順利度過快速進(jìn)入角色是每個(gè)企業(yè)都期望的，然而事與愿違，沒有通過試用的新員工也是每個(gè)企業(yè)都會(huì)遭遇的。如果因此勞資雙方鬧得不愉快，甚至對(duì)簿公堂，于情于理受傷的又豈只是勞動(dòng)者寧企業(yè)能否防患未然，規(guī)避這方面可能存在的風(fēng)險(xiǎn)?
為避免用人單位隨意解除試用期勞動(dòng)關(guān)系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，限制用人單位用工權(quán)力，《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期解雇加以限制性規(guī)定，即用人單位只能依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條、40條法定的8種情形解除試用期員工，但這并不意味著用人單位在管理上絲毫沒有自主權(quán)。實(shí)踐中，用人單位在試用期解雇勞動(dòng)者時(shí)，時(shí)常被勞動(dòng)者告上法庭，更為可悲的是，大部分都是以用人單位敗訴而告終。8大法定條件中有3種須被動(dòng)遵循法律規(guī)定，而另外5種則帶有協(xié)商與約定的意思在其中，用人單位也可充分利用法律賦予的權(quán)利，用法律手段保護(hù)用人單位的合法權(quán)益，低風(fēng)險(xiǎn)低成本的實(shí)施試用期解雇行為。
情形一：勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件。
實(shí)務(wù)難點(diǎn)：用人單位成功援引本條款解雇處于試用期的員工，一般須有能力做到以下3個(gè)方面：首先，用人單位須制定各個(gè)崗位的錄用條件，錄用條件應(yīng)客觀準(zhǔn)確地反映崗位對(duì)勞動(dòng)者的任職資格要求;其次，用人單位將崗位錄用條件告知?jiǎng)趧?dòng)者，勞動(dòng)者必須明確知悉所在崗位的錄用條件;最后，用人單位能夠證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。然而要做到這三個(gè)方面，對(duì)于絕大多數(shù)用人單位來說并非易事，原因在于用人單位的崗位設(shè)置繁多，工作職責(zé)千差萬別，人力資源部門不可能做到對(duì)每個(gè)崗位都制定詳細(xì)的錄用標(biāo)準(zhǔn)，所以實(shí)施難度非常高。
解決之道：錄用條件并不意味著用人單位只能在發(fā)布的招聘廣告或者崗位說明書中注明，還可以在試用的過程中加以考核判斷。用人單位可以轉(zhuǎn)變操作思路，將勞動(dòng)者在試用期接受用人單位的考核或考試，作為是否符合錄用條件的標(biāo)準(zhǔn)，這樣用人單位就掌握了對(duì)勞動(dòng)者是否符合錄用條件的主動(dòng)權(quán)，極大簡化了適用本法條的難度。
比如，在勞動(dòng)合同中可以這樣約定：乙方處于試用期間內(nèi)，甲方會(huì)根據(jù)乙方入職崗位需要安排各種考核，包括但不僅限于新員工培訓(xùn)l考核、轉(zhuǎn)正答辯、筆試、撰寫方案、擬定文件、工作滿意度評(píng)估等方式，若試用期某項(xiàng)考核不合格或者考試作弊的，屬于乙方不符合錄用條件的情形，甲方可以單方面解除合同。
情形二：勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度。
實(shí)務(wù)難點(diǎn)：用人單位援引本款解雇試用期的員工必須要在規(guī)章制度的制定上下足功夫，這包括：用人單位制定涉及勞動(dòng)者權(quán)益的規(guī)章制度必須按照《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定履行法定的民主程序，否則容易承擔(dān)規(guī)章制度無效的后果：用人單位在規(guī)章制度中明確勞動(dòng)者的哪些情形是屬于嚴(yán)重情形，不同公司對(duì)嚴(yán)重程度界定有所差異，這些內(nèi)容必須在規(guī)章制度中明示;用人單位必須履行規(guī)章制度的告知義務(wù)，而不是束之高閣，使員工無從知曉。對(duì)于大部分用人單位來說，要能根據(jù)此法條解雇試用期勞動(dòng)者是相當(dāng)?shù)睦щy，如果用人單位未設(shè)置工會(huì)或職工代表大會(huì)，別說是期望符合法律規(guī)定的全部要件，單就一個(gè)規(guī)章制度的合法性而言，幾乎就不太可能援引本法條解雇試用期勞動(dòng)者。
解決之道：規(guī)章制度是用人單位行使用工自主權(quán)，有效組織生產(chǎn)的重要工具，也是規(guī)范用人單位與勞動(dòng)者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要依據(jù)，一般情況下，規(guī)章制度是與全體勞動(dòng)者產(chǎn)生法律關(guān)系的。除此以外，還有用人單位與每個(gè)勞動(dòng)者產(chǎn)生法律關(guān)系的工具——勞動(dòng)合同。從法律效力來看，勞動(dòng)合同的效力高于公司的規(guī)章制度。因此，用人單位可以通過全面梳理涉及到勞動(dòng)者管理的重要事項(xiàng)，將核心或長期不變的內(nèi)容直接列入勞動(dòng)合同約定內(nèi)容中，避開規(guī)章制度制定的難題，使之成為勞動(dòng)合同內(nèi)容的重要組成部分。
比如，可以在勞動(dòng)合同中約定如下條款：乙方若有以下情形之一的，屬于嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，甲方有權(quán)單方解除合同，并不予支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：①在職期間連續(xù)曠工3天及以上，或在1個(gè)年度內(nèi)曠工5次及以上。②1個(gè)月遲到、早退或擅離職守累計(jì)6次及以上。③在職期間，參與任何形式的賭博、吸食毒品、嫖娼、賣淫等活動(dòng)，或因違法行為被國家機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施、拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)。④乙方在職期間，不勝任工作，且不服從公司崗位或者工作內(nèi)容調(diào)整。⑤乙方在職期間，違反國家計(jì)劃生育政策的。⑥私自占有甲方、客戶或第三方財(cái)物的。⑦其他違反社會(huì)公德、企業(yè)文化核心價(jià)值觀以及嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的行為。
情形三：勞動(dòng)者嚴(yán)重失職。營私舞弊。給用人單位造成重大損害。
實(shí)務(wù)難點(diǎn)：本法條中“營私舞弊”相對(duì)容易認(rèn)定，在勞動(dòng)爭議案件中，用人單位與勞動(dòng)者往往糾結(jié)在“嚴(yán)重失職”與“重大損害”兩個(gè)方面。一方面，用人單位往往很難講清楚什么樣的情況屬于“嚴(yán)重失職”;另外一方面，用人單位沒有明示什么程度的損害屬于“重大損害”，常常是公說公有理，婆說婆有理。在沒有清晰界定好這兩個(gè)問題之前，用人單位援引本款解雇試用期的勞動(dòng)者，容易導(dǎo)致勞動(dòng)爭議上的被動(dòng)。
解決之道：用人單位必須要明確建立其本單位重大損害的標(biāo)準(zhǔn)，以及認(rèn)定重大損害的程序，即時(shí)通報(bào)勞動(dòng)者給單位造成的重大損害。損害既可以包括物質(zhì)上的損失，也可以包括非物質(zhì)上的損失，如用人單位的聲譽(yù)、美譽(yù)度等無形資產(chǎn)。對(duì)于重大損害標(biāo)準(zhǔn)，用人單位可以根據(jù)組織的發(fā)展階段與規(guī)模不同而差別對(duì)待。至于“嚴(yán)重失職”，用人單位無法窮盡也沒有必要將全部的情形都列明，實(shí)際上，“重大損害”是“嚴(yán)重失職”的后果，用人單位可以反向界定“嚴(yán)重失職”，保留最終確認(rèn)勞動(dòng)者是否屬于“嚴(yán)重失職”的權(quán)利，當(dāng)然也需要排除不可抗力等特殊情況。
比如，可以在勞動(dòng)合同中約定如下條款：因乙方過失或故意給甲方造成損害的，乙方須承擔(dān)完全的賠償責(zé)任。乙方嚴(yán)重失職，營私舞弊，給甲方造成重大損害的(重大損害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為大干5D00元人民幣、新聞媒體刊登批判性報(bào)道或被政府有關(guān)部門通報(bào)批評(píng)或處罰的)，乙方須承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，同時(shí)甲方有權(quán)單方解除合同，并不予支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本條所稱“嚴(yán)重失職”指除不可抗力以外的原因，乙方職責(zé)范圍內(nèi)造成公司重大損害的情形，并經(jīng)過公司認(rèn)定的。