亂了公共資源支出與其所應(yīng)惠及的目標受眾之間的對應(yīng)性。
協(xié)調(diào)機制的一個重要組成部分是程序性文本，解決的是程序性事項，一般不涉及實體權(quán)益的配置。主要有法律適用相關(guān)約定、仲裁條款、解續(xù)約程序條款、爭端解決機制和再談判條款等內(nèi)容。一個爭議較多的問題是，PPP項目中的爭端事項可否通過仲裁方式解決。在一般的項目融資中，仲裁因為其便捷高效的特性而被普遍運用。但PPP模式涉及公共部門，許多爭端是圍繞特許權(quán)協(xié)議而發(fā)生的。根據(jù)一般理論，政府行為中，類似PPP項目市場監(jiān)管等行政行為只能納入行政訴訟范疇，而政府作為公共法人所施行的民商事行為可以訴諸仲裁。另一爭議較多的問題是，PPP項目中的稅收優(yōu)惠可否通過稅收合同賦予。從目前國際來看，這種處理方式尚停留在討論階段，絕大多數(shù)國家不認可政府與納稅人間通過簽訂合同的方式約定稅收義務(wù)。其主要原因在于，這種方式無疑將對稅收法定形成破壞，因此幾乎所有PPP項目中，稅收優(yōu)惠均通過法定形式賦予。
二、PPP法律文本體系中涉及公共利益的幾項關(guān)鍵條款
PPP法律文本體系極其龐大，從近年來的國際實踐來看，應(yīng)對這種復(fù)雜性的有效手段是推廣標準化合同。盡管PPP文本體系中諸多條款交織所形成的勾稽關(guān)系錯綜復(fù)雜，但這卻是維護公共利益并激發(fā)項目效率所必需的。
(一)公、私部門風(fēng)險配置條款
良好的風(fēng)險配置機制是隔離PPP項目經(jīng)營風(fēng)險和公共財政風(fēng)險的屏障。PPP項目中，公、私部門間風(fēng)險配置條款的設(shè)計，不但要基于項目風(fēng)險管理的需要，同時也應(yīng)該基于有效激勵的需要。在風(fēng)險管理方面，一般認為應(yīng)該根據(jù)不同主體對不同風(fēng)險的控制力來進行風(fēng)險配置。第一，不可抗力風(fēng)險、法律風(fēng)險及政策變化風(fēng)險具有一定的共同特征，即它們均不屬于公、私任一方在具體項目中可獨立掌控的風(fēng)險因素，因此一般由雙方共同承擔(dān);第二，包括通貨膨脹風(fēng)險和需求風(fēng)險等在內(nèi)的市場風(fēng)險，通常由公、私兩部門共同承擔(dān)，但私人部門承擔(dān)主體部分。這主要由于在風(fēng)險管理中起到?jīng)Q定性作用的是風(fēng)險控制能力而非風(fēng)險承擔(dān)能力。盡管公共部門在通貨和需求風(fēng)險方面具有更大的承擔(dān)力，但作為項目經(jīng)營權(quán)的主要控制者，私人部門在項目市場化運營中更具風(fēng)險控制與規(guī)避能力。并且如此分配市場風(fēng)險能夠有效隔離公共部門政策取向?qū)椖繉嵤┑牟划斉で?第三，利率、運營收入不足、建設(shè)成本超支、建設(shè)拖期、運營成本超支等一般風(fēng)險，通常由私人部門完全承擔(dān)。這不但是公共部門實現(xiàn)項目風(fēng)險轉(zhuǎn)移的有效手段，同時也是約束私人部門項目經(jīng)營行為的重要手段。
在行為激勵方面，盡管將風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移給私人部門被認為是不適當?shù)模ㄟ^風(fēng)險配置條款進行適當轉(zhuǎn)移，能夠促使項目公司有主動性將項目風(fēng)險及項目風(fēng)險管理成本控制在最低水平。PPP模式中公、私部門不但實現(xiàn)資本融合，而且事實上在公共產(chǎn)品提供方面形成委托代理關(guān)系，即PPP模式是公、私部門在民商事行為中的人資兩合。PPP模式下，出于公共利益需要，公共部門是完整意義上的風(fēng)險厭惡者。而私人部門的風(fēng)險成本和預(yù)期收益不可能完全對等，并且往往基于對公共資源的良好評價而賦予PPP項目較高溢價。更主要的是，適當承擔(dān)更多的項目風(fēng)險，被認為是私人部門社會責(zé)任體系的一項重要內(nèi)容。為了管控風(fēng)險，私人部門必須提高管理水平和經(jīng)營業(yè)績，并采取包括信用保險、完工擔(dān)保、財產(chǎn)保險等在內(nèi)的保險措施，運用金融體系進一步覆蓋風(fēng)險暴露。由此，在貸款協(xié)議、股權(quán)協(xié)議和保單等融資合同中，往往又涉及保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓和代位求償條款。
(二)經(jīng)營約束和監(jiān)管條款
經(jīng)營約束和監(jiān)管條款事實上針對的是項目公司特許權(quán)使用行為。特許權(quán)配置實現(xiàn)了市場經(jīng)營行為同公共利益導(dǎo)向的銜接，對特許經(jīng)營權(quán)進行約束和監(jiān)管的兩個主要方面是實施范圍和定價。其一，對特許權(quán)實施范圍進行約束監(jiān)管的重心在于，特許權(quán)的實施是否惠及目標受眾，即PPP項目是否通過特許權(quán)配置實現(xiàn)了公共產(chǎn)品的供給目標。一些電力、水務(wù)、燃氣等類別的基礎(chǔ)設(shè)施項目，經(jīng)常會在文本中設(shè)計一種接口模式，生產(chǎn)一端通過PPP模式運作，產(chǎn)品或服務(wù)接入后的銷售環(huán)節(jié)則由公共性更強，甚至全國有或純公共性的機構(gòu)運作，由此來杜絕生產(chǎn)商進行價格歧視或特定消費者歧視。例如在羅馬尼亞電力市場中，政府以賦予牌照、配額以及峰值調(diào)節(jié)等手段，組織私人資本投資建廠發(fā)電，而其國家電力公司負責(zé)整合電能和電網(wǎng)系統(tǒng)運營，ANRE(電力監(jiān)管局)組織電力交易，各電力批發(fā)商和零售商負責(zé)與消費端對接。其二，價格約束和監(jiān)管的方式，主要有資本回報率控制和產(chǎn)品或服務(wù)價格監(jiān)管。目前看來，后者的應(yīng)用更加普遍。一方面是由于價格監(jiān)管更為簡便，并能直接影響消費者剩余和公共產(chǎn)品供給水平，另一方面價格監(jiān)管能夠?qū)卜⻊?wù)及產(chǎn)品質(zhì)量的`監(jiān)督融合其中。
(三)退出機制及項目移交
對于PPP項目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施類PPP項目而言，很難在其十幾年甚至幾十年的項目期間保持項目發(fā)起時的結(jié)構(gòu)不變。尤其是當前項目管理中角色細分化和專門化日益明顯的情況下，多數(shù)項目初始參與者僅專司個別職能，其退出和權(quán)益轉(zhuǎn)讓屬于常態(tài)。例如Blackstone(黑石集團)在PPP領(lǐng)域，尤其是世界范圍內(nèi)的大型基礎(chǔ)設(shè)施項目發(fā)掘、發(fā)起及運營管理方面具有卓越表現(xiàn)，但其并不長期持有多數(shù)PPP項目資產(chǎn)，而更集中于資本運作。為了保持項目管理的有效性，通常公共部門會在協(xié)議文本中要求關(guān)鍵的項目參與方在一定期限內(nèi)不得退出，融資方也通常以此設(shè)定違約事項條款來規(guī)避風(fēng)險。出于維護項目運行、保護公共利益的目的，在限制退出期結(jié)束之后，相關(guān)參與方可以選擇退出，但對于其權(quán)益承接方做全面的資格限制，通常會對其管理能力、資本實力和信用水平提出較高要求。有些PPP項目會要求初始參與人的參與比例不得低于某一最低限制，以此來督促初始參與人繼續(xù)履行職能，并在其承接方的遴選中負有履職盡責(zé)義務(wù)。
PPP項目使命完成之后，并不是無一例外地移交給公共部門。根據(jù)當初項目資產(chǎn)移交項目公司使用的方式，以及融資模式的不同，項目移交的處理方式也不盡相同。在直接股權(quán)融資的PPP項目中，除非公共決策認為項目PPP運作有延長期限的必要，否則公共部門在項目期結(jié)束之后一般會選擇從項目中退出，從而將股份公開轉(zhuǎn)讓，同時賦予項目私人合作方優(yōu)先受讓權(quán)。在融資租賃模式融資的PPP項目中，公共部門通常在項目期結(jié)束之后以象征性對價將項目資產(chǎn)余值轉(zhuǎn)讓給項目公司或私人部門。而在資產(chǎn)支持債券、信用貸款等債務(wù)融資模式中，PPP項目公司在項目期結(jié)束之后通常走上重組之路，而公共部門則有可能從資產(chǎn)持有和信用支撐兩個層面有步驟地退出。無論項目采取哪種形式移交，保證公共財產(chǎn)的保值增值都是一項不變的原則。
(四)項目拖期和支付
建設(shè)工程合同中對承包商有實質(zhì)性約束作用的，是目標日期而非中間進度。盡管業(yè)主會根據(jù)事先的施工計劃提出工期警示，但一般將由于承包商原因?qū)е碌墓こ掏掀诤脱悠诮桓兑暈槌邪踢`約，其法律責(zé)任的厘定十分明確。而對于經(jīng)業(yè)主批準的延長工期請求，除了雙方協(xié)商調(diào)整施工計劃之外，一般會導(dǎo)致業(yè)主對承包商的經(jīng)濟補償。業(yè)主對延長工期計劃的批準通常會被視為工程合同的補充條款，盡管這類條款通常附加解除業(yè)主對承包商經(jīng)濟補償責(zé)任的表述，但在仲裁中承包商仍具有提出經(jīng)濟補償要求的權(quán)利。因為業(yè)主既然批準延長工期，顯然是同意將此視為不可預(yù)見事項，而承包商不可能在原報價中將這一不可預(yù)見事項考慮進去。
目前建設(shè)工程合同的移交接收和支付結(jié)算方面，通常采取的方式有固定價格、固定工期并一次性支付的“交鑰匙”模式，以及分段移交、里程碑式付款的“實報實銷”模式。必須說明的是，在合理的工期范圍內(nèi)，工程招投標通常會采用“低價者得”原則，但不排除因急于交付公共使用而將工期視為更重要的評標因素。完工支付的方式事實上是承包商提供給業(yè)主的賣方信貸融資，存在巨大的信用風(fēng)險，通常會配備完整的風(fēng)險分擔(dān)機制和保險計劃。而里程碑式節(jié)點付款對預(yù)算準確性和現(xiàn)金流量計劃要求相對較高，通常還要在合同文本中載入工期和施工內(nèi)容調(diào)整情況下的預(yù)算及定價調(diào)整機制。成本超支是工程概算中不可回避的風(fēng)險因素，其處理方式同工程拖期較為一致。
總體來看，法律文本體系是維系PPP模式中公、私合作的基本紐帶，也是PPP這一融資模式得以有效運行的靈魂。PPP模式作為一種公共項目運作模式，涉及公共利益，通過法律文本體系和條款設(shè)計，有效進行主、客體選擇及權(quán)力義務(wù)配置，是公共財政的核心關(guān)切，并應(yīng)被視為提升公共福利，同時又不致?lián)p失效率的有效途徑。
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