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“臨時工”與用人單位是否存在勞動關(guān)系
自《勞動合同法》出臺以后，原則上要求所有用人單位都必須和員工簽訂一定期限的勞動合同，但是在我國目前的勞動實(shí)踐中，許多單位仍然大量使用所謂的“臨時工”。主要原因是某些單位為了“逃避”繳納各項保險，承擔(dān)某些責(zé)任和費(fèi)用，往往不與員工簽訂勞動合同。
無論是否簽訂勞動合同，只要有足夠的證據(jù)證明個人與用人單位存在有事實(shí)勞動關(guān)系即可。在《中華人民共和國勞動法》頒布后，我國的勞動法律中已不再使用“臨時工”這個詞。
《勞動合同法》中也只規(guī)定有全日制工和非全日制工，并且《勞動合同法》在規(guī)范用人單位與勞動者的勞動關(guān)系時，沒有以臨時工和正式工來加以劃分和規(guī)范，而是規(guī)定雙方都應(yīng)簽訂有固定期限勞動、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，以此來規(guī)范雙方的勞動關(guān)系，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。
根據(jù)《工傷保險條例》第14 條第1 項規(guī)定，職工在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。而事實(shí)勞動關(guān)系也是《工傷保險條例》所認(rèn)可的。即臨時工與企業(yè)的職工一樣，符合法定情形的，均應(yīng)認(rèn)定為工傷或視同工傷。
因此，用人單位為節(jié)省成本，采用“臨時工”的形式用工，不繳納社保費(fèi)用，其實(shí)是很不明智的。工作期間不出問題還好，萬一發(fā)生工傷事故，就只能由用人單位來賠償了。
1、用人單位在實(shí)際用工之時，要嚴(yán)格執(zhí)行勞動法的規(guī)定，在一個月內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，不要以“臨時工”的形式用工。
2、如果企業(yè)使用“臨時工”將面臨很大的法律風(fēng)險，不但承擔(dān)不簽訂書面勞動合同、違法解除勞動合同等法律風(fēng)險，而且，如果“臨時工”在工作中受傷，那么會被按照工傷處理，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動能力鑒定，并按工傷保險條例的規(guī)定賠償。
3、如果沒有為“臨時工”上工傷保險，那么用人單位將應(yīng)依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。
我國《勞動合同法》并沒有臨時工的概念，按照該法規(guī)定，用人單位應(yīng)該與員工簽訂勞動合同。簽訂勞動合同的就不是臨時工，不簽合同就是非法用工，臨時工一詞反復(fù)被誤用。
臨時工等能否成為職務(wù)侵占罪的主體
隨著我國改革開放進(jìn)一步深入，社會上各種經(jīng)濟(jì)成份的不斷涌現(xiàn)，公司、企業(yè)或單位用工制度、方式也隨之發(fā)生了深刻的變化。公司、企業(yè)或者單位內(nèi)不僅存在一些有固定勞動關(guān)系的工作人員，同時也出現(xiàn)了大量的諸如臨時工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等。同時，這些人員在履行職責(zé)的過程中，盜竊、侵吞、騙取本單位財物的現(xiàn)象也屢見不鮮。對其如何處罰，在司法實(shí)踐中常常產(chǎn)生不同的分歧意見。不僅涉及到法律的適用、對行為人能否罰當(dāng)其罪的問題，而且關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪，甚至錯案的問題。在此，筆者結(jié)合一起案件作一剖析，以求教于同仁。
案情簡介：犯罪嫌疑人張某系某鐵冶合金公司聘用的臨時工。其工作是在公司有貨物通過鐵路外運(yùn)時負(fù)責(zé)該貨物的押運(yùn)任務(wù)，將貨物安全的運(yùn)輸?shù)侥康牡亍?003年3月間，犯罪嫌疑人張某利用其負(fù)責(zé)押運(yùn)本公司“硅錳合金”之便，從車上掀盜押運(yùn)物資“硅錳合金”，價值人民幣10415元。對犯罪嫌疑人張某的行為如何認(rèn)定，在主體認(rèn)定上首先發(fā)生分歧：一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人張某是職務(wù)侵占罪的適格主體，理由是張某雖然在形式上是某鐵冶合金公司聘用的臨時工，但其受單位指派承擔(dān)公司貨物外運(yùn)的押車工作，在實(shí)質(zhì)上履行著與公司員工相同的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”。一種意見認(rèn)為，職務(wù)侵占罪是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的在編或者在冊職工，張某僅是某鐵冶合金公司聘用的臨時押車人員，在本公司貨物外運(yùn)時履行看管勞務(wù)，不是職務(wù)侵占罪的適格主體。
對張某主體身份的爭議，實(shí)際上涉及的是司法實(shí)踐中較為普遍的諸如臨時工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等在侵占本單位財物時能否成為職務(wù)侵占罪主體的問題。那么，臨時工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體呢?在得出結(jié)論之前，我們不妨先作如下分析：
首先，從職務(wù)侵占罪的來源看，世界上許多國家都將侵占行為規(guī)定為犯罪，如英國、法國、日本等都規(guī)定了侵占罪。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定了侵占罪，并且規(guī)定得相當(dāng)完善，如他們把侵占罪分為普通侵占罪、公務(wù)、公益及業(yè)務(wù)上之侵占罪、侵占脫離持有物罪三類。我國在制定第一部刑法時，22稿、23稿還規(guī)定了一條侵占公司財物罪。修訂中考慮到，國家工作人員或受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利侵占公私財物的，要按貪罪論處，剩下的其他侵占公私財物，數(shù)量一般比較有限，可以不作犯罪處理，故1979年我國頒布的第一部《刑法》中，只規(guī)定了貪罪，而沒有規(guī)定職務(wù)侵占罪。并把貪罪的主體限定為國家工作人員或者受委托從事公務(wù)的人員。但是，隨著我國改革開放步伐的加快，新型經(jīng)濟(jì)成份的不斷增加，1988年1月21日全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治貪罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》)，將貪罪的主體擴(kuò)大為國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。《補(bǔ)充規(guī)定》雖然在一定程度上彌補(bǔ)了1979年刑法的不足，但也因此大大淡化了原來刑法規(guī)定貪罪所體現(xiàn)的“從嚴(yán)治吏”的精神。而且“其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”缺乏明確性造成司法適用上的混亂。尤其是隨著有限責(zé)任公司、股份有限公司、三資企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、承包和租賃企業(yè)、私營企業(yè)等多種經(jīng)濟(jì)形式的出現(xiàn)導(dǎo)致公司、企業(yè)或者其他單位從業(yè)人員身份日漸錯綜復(fù)雜，使得貪罪的主體認(rèn)定更加困難，刑法不能使民營企業(yè)等非公有制經(jīng)濟(jì)得到平等保護(hù)，也使憲法的精神不能徹底貫徹始終。因此，1995年2月28日全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，《決定》第十條規(guī)定“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”。在這里,《決定》首次以立法的形式對公司的監(jiān)事、董事、職工或其他企業(yè)的職工利用職務(wù)或工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財務(wù)，數(shù)額較大的行為規(guī)定為公司、企業(yè)人員侵占罪。據(jù)此，一般認(rèn)為，公司、企業(yè)人員侵占罪的主體特征是公司的監(jiān)事、董事、職工或其他企業(yè)的職工。也有學(xué)者認(rèn)為，這里的職工應(yīng)作擴(kuò)大解釋，是指除了董事、監(jiān)事之外的一切從事公務(wù)或勞務(wù)的包括經(jīng)理、財務(wù)、人事等管理人員;公司的黨、團(tuán)、群眾自治組織人員等在內(nèi)的所有在編公司職員和工人。這是有關(guān)職務(wù)侵占罪最早的法律規(guī)定。1997年《刑法》修訂時，吸收了《決定》內(nèi)容,將職務(wù)侵占罪作為一個單獨(dú)的新罪名納入其中。修訂后的《刑法》在第271條第一款規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”。從該規(guī)定看，現(xiàn)行刑法在《決定》規(guī)定的基礎(chǔ)上，對職務(wù)侵占罪的犯罪主體由單一的“公司”變?yōu)椤肮�、企業(yè)或者單位”，成員由“董事、監(jiān)事或者職工”擴(kuò)展為“人員”。因此，職務(wù)侵占罪就其立法由來看，是從貪罪中分離出來的;主體從縮小范圍規(guī)定到擴(kuò)大適用范圍的演變。將職務(wù)侵占罪的主體理解為公司、企業(yè)或者其他單位的在冊或在編職工，是不符合立法原意的�！缎谭ā分嘘P(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定并沒有對公司、企業(yè)或其他單位人員作出劃分，也未將現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在的大量的諸如臨時工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等排除在職務(wù)侵占罪的犯罪主體之外。
其次，從“臨時工”等在勞動法律關(guān)系中的地位來看�！芭R時工”是形成于《勞動法》頒布實(shí)施之前、相對于企業(yè)固定工的一個概念，是指受企業(yè)、單位聘用從事臨時性或?qū)ｉT性崗位勞動工作的人員。《勞動法》正式頒布實(shí)施后，原勞動部辦公廳專門以復(fù)函的形式對“臨時工”這一歷史用工概念及其“臨時工”在《勞動法》實(shí)施后的勞動法律地位作出了解釋，1996年10月9日，原勞動部辦公廳在《對<關(guān)于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示>的復(fù)函》第一條明確：“《勞動法》實(shí)施后，所有用人單位與職工全面實(shí)行勞動合同制度，因此，過去意義上相對于正式工而言的臨時工已經(jīng)不復(fù)存在，用人單位在臨時性崗位上用工，可以在勞動期限上有所區(qū)別”，隨后，在同年11月7日《對<關(guān)于臨時工等問題的請示>的復(fù)函》第一條“關(guān)于還保留‘臨時工’的提法問題”中進(jìn)一步闡明，“《勞動法》實(shí)施后，所有用人單位與職工全面實(shí)行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權(quán)力是平等的。因此，過去意義上的相對于正式工而言的臨時工名稱上已經(jīng)不復(fù)存在，用人單位如在臨時性崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關(guān)的福利待遇，但在勞動期限上可以有所區(qū)別。”上述復(fù)函清楚表明，“臨時工”屬于勞動關(guān)系的主體，是勞動者，“臨時工”和其他類型勞動者相比，區(qū)別僅在于勞動關(guān)系存續(xù)的期限長短不同，在勞動者所享有的權(quán)利方面和其他勞動者是完全平等的。原勞動部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條規(guī)定，“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有上勞動，適用勞動法”。從上述規(guī)定可以看出，臨時工等是公司、企業(yè)或其他單位的成員，換言之，公司、企業(yè)或其他單位的人員中包含了諸如臨時工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等。因此，判斷某人是否為公司、企業(yè)或者單位人員，不能以是否在冊或在編為標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于該人是否與公司、企業(yè)或者單位形成了勞動法律關(guān)系。這里的勞動關(guān)系，既包括勞動合同關(guān)系，也包括事實(shí)勞動關(guān)系。如果有勞動法律關(guān)系，則應(yīng)認(rèn)定其為公司、企業(yè)或者單位人員;否則，就不能認(rèn)定。
再次，單位臨時工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等能否認(rèn)定為刑法第二百七十一條所規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，實(shí)際涉及這樣一個問題：即當(dāng)刑法上的某一犯罪構(gòu)成要素出現(xiàn)形式與實(shí)質(zhì)的評價差異時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么規(guī)則作出取舍?就職務(wù)侵占罪的主體問題而言，從形式層面看，單位臨時工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等無疑不屬于單位的在職、在編人員，但從實(shí)質(zhì)層面看，這些人員在一定時期內(nèi)實(shí)際履行著單位職責(zé)，甚至承擔(dān)著與單位在職、在編職工相同的工作任務(wù)。一方面，從刑法的基礎(chǔ)立場來看，相對于民商法注重形式合理性而言，刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性，那么，單位及單位人員的實(shí)質(zhì)是什么?由于一個單位存在的主要目的或意義，并不在于集中區(qū)分、賦予公民各自的社會角色或身份，而在于組織、分配一定的社會職責(zé)或業(yè)務(wù)活動。即使各個人在某一單位中的身份有所不同，其主要目的還是為了滿足一個單位內(nèi)部分擔(dān)社會職責(zé)或業(yè)務(wù)活動的實(shí)際需要。因此，評判一個人是否是“單位人員”，實(shí)質(zhì)性的依據(jù)不是身份，而是是否單位職責(zé)或者業(yè)務(wù)活動的承擔(dān)者。易言之，只要是持續(xù)、反復(fù)地履行單位職責(zé)或從事單位業(yè)務(wù)活動的人，在實(shí)質(zhì)上就屬于單位人員。至于是單位的在編、在職職工還是臨時工等，這些屬于身份事項，一般只能表明在單位內(nèi)部個人承擔(dān)的職責(zé)或從事的業(yè)務(wù)活動有所分工，對說明是否單位人員并無決定性意義。概言之，將與單位在編、在職職工一道共同分擔(dān)單位職責(zé)或業(yè)務(wù)活動的臨時工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等，一并認(rèn)定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，具有實(shí)質(zhì)的合理性。另一方面，從犯罪構(gòu)成要素的遴選與設(shè)定依據(jù)層面來分析，眾所周知，每種犯罪都有一個基本的犯罪構(gòu)成，每一犯罪構(gòu)成中均包含主客觀方面的若干犯罪構(gòu)成要素，其中既有起核心作用的客觀行為要素，如搶劫罪中的“暴力”與非法取財行為，其直接反映該種危害行為的社會危害性程度;也有一些是危害行為之外的主客觀事實(shí)要素，如搶劫罪中的“當(dāng)場”，非法捕撈水產(chǎn)品罪中的“違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)”等危害行為發(fā)生的條件、場景或前提要素，以及特殊主體、特定犯罪目的、特定犯罪對象等。這些內(nèi)容之所以從特定犯罪所包含的諸多主客觀事實(shí)因素中被遴選出來，成為犯罪構(gòu)成要素，略作分析則不難看出，作為犯罪構(gòu)成要素的事實(shí)通常具備兩個特征：一是與客觀危害行為密切關(guān)聯(lián);二是能夠從不同側(cè)面進(jìn)一步揭示危害行為的社會危害性程度。如果不具有這種特點(diǎn)或作用，一般說來則不能成為犯罪構(gòu)成要素。由此以觀，在界定職務(wù)侵占罪的主體內(nèi)涵及外延時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的事實(shí)是，與侵占行為直接關(guān)聯(lián)的因素是行為人的“職務(wù)”或“職責(zé)”，至于行為人是以在職、在編職工、還是臨時工的身份擔(dān)負(fù)該項“職務(wù)”或“職責(zé)”并利用其便利，對侵占行為的實(shí)施、完成以及危害性大小來說，可謂并無大礙。質(zhì)言之，諸如在編、在職職工、或者臨時工這種單純的身份事項，一般并無刑法意義，只有與一定的工作職責(zé)相聯(lián)系的身份事實(shí)，才有作為犯罪構(gòu)成之主體要素來規(guī)定的必要性。因此，把在一段時間內(nèi)實(shí)際擔(dān)負(fù)單位工作職責(zé)的人，解釋、認(rèn)定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，應(yīng)當(dāng)講這一結(jié)論契合犯罪構(gòu)成要素的遴選與設(shè)定規(guī)則。由此可見，單位的用工形式不是判斷職務(wù)侵占罪的主體能否成立的關(guān)鍵因素，要點(diǎn)在于把握行為人是否實(shí)際承擔(dān)了單位賦予的工作職責(zé)。
通過上述分析，我們不難得出這樣的一個結(jié)論，《刑法》規(guī)定的職務(wù)侵占罪“公司、企業(yè)或者其他單位人員”中的“人員”，是指公司、企業(yè)或者其他單位內(nèi)的所有員工，既包括公司、企業(yè)或者其他單位的在編、在冊職工，也包含了與公司、企業(yè)或者其他單位存在勞動合同關(guān)系或勞動事實(shí)關(guān)系的臨時工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等人員。至于這些人員如果侵占了本單位的財產(chǎn)，是否能以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任，關(guān)鍵還要看其在侵占了本單位的財產(chǎn)時，是否利用了職務(wù)之便。如果是，則應(yīng)該以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任;否則，只能以其他罪對其定罪處罰。因此，由于前述犯罪人張某以押運(yùn)方式實(shí)際承擔(dān)了某鐵冶合金公司賦予的看管押運(yùn)物資的業(yè)務(wù)及職責(zé)，將其認(rèn)定為刑法第二百七十一條所稱的“公司人員”自無不當(dāng);相應(yīng)地，其利用管理、經(jīng)手押運(yùn)物資職務(wù)便利盜竊其押運(yùn)本公司財物、數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
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