“黑白合同”的處理原則
篇一：關(guān)于“黑白合同”的處理原則
長期以來，在我國建筑施工市場依法實行強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)的項目領(lǐng)域，承包人與發(fā)包人之間簽訂兩份合同的情況時有發(fā)生。其中一份是招標(biāo)人與中標(biāo)人根據(jù)中標(biāo)文件簽訂的合同，即中標(biāo)合同；另一份則是內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的合同，社會上形象地稱之為“黑白合同”或者“陰陽合同”。而且隨著人民政府規(guī)范整頓建筑市場的力度加大，這種現(xiàn)象不僅沒有減少，反而呈發(fā)展蔓延趨勢，目前最高人民法院二審審結(jié)的施工合同糾紛案件中，就有一半左右的案件存在“黑白合同”。 在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，常常遇到雙方當(dāng)事人各持一份對己有利的施工合同，要求按照對己有利的合同結(jié)算 �！都m紛解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)�！币簿褪钦f，中標(biāo)后備案的合同被認(rèn)為是“白合同”，應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，而當(dāng)事人另行訂立的與備案的合同有實質(zhì)性不同內(nèi)容的合同為“黑合同”，“黑合同”雖然也可能是當(dāng)事人真實意思的表示，但由于違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定而無效，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力�！斗康禺a(chǎn)糾紛指導(dǎo)意見》也要求強(qiáng)化對招標(biāo)投標(biāo)法的執(zhí)法力度，“依照招標(biāo)投標(biāo)法和《建設(shè)工程糾紛解釋》的規(guī)定，準(zhǔn)確把握黑白合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法維護(hù)中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容”。實踐中認(rèn)定和處理招投標(biāo)建設(shè)工程“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：
�。ㄒ唬┱袠�(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正和公平原則 《招標(biāo)投標(biāo)法》禁止招投標(biāo)當(dāng)事人串通投標(biāo)、損害其他競爭者利益、破壞競爭秩序的行為。按照《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等有關(guān)法律規(guī)定，招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正和公平三項原則。所謂公開原則，是指進(jìn)行招投標(biāo)活動的有關(guān)信息要公開，招標(biāo)方應(yīng)當(dāng)在新聞媒體上刊發(fā)廣告或者以其他適當(dāng)方式，發(fā)布建設(shè)工程招標(biāo)的信息，并在公開提供的招標(biāo)文件中，載明招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求以及對招標(biāo)人資格要求的內(nèi)容，使所有符合條件的建筑企業(yè)都有機(jī)會參與投標(biāo)競爭。招投標(biāo)活動的程序要公開，包括領(lǐng)取招標(biāo)文件的時間、地點，投標(biāo)的截止日期，開標(biāo)的時間、地點以及評標(biāo)定標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)、方法等，都予以公開，不允許“暗箱操作”。遵循公平原則，要求招標(biāo)投標(biāo)雙方嚴(yán)格按照公開、公正的原則辦事，以正當(dāng)?shù)氖侄伍_展招投標(biāo)活動。堅持公正原則，就是要求嚴(yán)格按照既定的評定標(biāo)準(zhǔn)評標(biāo)和定標(biāo)。在嚴(yán)格遵循上述原則確定的中標(biāo)合同，無論是對招標(biāo)人、投保人還是其他參與競標(biāo)活動的主體，都是一個公平的結(jié)果。因此，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為確定當(dāng)事人享有
中標(biāo)合同是具有法律效力的文件，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂的合同行使權(quán)利和履行義務(wù)，不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，否則，該另行訂立的合同就是“黑合同”，不具有法律效力。 二）應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù) 權(quán)利和履行義務(wù)的`基礎(chǔ)和依據(jù)。
需注意的是，施工合同的特性決定了所有的施工合同都需要細(xì)化和變更后才能履行，通過招投標(biāo)形式簽訂的施工合同也不例外。通過招投標(biāo)簽訂的施工合同與通過其他形式簽訂的施工合同一樣，都需要通過經(jīng)濟(jì)洽商記錄等形式不間斷地對主合同補充、細(xì)化后，才能夠全面實際履行，不能僅僅因此就認(rèn)定當(dāng)事人簽訂了“黑合同”。
施工合同的內(nèi)容通常包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方互相協(xié)作等條款。建設(shè)工程合同中事關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的往往涉及三個方面：工程量、建設(shè)工期和施工質(zhì)量。其他條款的變化對工程款結(jié)算的影響不大，一般只涉及違約責(zé)任的判斷，而違約責(zé)任的認(rèn)定與工程價款的結(jié)算可以看做兩個不同范疇解決的問題，不屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，應(yīng)不影響合同的效力。因此，應(yīng)當(dāng)主要從備案和未備案的兩份施工合同在工程量、建設(shè)工期、施工質(zhì)量方面進(jìn)行比較，判斷是否發(fā)生了合同實
質(zhì)性內(nèi)容的變化。一般來說，當(dāng)事人簽訂的施工合同必須包括中標(biāo)通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容，故“合同實質(zhì)性內(nèi)容”應(yīng)當(dāng)就
認(rèn)定“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的標(biāo)準(zhǔn)，屬于法官自由裁量權(quán)的內(nèi)容。雖然難以將“合同實質(zhì)性內(nèi)容”進(jìn)行具體量化，但原則上應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，根據(jù)具體合同的實際情況，必須是會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡的情況，才能認(rèn)定當(dāng)事人另行訂立了背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。在這一原則下，如果在合同實際履行過程中存在設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加等影響中標(biāo)合同的實際履行情況時，承、發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標(biāo)合同的內(nèi)容進(jìn)行修改，如只是對工程價款略有調(diào)整、工程期限略有變化、工程質(zhì)量有點不同，則屬于正常的合同變更情形，也可以按照當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。同時，在確定區(qū)分界限時，還有一個幅度問題，達(dá)到背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的程度，也需要正確界定�？傊�，在這個問題上，既要使當(dāng)事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當(dāng)事人通過簽訂“黑白合同”，作為不正當(dāng)競爭的手段，達(dá)到損害國家利益、社會公共利益和他人利益的
�。ㄋ模﹤浒覆皇钦J(rèn)定“黑白合同”的法定依據(jù)，而是參考因素之一
備案與中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容相悖的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同記載的實質(zhì)性內(nèi)容為準(zhǔn)。由招標(biāo)人向建設(shè)行政主管部門將招標(biāo)情況和中標(biāo)合同提交書面報告?zhèn)浒�，并不意味著合法的中�?biāo)合同必須經(jīng)行政部門審查批準(zhǔn)才能生效。備案是招投標(biāo)活動的管理措施之一，不具有物權(quán)公示的法律效力，是法官認(rèn)定“黑白合同”的參考因素之一。之所以將備案作為認(rèn)定“白合同”的一個參考因素，主要考慮備案是建設(shè)行政主管部門行之有效的監(jiān)管措施，同時以備案作為認(rèn)定“白合同”的依據(jù)也便于法院審理案件。在簽約后，因客觀原因?qū)е潞贤瑑?nèi)容實質(zhì)目的。 是中標(biāo)通知書記載的內(nèi)容。 三）關(guān)于“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的確定標(biāo)準(zhǔn)
性變更的，承包人應(yīng)當(dāng)辦理二次備案手續(xù)；如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)
需注意的是，實踐中當(dāng)事人往往出于一定的利益目的，在簽訂中標(biāo)合同后，又簽訂一份與中標(biāo)合同不一致的合同，并通過不規(guī)范的手段，使該合同得到了備案，這樣就出現(xiàn)了備案合同價款與中標(biāo)合同價款不一致時如何認(rèn)定工程價款的問題。對此，如該工程屬于必須招投標(biāo)的工程，則應(yīng)以中標(biāo)合同的約定作為工程價款的計算依據(jù)；如不屬必須招投標(biāo)的工程，當(dāng)事人能舉證證明哪一份合同是雙方的真實意思表示或?qū)嶋H履行的合同，則以該份合同約定作為確定工程價款的依據(jù)。如當(dāng)事人不能舉證證明哪一份合同是雙方的真實意思表示或?qū)嶋H履行的合同，為維護(hù)招投標(biāo)活動的嚴(yán)肅性，可以中標(biāo)合同關(guān)于價款的約定作為工
�。ㄎ澹┐嬖诙喾轃o效合同以及“黑合同”的處理要點
實踐中，大量存在著因招標(biāo)人、投保人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)之間惡意串通，招標(biāo)人泄露標(biāo)底，投標(biāo)人相互串通等違法行為導(dǎo)致中標(biāo)合同無效，當(dāng)事人又簽訂了低于(或高于)中標(biāo)合同的所謂“黑合同”，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，人民法院應(yīng)當(dāng)參照哪份“黑合同”約定結(jié)算工程價款？各地法院對此做法不一，由于施工合同糾紛的個案案情差異很大，難以制定全國統(tǒng)一的審理方案，而應(yīng)根據(jù)個案的具體情況，由承辦法官設(shè)計并決定裁量方案，但法官確定的裁判方案和思路應(yīng)當(dāng)符合《合同法》規(guī)定的無效合同過錯責(zé)任原則、公平原則和誠信原則等法律精神。 程價款的結(jié)算依據(jù)。 。
篇二：關(guān)于黑白合同問題
161、關(guān)于黑白合同問題，按照《司法解釋》第21條之規(guī)定，在招投標(biāo)后，雙方訂立施工合同并備案，雙方是否能夠修改中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，另外訂立補充協(xié)議？例如，改變原合同中的價款，如果能，是否還需要備案，如果不能是否違反《合同法》有關(guān)經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以變更合同內(nèi)容的規(guī)定？另外，在以后履行合同過程中，施工量減少，雙方變更合同，減少價款，能否成立？
上面的問題涉及了一個關(guān)鍵點界限區(qū)別，即中標(biāo)后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。這里涉及兩條不同的法律規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定“中標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議�！倍贤ǖ�77條則規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定�！边@兩條規(guī)定的界限在于有沒有法定事由。即符合法定事由的，可以把合同有關(guān)造價、工期或質(zhì)量約定做改變，至于合同履約過程中正常的變更，包括重大的設(shè)計變更或建筑面積等等變化，則完全可以通過簽訂補充協(xié)議或簽證來進(jìn)行�！端痉ń忉尅返�19條明確規(guī)定“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)，承包人能夠證明發(fā)布人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量�！币陨弦�(guī)定可以回答本問題的后一問。
從理論上說重大的涉及中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容的變更簽證，仍應(yīng)進(jìn)行備案。至于變更簽證是否應(yīng)經(jīng)過備案，如何備案，目前并無行政管理規(guī)定，這有待建設(shè)主管部門的新規(guī)定。據(jù)悉建設(shè)部正在研究制定這一新規(guī)定。
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