勞動(dòng)外包認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

　　出于降低用工成本等原因，一些企業(yè)選擇從其他單位外包或派遣勞動(dòng)者。就勞動(dòng)外包和勞務(wù)派遣認(rèn)定中的法律風(fēng)險(xiǎn)，馬律師講了勞務(wù)派遣新政策實(shí)施后的第一例將勞動(dòng)外包認(rèn)定為勞務(wù)派遣進(jìn)而認(rèn)定為非法解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的案例。

　　2010年，a公司和b公司簽訂了一份駕駛勞動(dòng)合同，b公司指派甲為a公司提供具體服務(wù)，a公司每月支付服務(wù)費(fèi)3000元并承擔(dān)稅費(fèi)。一年以后，雙方續(xù)簽駕駛服務(wù)合同，期限仍為一年，服務(wù)費(fèi)調(diào)整為3300元，其他內(nèi)容不變。甲在擔(dān)任公司總經(jīng)理駕駛員期間，每天日記錄，每周形成周記錄，記錄出發(fā)結(jié)束時(shí)間、公里小時(shí)數(shù)等相關(guān)信息，經(jīng)由總經(jīng)理簽字，遞交公司人力部門(mén)核算。甲平時(shí)按a公司要求進(jìn)行出車(chē)服務(wù)，a公司計(jì)算其服務(wù)費(fèi)稅費(fèi)，將款直接打入甲的賬戶(hù)，收到款后甲將8%的稅和200元管理費(fèi)交給b公司，b公司再開(kāi)具發(fā)票給a公司。一年后a公司以服務(wù)到期為由要求和甲終止服務(wù)合同，甲提出仲裁申請(qǐng)，認(rèn)為其和a公司之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，要求a公司支付沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資和違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

　　案件經(jīng)過(guò)了仲裁、一審、二審。一審法院認(rèn)定b公司沒(méi)有和甲簽訂勞動(dòng)合同，僅僅是將甲派到a公司提供駕駛服務(wù)，開(kāi)具發(fā)票收取管理費(fèi)，沒(méi)有向a公司提供任何其他服務(wù)，不能證明其對(duì)甲進(jìn)行日常管理，b公司向a公司提供的僅是甲的勞務(wù)服務(wù)。三者之間通過(guò)服務(wù)合同建立了名為服務(wù)外包實(shí)為派遣的關(guān)系。此外，b公司沒(méi)有勞務(wù)派遣行政許可，沒(méi)有資格進(jìn)行勞務(wù)派遣，認(rèn)定為非法勞務(wù)派遣，無(wú)效。a公司和甲之間基于事實(shí)上的傭工關(guān)系，認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。二審也作出同樣認(rèn)定，維持了一審判決。

　　區(qū)分勞動(dòng)外包和勞務(wù)派遣

　　對(duì)于上述案件，馬律師表示，關(guān)鍵點(diǎn)就在于勞動(dòng)外包和勞務(wù)派遣的認(rèn)定。對(duì)于如何認(rèn)定外包還是派遣，馬律師提出了以下五點(diǎn)：

　　1、勞動(dòng)過(guò)程的管理。用工單位必須對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行間接管理而非直接管理，對(duì)勞動(dòng)者的任命、安排必須通過(guò)外包公司進(jìn)行，而不能直接對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行指令;用工單位的規(guī)章制度不能直接適用于外包的勞動(dòng)者，應(yīng)將要求通過(guò)外包公司下達(dá)或直接約定在外包合同中。

　　2、合同的標(biāo)定。用工單位要明確合同中雙方權(quán)利義務(wù)真正的對(duì)象是誰(shuí)。外包包的是業(yè)務(wù)不是具體的人，而勞動(dòng)派遣的對(duì)象則是人。如果在合同約定中針對(duì)的是人，那么很容易被認(rèn)定為派遣，而非外包。

　　3、結(jié)算單位。有些外包協(xié)議按人數(shù)計(jì)算報(bào)酬，但真正的外包協(xié)議應(yīng)按照業(yè)務(wù)，以另外的計(jì)量單位來(lái)計(jì)算整個(gè)的外包費(fèi)是多少，而非人數(shù)。

　　4、對(duì)外名義。勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者在用工單位進(jìn)行工作時(shí)可以以用工單位的名義進(jìn)行對(duì)外稱(chēng)呼，外包勞動(dòng)者必須以外包公司的名義進(jìn)行稱(chēng)呼。

　　5、工作場(chǎng)所、生產(chǎn)資料、工資的報(bào)銷(xiāo)和發(fā)放。

　　最后，馬律師提醒各位HR，區(qū)分勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包，關(guān)鍵在于合同簽署上是簽署的事還是人以及對(duì)勞動(dòng)者是直接管理還是間接管理。在進(jìn)行勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)前，必須審核派遣公司是否具備行政許可資格，資格通過(guò)后方可進(jìn)一步合作。