末位淘汰制這一績效管理方式，在最大限度地挖掘員工潛力，達(dá)到個人績效的最大化方面有著積極的意義;但其合法嗎?推行中的法律風(fēng)險在哪里，又該如何防范?
末位淘汰制的由來和意義
末位淘汰制這一績效管理方式由美國通用電氣公司前CEO杰克·韋爾奇首先提出，上世紀(jì)90年代傳入中國，它在最大限度地挖掘員工潛力，達(dá)到個人績效的最大化方面有著積極的意義。
末位淘汰制是指企業(yè)為滿足競爭的需要，通過科學(xué)的評價手段，對員工進(jìn)行合理排序，并在一定的范圍內(nèi)，實(shí)行獎優(yōu)罰劣，對排名靠后的員工，以一定的比例予以調(diào)崗、降職、降薪或下崗、辭退的行為。其目的是促進(jìn)在崗者激發(fā)工作潛力，提升企業(yè)競爭力。
末位淘汰制作為一種績效管理制度在適當(dāng)?shù)臈l件和環(huán)境下有以下積極作用：
一是可以激勵員工，避免人浮于事。缺乏激勵的單位是效率低下的單位，而末位淘汰制是一種強(qiáng)勢管理，旨在給予員工一定的壓力，激發(fā)他們的積極性，通過有力的競爭使整個單位處于一種積極上進(jìn)的狀態(tài)，克服了人浮于事的弊端，進(jìn)而提高工作的效率和部門效益。
二是可以精簡機(jī)構(gòu)，有效分流。通過末位淘汰制，對不同績效級別的員工實(shí)施淘汰，這樣既兼顧了公平，又實(shí)現(xiàn)了機(jī)構(gòu)的縮減。可見，在企業(yè)冗員過多的情況下，實(shí)施末位淘汰是分流員工、縮減組織的有效手段之一。
但是，隨著末位淘汰制在眾多企事業(yè)單位中的廣泛應(yīng)用，其在是否合法的問題上也被人詬病。末位淘汰制的實(shí)行使得被淘汰的勞動者和單位發(fā)生爭議的情況越來越多。
末位淘汰制帶來的勞資糾紛
江蘇一家企業(yè)末位淘汰了一名員工，員工認(rèn)為“末位”和工作能力并不能等同，單位末位淘汰他違反了雙方訂立的勞動合同以及《勞動合同法》，并申請了勞動仲裁。裁決結(jié)果是企業(yè)要給員工安排或調(diào)整工作崗位。企業(yè)對此仲裁裁決不服，將這名員工訴至法院，請求判決其末位淘汰員工的行為合法有效。但法院最終判決駁回了企業(yè)的訴求，并要求其為員工安排工作崗位，法院認(rèn)為，該企業(yè)的行為不符合勞動合同法的相關(guān)規(guī)定。
王某是這起勞動爭議案件的主人公，他1995年進(jìn)入該企業(yè)，先后從事倉管、銷售等工作，說起來他頗為感慨，“我工作任勞任怨，為企業(yè)付出了自己的青春和汗水”，2004年9月，雙方簽訂無固定期限勞動合同。2009年11月，企業(yè)未與他協(xié)商即以末位淘汰不勝任工作為由強(qiáng)行與他解除勞動合同。
該企業(yè)提供的證據(jù)為，2003年7月公司重新制定實(shí)施的績效考核管理規(guī)定，即對每年年底各部門考評最后一名的員工，公司將解除其勞動合同。實(shí)行末位淘汰制以后，公司各個部門工作都更加努力，王某所在的銷售部門也不例外。2009年9月第三季度考評，王某最終考評分?jǐn)?shù)達(dá)到85分，但由于大家很努力，王某得了部門考評最后一名。于是公司以末位淘汰制為由通知王某解除勞動合同。
被末位淘汰后，王某即向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。勞動仲裁委受理后，公開開庭進(jìn)行了審理，并于2009年11月做出仲裁裁決，裁決企業(yè)在裁決生效15日內(nèi)給王某安排或調(diào)整工作崗位，補(bǔ)繳其養(yǎng)老保險金及滯納金，補(bǔ)發(fā)其工資待遇。
原告王某所在的企業(yè)對此裁決不服，并向法院提其訴訟。訴稱，他們的行為是依據(jù)公司內(nèi)部規(guī)章制度即績效考核管理規(guī)定進(jìn)行的，行為合法有效，并無不當(dāng)。
王某的律師認(rèn)為，勞動者與用人單位訂立書面勞動合同，是《勞動合同法》的強(qiáng)制性規(guī)定，任何單位和個人非經(jīng)法定程序不得解除或變更。員工與企業(yè)訂立無固定期限勞動合同，雙方依法履行各自的權(quán)利和義務(wù)是符合法律程序的，企業(yè)在員工未違反勞動合同，且未與員工協(xié)商的情況下，單方解除勞動合同，侵犯了員工的合法權(quán)益。而且末位淘汰不是勞動法規(guī)及政策所規(guī)范的行為，故無法律依據(jù)。任何工作和事情都存在末位問題，在勞動合同仍然有效的情況下，其末位淘汰的做法是不科學(xué)的，是企業(yè)侵犯員工勞動權(quán)利的借口，即使原告認(rèn)為他們不能勝任工作，也只能先行調(diào)整工作崗位或培訓(xùn)，現(xiàn)直接解除勞動合同，顯然是不符合勞動合同法及相關(guān)規(guī)定的。
法院判決：駁回原告企業(yè)的訴訟請求;判決生效一個月內(nèi)，由原告給被告員工安排工作崗位。
法院認(rèn)為，勞動合同是確定用人單位和勞動者之間權(quán)利義務(wù)的首要依據(jù)。勞動合同一經(jīng)簽訂，雙方必須依約履行。由于雙方是勞動合同關(guān)系，即使勞動者在本崗位業(yè)績處于末位，用工單位也應(yīng)通過各種措施來提高勞動者的勞動技能。原告依據(jù)內(nèi)部規(guī)定確定被告為末位淘汰對象，進(jìn)而因此解除勞動合同，不僅違反勞動合同，更違反了勞動合同法關(guān)于勞動合同解除的明確規(guī)定。
末位淘汰制的法律風(fēng)險與規(guī)避
上述案例反映了末位淘汰制作為企業(yè)績效管理辦法遭遇法律詰問的尷尬處境，進(jìn)而提出了如下問題：末位淘汰制是否合法，法律風(fēng)險在哪里?如何在發(fā)揮末位淘汰制對員工潛力最大限度挖掘的同時，保障勞動者的合法權(quán)益并防范企業(yè)的法律風(fēng)險?
末位淘汰制的兩大法律風(fēng)險
從法律的角度來看，末位淘汰制存在以下兩大風(fēng)險：
第一，公司內(nèi)部規(guī)章制度的法律效力，即公司內(nèi)部規(guī)章制度能否成為用人單位解除員工勞動合同的依據(jù)。
在因末位淘汰制引發(fā)的勞動爭議中，公司內(nèi)部績效管理制度往往成為用人單位解除與勞動者勞動合同的依據(jù)。早在2006年10月1日，最高人民法院就出臺了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》的司法解釋。其中對于勞動合同效力的解釋非常明確：“勞動合同的效力優(yōu)先于單位制定的內(nèi)部規(guī)章。”比照勞動合同法的規(guī)定，如果勞動者確因“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)l或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。盡管企業(yè)管理規(guī)定屬于內(nèi)部規(guī)范，勞動者在與企業(yè)簽署勞動合同時按照“意思自治”原則達(dá)成了默認(rèn)內(nèi)部規(guī)范的約定，但是企業(yè)內(nèi)部規(guī)范效力絕不能高過國家法律法規(guī)。在其與勞動合同發(fā)生沖突時，勞動合同應(yīng)優(yōu)先適用。
第二，末位淘汰是否屬于用人單位可以提前解除勞動合同的法定情形。
根據(jù)《勞動合同法》第四章的規(guī)定，用人單位在合同未到期之前，提前解除勞動合同的情形主要有這樣幾種：一是和勞動者協(xié)商一致，可以解除。
二是勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;或是嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的或是其嚴(yán)重失職，徇私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的;或是其被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位都可以隨時解除勞動合同。
三是勞動者患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的;或者勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;或是訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更合同達(dá)成協(xié)議的;這幾種情形下，用人單位可提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。
四是用人單位瀕臨破產(chǎn)或生產(chǎn)經(jīng)營困難，確需裁員的，也可依法定程序解除勞動合同。
除以上四類情況之外，用人單位單方解除勞動合同都無法律依據(jù)�？梢姡┪惶蕴圃诤芏嗲闆r下都不屬于以上四類情況，因績效末位而直接解除員工勞動合同的風(fēng)險較大。
那么究竟該如何防范相應(yīng)的風(fēng)險呢?在此筆者提出以下兩大防范措施。
兩大有效防范措施
第一，依法制定科學(xué)有效的末位淘汰的規(guī)章制度。
首先，企業(yè)制定末位淘汰制的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)履行職工民主程序，即征求工會或職工代表的意見，或者交職工代表大會審議通過;其次，要建立一套科學(xué)和客觀公正的績效考核標(biāo)準(zhǔn)和程序;然后，用薪酬管理的方式，通過薪酬體系設(shè)計配合末位淘汰制來激發(fā)員工的主觀能動性和競爭意識;同時，對于績效確實(shí)不佳的員工，若因?yàn)椴贿m合所在工作崗位，可以采取調(diào)整工作崗位或培訓(xùn)的方式處理，對于處理后仍不能勝任工作的，用人單位可以提前30天以書面形式通知勞動者解除勞動合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金�？傊趧趧诱叻辖菇獬齽趧雍贤姆ǘㄇ樾螘r，用人單位不得以末位淘汰為理由，解除勞動合同。
第二，區(qū)分“不勝任工作”解除與末位淘汰的區(qū)別。
任何一個團(tuán)隊(duì)中都有排“末位”的員工，用人單位績效考核中排名末位的員工并不一定是不勝任工作的，勞動合同是封閉性的合同，就是說特定的一個勞動者與單位簽署的約定，單位沒有權(quán)力根據(jù)其他勞動者的工作情況來決定這個勞動者是否應(yīng)終止合同，這樣的約定本身就不合法。即使不勝任工作，用人單位也應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定為其提供培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，如果員工仍不勝任工作，才可以單方解除勞動合同。
采用“末尾淘汰制”的兩點(diǎn)注意事項(xiàng)
任何管理制度都不是放之四海而皆準(zhǔn)的，它都有一個適用的特定范圍和階段，不分條件、時間、范圍地去套用，可能適得其反。企業(yè)在采用“末尾淘汰制”時要認(rèn)真考慮以下兩個方面：一是“末位淘汰制”對企業(yè)規(guī)模有要求。在一個組織中實(shí)施末位淘汰法是假設(shè)公司員工的素質(zhì)和表現(xiàn)符合統(tǒng)計學(xué)中的所謂正態(tài)分布：大多數(shù)人表現(xiàn)是中等，表現(xiàn)很好和表現(xiàn)不好的人都是少數(shù)。這種分布在統(tǒng)計對象數(shù)量巨大的時候是成立的，但是，對一個員工人數(shù)較少的公司來說，員工的表現(xiàn)不太可能符合正態(tài)分布。此時硬性推行末位淘汰制從理論上來看是不科學(xué)、不合理的。
二是“末位淘汰制”取決于企業(yè)的文化條件。在管理者崇尚“以人為本”的企業(yè)，導(dǎo)人末位淘汰的需求往往較弱。主要原因在于“以人為本”的企業(yè)強(qiáng)調(diào)通過人性化的管理提高效益，強(qiáng)調(diào)團(tuán)隊(duì)的技能和合作，較少實(shí)行嚴(yán)格意義上的末位淘汰——將員工淘汰出企業(yè)，而是更多地采取內(nèi)部崗位調(diào)配和輪換的做法。因此，在人性化管理日益盛行的今天，末位淘汰制的應(yīng)用范圍將越來越小，甚至?xí)媾R“被淘汰”的命運(yùn)。
綜上所述，“末位淘汰制”只有在合法的基礎(chǔ)上實(shí)行，方可通過該機(jī)制充分調(diào)動干部職工的主觀能動性、積極性和創(chuàng)造性，實(shí)現(xiàn)管理的效益最大化;否則會將員工關(guān)系帶入緊張而復(fù)雜的窘境。