“黑白合同”的處理原則
篇一：關(guān)于“黑白合同”的處理原則
長期以來，在我國建筑施工市場依法實行強制招標投標的項目領(lǐng)域，承包人與發(fā)包人之間簽訂兩份合同的情況時有發(fā)生。其中一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即中標合同；另一份則是內(nèi)容與中標合同不一致的合同，社會上形象地稱之為“黑白合同”或者“陰陽合同”。而且隨著人民政府規(guī)范整頓建筑市場的力度加大，這種現(xiàn)象不僅沒有減少，反而呈發(fā)展蔓延趨勢，目前最高人民法院二審審結(jié)的施工合同糾紛案件中，就有一半左右的案件存在“黑白合同”。 在招投標的工程價款結(jié)算糾紛案件中，常常遇到雙方當事人各持一份對己有利的施工合同，要求按照對己有利的合同結(jié)算 �！都m紛解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)�！币簿褪钦f，中標后備案的合同被認為是“白合同”，應(yīng)當作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，而當事人另行訂立的與備案的合同有實質(zhì)性不同內(nèi)容的合同為“黑合同”，“黑合同”雖然也可能是當事人真實意思的表示，但由于違反了《招標投標法》第46條“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定而無效，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力�！斗康禺a(chǎn)糾紛指導(dǎo)意見》也要求強化對招標投標法的執(zhí)法力度，“依照招標投標法和《建設(shè)工程糾紛解釋》的規(guī)定，準確把握黑白合同的認定標準，依法維護中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容”。實踐中認定和處理招投標建設(shè)工程“黑白合同”，應(yīng)當注意以下幾個問題：
（一）招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公正和公平原則 《招標投標法》禁止招投標當事人串通投標、損害其他競爭者利益、破壞競爭秩序的行為。按照《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等有關(guān)法律規(guī)定，招投標活動應(yīng)當遵循公開、公正和公平三項原則。所謂公開原則，是指進行招投標活動的有關(guān)信息要公開，招標方應(yīng)當在新聞媒體上刊發(fā)廣告或者以其他適當方式，發(fā)布建設(shè)工程招標的信息，并在公開提供的招標文件中，載明招標工程的主要技術(shù)要求以及對招標人資格要求的內(nèi)容，使所有符合條件的建筑企業(yè)都有機會參與投標競爭。招投標活動的程序要公開，包括領(lǐng)取招標文件的時間、地點，投標的截止日期，開標的時間、地點以及評標定標的標準、方法等，都予以公開，不允許“暗箱操作”。遵循公平原則，要求招標投標雙方嚴格按照公開、公正的原則辦事，以正當?shù)氖侄伍_展招投標活動。堅持公正原則，就是要求嚴格按照既定的評定標準評標和定標。在嚴格遵循上述原則確定的中標合同，無論是對招標人、投保人還是其他參與競標活動的主體，都是一個公平的結(jié)果。因此，應(yīng)當以中標合同作為確定當事人享有
中標合同是具有法律效力的文件，招標人和中標人應(yīng)當嚴格按照招標文件和中標人的投標文件簽訂的合同行使權(quán)利和履行義務(wù)，不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，否則，該另行訂立的合同就是“黑合同”，不具有法律效力。 二）應(yīng)以中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù) 權(quán)利和履行義務(wù)的`基礎(chǔ)和依據(jù)。
需注意的是，施工合同的特性決定了所有的施工合同都需要細化和變更后才能履行，通過招投標形式簽訂的施工合同也不例外。通過招投標簽訂的施工合同與通過其他形式簽訂的施工合同一樣，都需要通過經(jīng)濟洽商記錄等形式不間斷地對主合同補充、細化后，才能夠全面實際履行，不能僅僅因此就認定當事人簽訂了“黑合同”。
施工合同的內(nèi)容通常包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方互相協(xié)作等條款。建設(shè)工程合同中事關(guān)當事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的往往涉及三個方面：工程量、建設(shè)工期和施工質(zhì)量。其他條款的變化對工程款結(jié)算的影響不大，一般只涉及違約責任的判斷，而違約責任的認定與工程價款的結(jié)算可以看做兩個不同范疇解決的問題，不屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，應(yīng)不影響合同的效力。因此，應(yīng)當主要從備案和未備案的兩份施工合同在工程量、建設(shè)工期、施工質(zhì)量方面進行比較，判斷是否發(fā)生了合同實
質(zhì)性內(nèi)容的變化。一般來說，當事人簽訂的施工合同必須包括中標通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容，故“合同實質(zhì)性內(nèi)容”應(yīng)當就
認定“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的標準，屬于法官自由裁量權(quán)的內(nèi)容。雖然難以將“合同實質(zhì)性內(nèi)容”進行具體量化，但原則上應(yīng)以中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，根據(jù)具體合同的實際情況，必須是會導(dǎo)致雙方當事人利益失衡的情況，才能認定當事人另行訂立了背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。在這一原則下，如果在合同實際履行過程中存在設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加等影響中標合同的實際履行情況時，承、發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進行修改，如只是對工程價款略有調(diào)整、工程期限略有變化、工程質(zhì)量有點不同，則屬于正常的合同變更情形，也可以按照當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。同時，在確定區(qū)分界限時，還有一個幅度問題，達到背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的程度，也需要正確界定�？傊�，在這個問題上，既要使當事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當事人通過簽訂“黑白合同”，作為不正當競爭的手段，達到損害國家利益、社會公共利益和他人利益的
（四）備案不是認定“黑白合同”的法定依據(jù)，而是參考因素之一
備案與中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容相悖的，應(yīng)當以中標合同記載的實質(zhì)性內(nèi)容為準。由招標人向建設(shè)行政主管部門將招標情況和中標合同提交書面報告?zhèn)浒福⒉灰馕吨戏ǖ闹袠撕贤仨毥?jīng)行政部門審查批準才能生效。備案是招投標活動的管理措施之一，不具有物權(quán)公示的法律效力，是法官認定“黑白合同”的參考因素之一。之所以將備案作為認定“白合同”的一個參考因素，主要考慮備案是建設(shè)行政主管部門行之有效的監(jiān)管措施，同時以備案作為認定“白合同”的依據(jù)也便于法院審理案件。在簽約后，因客觀原因?qū)е潞贤瑑?nèi)容實質(zhì)目的。 是中標通知書記載的內(nèi)容。 三）關(guān)于“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的確定標準
性變更的，承包人應(yīng)當辦理二次備案手續(xù)；如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)
需注意的是，實踐中當事人往往出于一定的利益目的，在簽訂中標合同后，又簽訂一份與中標合同不一致的合同，并通過不規(guī)范的手段，使該合同得到了備案，這樣就出現(xiàn)了備案合同價款與中標合同價款不一致時如何認定工程價款的問題。對此，如該工程屬于必須招投標的工程，則應(yīng)以中標合同的約定作為工程價款的計算依據(jù)；如不屬必須招投標的工程，當事人能舉證證明哪一份合同是雙方的真實意思表示或?qū)嶋H履行的合同，則以該份合同約定作為確定工程價款的依據(jù)。如當事人不能舉證證明哪一份合同是雙方的真實意思表示或?qū)嶋H履行的合同，為維護招投標活動的嚴肅性，可以中標合同關(guān)于價款的約定作為工
�。ㄎ澹┐嬖诙喾轃o效合同以及“黑合同”的處理要點
實踐中，大量存在著因招標人、投保人、招標代理機構(gòu)之間惡意串通，招標人泄露標底，投標人相互串通等違法行為導(dǎo)致中標合同無效，當事人又簽訂了低于(或高于)中標合同的所謂“黑合同”，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，人民法院應(yīng)當參照哪份“黑合同”約定結(jié)算工程價款？各地法院對此做法不一，由于施工合同糾紛的個案案情差異很大，難以制定全國統(tǒng)一的審理方案，而應(yīng)根據(jù)個案的具體情況，由承辦法官設(shè)計并決定裁量方案，但法官確定的裁判方案和思路應(yīng)當符合《合同法》規(guī)定的無效合同過錯責任原則、公平原則和誠信原則等法律精神。 程價款的結(jié)算依據(jù)。 。
篇二：關(guān)于黑白合同問題
161、關(guān)于黑白合同問題，按照《司法解釋》第21條之規(guī)定，在招投標后，雙方訂立施工合同并備案，雙方是否能夠修改中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，另外訂立補充協(xié)議？例如，改變原合同中的價款，如果能，是否還需要備案，如果不能是否違反《合同法》有關(guān)經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以變更合同內(nèi)容的規(guī)定？另外，在以后履行合同過程中，施工量減少，雙方變更合同，減少價款，能否成立？
上面的問題涉及了一個關(guān)鍵點界限區(qū)別，即中標后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。這里涉及兩條不同的法律規(guī)定，《招標投標法》第46條規(guī)定“中標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議�！倍贤ǖ�77條則規(guī)定“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定�！边@兩條規(guī)定的界限在于有沒有法定事由。即符合法定事由的，可以把合同有關(guān)造價、工期或質(zhì)量約定做改變，至于合同履約過程中正常的變更，包括重大的設(shè)計變更或建筑面積等等變化，則完全可以通過簽訂補充協(xié)議或簽證來進行�！端痉ń忉尅返�19條明確規(guī)定“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認，承包人能夠證明發(fā)布人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量�！币陨弦�(guī)定可以回答本問題的后一問。
從理論上說重大的涉及中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容的變更簽證，仍應(yīng)進行備案。至于變更簽證是否應(yīng)經(jīng)過備案，如何備案，目前并無行政管理規(guī)定，這有待建設(shè)主管部門的新規(guī)定。據(jù)悉建設(shè)部正在研究制定這一新規(guī)定。
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