民間借貸合同的特征

　　民間借貸合同定義

　　民間借貸合同是指除金融機構(gòu)之外的市場主體相互之間，出借自有合法資金、雙方基于合法目的、在未與國家法律政策強制性規(guī)定相抵觸的前提下，特定主體之間通過書面或是口頭約定雙方形成的權(quán)利和義務(wù)的借貸合同�！逗贤�法》第 196條規(guī)定：借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。根據(jù)最高人民法院對民間借貸的司法解釋，民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實，即可認(rèn)定有效。因借貸產(chǎn)生的抵押相應(yīng)生效，但利率不得超過銀行同期貸款利率的4倍。合法的民間借貸主要有以下三種形式：借貸雙方直接借貸(一般是個人之間的)、通過中間人如通過擔(dān)保公司借貸、典當(dāng)?shù)取?/p>

　　民間借貸是一種直接融資渠道，是民間資本的一種常用投資渠道。我們在公證實務(wù)中辦理的借款合同大多是基于盈利為目的的經(jīng)營主體簽訂的書面合同，一般賦予強制執(zhí)行效力，使其具備依法強制執(zhí)行性，這也是當(dāng)事人的辦證目的所在，這就要求我們必須嚴(yán)格從法律角度去嚴(yán)格審查合同的真實合法性，其審查義務(wù)不僅局限于辦證時，還必須延伸到合同履行過程中，延伸到強制執(zhí)行過程中，這就對我們的法律素養(yǎng)和工作責(zé)任心及辦證原則等提出了近乎苛刻的要求，容不得半點的過失和懈怠，這不僅是法律義務(wù)更是一種自我保護(hù)。

　　民間借貸合同(書面形式)具有以下法律特征：

　　1、民間借貸合同是一種民事法律行為，屬合同之債。民間個人借貸活動必須嚴(yán)格遵守國家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，遵循自愿互助、誠實信用原則。借貸雙方是除金融機構(gòu)之外的市場主體，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有資金，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸。借款人必須基于合法目的，將借款用于約定的用途或是合法用途，合同的內(nèi)容由借貸雙方自由協(xié)商確定但必須合法�！逗贤�法》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、最高人民法院作出的法釋〔2008〕17號《關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復(fù)》、司法部《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》等規(guī)定對此給予明確規(guī)定。

　　2、辦理公證的民間借貸合同必須采取書面形式。

　　民間借款合同是借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議形成特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。合同的內(nèi)容必須是以書面的形式全部真實的體現(xiàn)出來，否則，公證員無從審查，無法辦理公證。

　　司法部《關(guān)于辦理民間貸款合同公證的意見》規(guī)定：民間貸款合同經(jīng)公證機關(guān)公證后，借款人到期不償還借款(包括利息)時，公證處可以根據(jù)出借人的申請，出具強制執(zhí)行證書，由出借人向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。

　　3、民間借貸合同是實踐合同。

　　實踐合同又稱要物合同，是指除當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物方能成立的合同。諾成合同與實踐合同區(qū)分之意義在于確定合同是否成立以及標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間�！逗贤�法》第210條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”。民間借貸關(guān)系成立的前提是借款的實際支付。借貸雙方間是否形成借貸關(guān)系，除對借款標(biāo)的、數(shù)額、償還期限等內(nèi)容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價證券交付給借款人，這樣借貸關(guān)系才算正式成立。筆者一般是在合同中增加一個合同生效條款即：“本合同自各方簽字之日起、借款人收到第一筆借款之日生效。”，并在談話筆錄中注意提示當(dāng)事人《借據(jù)》的作用，以證明雙方交付貨幣的事實，以此確定合同是否生效。

　　4、民間借貸可以有償，也可以無償。

　　最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》以司法解釋的形式允許民間借貸的有償性，借貸利率可以高于銀行的利率，突破了以往民間有息借貸的禁區(qū)，但是最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍利息不得計入本金計算復(fù)利的規(guī)定，對民間借貸的有償性又作出了有效的限制，超出部分的利息和復(fù)利不受法律保護(hù)。民間借貸合同本來的屬性是一種民間互助性質(zhì)，但目前已經(jīng)演變?yōu)橛�利性質(zhì)，成為一種盈利性投資行為。因此，有學(xué)者認(rèn)為，“對于一般有償合同，出借人除負(fù)交付出借物于借用人之外，本無其他任何義務(wù)。若認(rèn)為是實踐合同，則出借人在交付出借物之前，連交付義務(wù)也不存在，顯得不夠公平，且不利于社會秩序的穩(wěn)定。”筆者認(rèn)為，我們辦證的依據(jù)是現(xiàn)行有效法律，在《合同法》第210條規(guī)定未修改之前，仍應(yīng)堅持該規(guī)定，否則，我們將陷入誤區(qū)。對于無償?shù)暮贤�，我們可在筆錄中進(jìn)行詢問，需得到當(dāng)事人明確的答復(fù)即可，至于其事實上是否有償，已經(jīng)超出我們的審查能力，正所謂深不可測，深不用測，在民事領(lǐng)域，自由原則應(yīng)受到尊重，該風(fēng)險由當(dāng)事人自行承擔(dān)為宜。

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