試用期咨詢

　　一般來說我們律師行業(yè)有三大主要業(yè)務：訴訟、非訴、咨詢。就咨詢業(yè)務，有些律師是很頭疼的。前段時間不是在網(wǎng)上還流傳出《在微信上咨詢律師法律問題的10個正確姿勢》，強烈要求當事人作出正確的咨詢姿勢。說實話，這哥們估計是被各種咨詢搞煩了，所以才整出這么一篇來。但對我們legalrisk團隊而言，咨詢是一個金礦，通過咨詢我們可以發(fā)現(xiàn)客戶需求，尤其是每年的《客戶咨詢年度數(shù)據(jù)分析報告》，通過咨詢數(shù)據(jù)分析的方式我們找到“客戶的痛點”，進而針對痛點去做法律產(chǎn)品的研發(fā)�；氐皆蹅兊姆窒碚n程，這個課程為什么要把試用期作為主題，也是基于我們?nèi)粘Ｗ稍児ぷ髦械臄?shù)據(jù)分析。我們發(fā)現(xiàn)客戶單位在咨詢勞動法律領(lǐng)域的問題中，試用期出現(xiàn)的頻率特別高，這就說明試用期是客戶管理中的一個痛點，所以我們才針對試用期做了這個課程，幫助律師做好試用期的咨詢業(yè)務。

　　課程分為兩大板塊十個要點，分別是試用期合規(guī)約定、試用期解除管理。首先來看試用期合規(guī)約定。

　　試用期合規(guī)約定

　　說起試用期大家肯定都不陌生，客戶單位向我們咨詢的時候最多的要求就是擬定一份試用期條款。那么一份合規(guī)的試用期條款包括哪些因素呢?肯定少不了期限、工資、次數(shù)、順延和變更：

　　首先是期限。試用期的期限約定不是一件隨意的事，受到法律的明確限制。簡單舉個例子：公司招了三個小菜鳥，小A、小B和小C，小A是銷售崗位，簽訂了一年期的勞動合同，那么小A的試用期是多少呢!你可以約定10天、15天、20天，但約定2個月行不行，顯然不行，小A的合同期限決定了他的試用期最長不能超過1個月;以此類推，小B的合同期限是2年，他的試用期最長不得超過2個月;小C的合同期限是3年，他的試用期最長不得超過6個月。這也就是我們要說的試用期期限確定的關(guān)鍵“合同期限決定最長試用期限”。為什么要這樣設定呢!原因很簡單，甲魚的臀部-規(guī)定，《勞動合同法》第十九條第一款對試用期最長期限作出了明確的限定。

　　說到這里，再說一件事：有一次一個客戶單位給我拿過來一份合同讓我給做個審查，我一看勞動合同期限是這么約定的：期限為1年零1天，自2014年1月1日至2015年1月1日。我就問他干嘛要約定零1天，他說這是法律規(guī)定，依據(jù)就是《勞動合同法》第十九條第一款“勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月 ”，約定1年零1天就意味著合同期限超過1年，既然超過一年，那么試用期最長就可以約定2個月。大家看看，這是一個很聰明的做法，用零1天換回了1個月的試用期。

　　但是我們忽略了一件事，如果說1年零1天的合同期滿后我公司不想要這個員工了，不想和他續(xù)簽勞動合同，那么按照《勞動合同法》四十六條的規(guī)定我們需要向員工支付終止勞動合同的經(jīng)濟補償金。經(jīng)濟補償金的核算是按照職工的工作年限，每滿一年支付一個月工資的補償，不滿六個月的支付半個月工資的補償。這樣問題就來了，我們的零1天意味著滿一年不滿6個月，相當于因為這個零1天我們需要額外支付職工半個月工資的經(jīng)濟補償金。到底哪個劃算，大家自己算算!

　　也有人說，那我能不能變通一下，我不這么約定，我約定一個彈性試用期。勞動合同期限2014年1月1日至2017年12月31日，3年合同期，試用期最長可以約定6個月，采用彈性條款，約定試用期為3-6個月。行不行，顯然還是有問題的，這意味著試用期約定不明，試用期約定不明怎么辦呢?司法實務中從有利于職工的角度一般按照最低限3個月來確定試用期。

　　這兩個案例也告訴我們，做合規(guī)約定就要老老實實做人，規(guī)規(guī)矩矩守法，不要耍什么小聰明!耍小聰明的后果肯定是聰明反被聰明誤!

　　但也有顧問單位比較任性，雖然合同期限為1年，我就約定3個月的試用期會怎么樣?說實話，不會怎么樣，只不過多花點而已!花多少呢?兩個月工資，依據(jù)是什么?《勞動合同法》第八十三條“違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”。合同期限1年本應最長約定1個月試用期，碰巧約定了3個月，又碰到這個職工已經(jīng)工作了3個月，那么超出的2個月需要每個月按照試用期滿工資向職工支付賠償金。

　　再來說說試用期的第二個合規(guī)因素：試用期工資。

　　試用期工資定多少比較合適，這個規(guī)定在《勞動合同法》第二十條“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。對這一條，我們做個數(shù)學模型：

　　試用期工資≥單位相同崗位最低檔工資

　　試用期工資≥勞動合同約定工資的80%

　　試用期工資≥單位所在地最低工資

　　這個模型怎么理解呢?舉個例子，比如小A加入legalrisk公司，小A的崗位為招聘專員，招聘專員公司設定了三個等級：高級5000元/月、中級4000元/月、初級3000元/月。小A是初級專員，那么他的工資不能低于3000元。

　　但是legalrisk的老板覺的小A不錯，值得培養(yǎng)，直接給小A在勞動合同中約定工資4000元，4000的百分之八十是多少呢?3200元，也就是說小A的工資不能低于3200元。

　　而且legalrisk公司是西安雁塔區(qū)一家公司，2015年雁塔區(qū)最低工資是1480元，小A的工資應當高于1480元。

　　這就得出三個數(shù)字1480、3000、3200。1480容易處理，肯定要高于這個數(shù)。那么3000和3200怎么處理呢?法律規(guī)定中有一個關(guān)鍵詞“或”，這個“或”是選擇的意思。如果兩者沖突的話，應該怎么做選擇?這就涉及到勞動法律的一個基本原則“有利于職工原則”。勞動法律采用傾斜性的立法方式，確定了有利于職工的原則。所以從有利于職工的角度選擇最高檔3200，即這個案子中小A試用期的工資是≥3200。

　　如果還是和剛剛一樣，我這個單位很任性，我就不按照法律規(guī)定，就給小A按照最低工資1480來設定試用期工資。那我只能恭喜，你又中獎了，職工如果提起訴訟，就得按照3200-1480=1720給職工補足試用期工資。

　　第三個合規(guī)因素是試用期約定的次數(shù)。

　　對試用期的約定次數(shù)，我做了一個總結(jié)，叫做“四個一”原則，四個一就是《勞動合同法》第十九條“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用 ”。有人會說這不只有三個一嗎?你的數(shù)學不會是體育老師教的吧!其實這個條款中還隱含了一個一，“同一勞動關(guān)系”，連起來就是“同一勞動關(guān)系下，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，四個一。

　　為什么要加同一勞動關(guān)系，我們舉個例子小李2013年在A公司工作，約定一個月試用期。2014年勞動合同期滿后跳槽到B公司工作，2015年又回到A公司工作。A公司和小李是不是同一用人單位、同一勞動者，2013年已經(jīng)約定了一次試用期，那么2015年能否再次約定試用期?如果不加同一勞動關(guān)系的話，我們看不出來。加上同一勞動關(guān)系就很容易判斷了。小李2013年和A公司形成了一段勞動關(guān)系，小李跳槽到B公司以后這段勞動關(guān)系已經(jīng)消滅。2015年小李重新入職A公司，形成的是一段新的勞動關(guān)系，這段新的勞動關(guān)系當然可以再次約定試用期。

　　不過也有顧問單位咨詢說職工原來的崗位是銷售員，后來銷售干的不錯，提升他做銷售主管。因為銷售員和銷售主管的崗位職責、要求都不一樣，那么能不能在職工升職的時候約定一次試用期呢?08年之前可以，08年之前勞動部《關(guān)于試行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規(guī)定了“用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次”，其中暗含了崗位調(diào)整可以重新約定試用期。但是2008年1月1日《勞動合同法》實行后，十九條對此沒有做保留，也就意味著崗位的調(diào)整不能再次約定試用期。

　　這里多說一句，我們平常的工作中必然涉及到法律條款如何理解的問題。在做法律理解中要注意法條的變化沿革，通過前后兩個法條的對比，我們才能對法條作出最合理的解釋，這也是法條歷史解釋的方法。

　　第四個合規(guī)因素順延，也可以叫做“試用期碰上醫(yī)療期”。

　　怎么理解呢?新招錄一個員工，設定了一個月的試用期，結(jié)果剛上班沒幾天，員工生病住院了，住院住了三個月，回來后試用期過了。這個時候怎么辦?我們是直接給員工轉(zhuǎn)正，發(fā)轉(zhuǎn)正工資，單位肯定不愿意;那么給員工重新設定試用期，對員工也不公平。這個時候就需要我們腦洞大開，突破法律的限定，設定一個新名詞“試用期順延”，具體怎么做呢?在勞動合同中約定一個試用期順延的條款：

　　“職工方在試用期內(nèi)患病或者非因公負傷或者其他個人原因請假，未能正常上班的，試用期相應順延”

　　如果提前做預防工作，在勞動合同中約定了試用期順延條款，那么這個問題就很容易解決了?職工三個月醫(yī)療期滿之后回來上班，身份還是試用期員工，相當于醫(yī)療期內(nèi)試用期中止，醫(yī)療期滿之后試用期繼續(xù)計算。

　　也許有人會說這樣到底行不行，法院會不會認可。如果放在江蘇的話，肯定合適，因為江蘇省《勞動合同條例》第三十條規(guī)定了“協(xié)商一致的可以中止勞動合同”，中止勞動合同當然也包括中止試用期。但是在其他地區(qū)沒有規(guī)定的，我們只能用公平原則來做解釋。從勞資雙方利益均衡的角度來說，試用期的順延無疑是最合適的。

　　第五個合規(guī)因素是試用期的變更。

　　本來試用期的變更，主要是期限的變更是你情我愿的事，法律插不上手。但《勞動合同法》偏偏要插手，規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，試用期的變更就違法了“約定一次試用期”的規(guī)定。對這個問題怎么理解?我們恐怕只能用“咬文嚼字”的方法了。

　　我們來區(qū)分一下這兩個概念：約定和變更。約定是“只能約定一次試用期”的約定，變更是“勞資雙方協(xié)議變更試用期期限的變更”。這兩個詞有什么區(qū)別呢?簡單地說約定是一個從無到有、從0到1的過程，勞資雙方初次接觸后，就試用期期限達成合意;而變更是一個從1到N的過程，是在原有期限的基礎(chǔ)上，對期限作出延長或者縮短的合意。所以我認為試用期變更不算二次約定。

　　不過有人可能會說了“古城老師你又不是法官，你說的算嗎?”說實話，我不是法官，我說了還真不算。那怎么辦呢!面對這種實務中存在爭議的問題，我們應該怎么處理。這里有涉及一個原則，叫做“風險規(guī)避原則”，什么意思呢?既然試用期期限變更存在法律風險，那我們就直接規(guī)避法律風險，我們不變更了，直接按照最長期限來設定試用期。

　　Ok，試用期的合規(guī)約定我們用五句話做個回顧：首先是試用期期限，勞動合同期限決定最長試用期;試用期工資，從有利于職工角度解釋，注意三個≥;試用期次數(shù)，注意四個一原則;試用期順延，注意提前約定順延條款;試用期變更，注意風險規(guī)避原則，約定最長試用期。

　　試用期解除管理

　　說到試用期解除，這里和大家分享一個新詞“匹配解除”。什么叫匹配解除，通俗點說就是“王八看綠豆，對眼”，解除事由、解除方式如果對眼的話就是匹配解除。試用期的匹配解除是什么呢?“不符合錄用條件解除”。

　　試用期內(nèi)的解除，依據(jù)《勞動合同法》第二十一條，包括《勞動合同法》第39條的員工違規(guī)解除、41條的患病或非因工負傷解除、不能勝任工作解除，除此之外，其他的解除對試用期員工都不適用。

　　為什么說在39條六種情形、41條的兩種情形中不符合錄用條件才是試用期的匹配解除呢?原因在于數(shù)據(jù)的統(tǒng)計。

　　我們以無訟案例為例，采用“試用期+不符合錄用條件”作為關(guān)鍵詞，做個檢索，顯示案件數(shù)量為2085件;換個其他事由，以“試用期+不勝任工作”作為關(guān)鍵詞，顯示案件數(shù)量為444件;以“試用期+嚴重違反規(guī)章制度”作為關(guān)鍵詞，顯示案件數(shù)量為430件。2085、444、430，以不符合錄用條件解除的案件數(shù)量超過其他事由將近5倍，所以試用期配不符合錄用條件解除，絕對是天造地設的一對，是絕配。

　　接下來我們分享試用期的解除也是從不符合錄用條件解除的角度來說，其他的兩種解除方式在以后的課程中會和大家分享。不符合錄用條件解除和合規(guī)約定一樣，也有五個需要注意的事項：證據(jù)、時間、程序、成本和送達。

　　我們先來看證據(jù)