怎樣訂立教育事業(yè)合同

　　教育合同，是教育機(jī)構(gòu)與自然人、法人或其他組織之間為實(shí)現(xiàn)教育目的所達(dá)成的，一方實(shí)施教育教學(xué)行為、另一方親自或派員接受教育的協(xié)議。當(dāng)前，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)對人才數(shù)量及質(zhì)量要求的提高，教育合同已呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，但我國學(xué)者對該合同的研究卻很少。由于《合同法》對教育合同沒有作出規(guī)定，教育合同性質(zhì)上屬于無名合同，當(dāng)事人對其訂立存在諸多疑問。

　　一、教育合同當(dāng)事人的厘定

　　從合同的內(nèi)容來看，教育合同本質(zhì)上屬于民事合同，(注：關(guān)于教育合同的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界也存在“行政合同說”，由于此點(diǎn)與本文主旨無關(guān)，筆者此處不擬多言，另撰專文對教育合同的法律性質(zhì)加以分析。)因此其成立也須具備民事合同成立的一般要件：當(dāng)事人、合意。(注：關(guān)于合同的一般成立要件，學(xué)界一直有不同看法，代表性的有“二要件說”和“三要件說”。其中“二要件說”分為：“締約人與合意”二要件(參見趙旭東：《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，載《中國法學(xué)》2000年第1期)、“當(dāng)事人與合意”二要件(參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社1998年版，第40頁)。筆者以為，雖然合同的當(dāng)事人并不都參與締約，當(dāng)事人的代理人代訂的合同也能成立，但是代理人仍然須以當(dāng)事人的名義訂立合同。也就是說，無論訂立主體涉及到哪些人，合同必須存在著兩個利益不同的當(dāng)事人，所以以“當(dāng)事人”為成立要件較“締約人”更妥帖。至于當(dāng)事人是否須有相應(yīng)行為能力，筆者以為其屬合同效力問題，不在合同成立要件討論之內(nèi)。“三要件說”的分歧主要集中在“當(dāng)事人”、“合意”外的第三個要件上。關(guān)于這個要件，有學(xué)者主張其為“須以訂立合同為目的”(參見王家福主編：《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第312頁);也有學(xué)者認(rèn)為是“須具備要約和承諾階段”(參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論?總則》(修訂版)，第124頁);還有學(xué)者以“契約之內(nèi)容，應(yīng)適于發(fā)生債權(quán)，即應(yīng)為確定、可能、適法及社會的妥當(dāng)”為要件(參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué))。筆者以為，合同的成立以“合意”為本質(zhì)，合意的形成必然要經(jīng)過要約與承諾的階段;而“要約”即是與他人訂立合同的意思表示，內(nèi)含締約的目的，否則不屬于要約，例如開玩笑就不是要約。由于合同的成立須當(dāng)事人就合同的必要條款協(xié)商一致，而標(biāo)的正是合同的必要條款，因此內(nèi)容或標(biāo)的“確定”已經(jīng)被涵蓋與“合意”要件中，不必累述。至于標(biāo)的是否“可能”、“適法”應(yīng)屬于合同效力問題，筆者將在后文論述之。綜上而言，筆者傾向于“二要件說”之“當(dāng)事人與合意”二要件。)由于教育合同為諾成、不要式合同，因此其成立無須交付標(biāo)的物或采取特定形式(但當(dāng)事人約定合同采特定形式才能成立的除外)，也就是說，教育合同的成立無須具備特殊要件。

　　一般情況下，教育合同的締約人即是雙方當(dāng)事人，(注：民事合同包括雙方法律行為的民事合同以及雙方或多方共同法律行為的民事合同。后者以聯(lián)營合同、合伙合同為典型代表，當(dāng)事人可以有多方，且他們的利益和目的是一致的、同方向的;前者則發(fā)生于利益對立的雙方主體之間，教育合同即屬此類。因此這里將教育合同的成立要件精確為“雙方當(dāng)事人”。)在普通教育合同(即為自己利益教育合同)中，教育機(jī)構(gòu)和受教育者參與合同締約、并成為合同的當(dāng)事人;而在委托教育合同(即為第三人利益教育合同)中，教育機(jī)構(gòu)和受教育者的委派單位才是合同締約人以及當(dāng)事人。但是也有特殊情況，當(dāng)受教育者為未成年人時，通常由父母或其他監(jiān)護(hù)人代理其訂立合同;受教育者、教育機(jī)構(gòu)或者委派單位有時也會委托代理人代訂合同(現(xiàn)實(shí)生活中常見的“委托招生”即為適例)，但這些參與締約的代理人均不是合同的當(dāng)事人。

　　關(guān)于教育合同的訂立，值得探討的一個問題是，無民事行為能力、限制民事行為能力的受教育者是否必須由其父母或其他監(jiān)護(hù)人代為訂立合同，他們自己能否直接參與合同的訂立?他們直接訂立的教育合同能否成立?問題實(shí)質(zhì)上已轉(zhuǎn)化為，當(dāng)事人具備相應(yīng)民事行為能力是否為合同成立要件的問題，也就是《合同法》第9條的合理性問題。依據(jù)該條之規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”，(注：民事權(quán)利能力是民事行為能力的前提。具有民事權(quán)利能力的人不一定具有民事行為能力，但是根本不存在具有民事行為能力而不具有民事權(quán)利能力的人。該條規(guī)定本身就存在表述上的問題。)不符合該規(guī)定的當(dāng)事人訂立的合同不能成立。筆者以為，該條文將合同的成立要件與有效要件混為了一談，因?yàn)楹贤�成立只需要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，合同是否有效才需要考慮當(dāng)事人的締約能力。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，任何民事主體都有權(quán)訂立合同，當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的民事行為能力并不影響其訂立合同的權(quán)利，只是影響已成立合同的效力。依據(jù)《合同法》第47條(注：《合同法》第47條僅規(guī)定了限制民事行為能力人訂立的合同的效力問題，實(shí)際上，無民事行為能力人同樣可以訂立合同，只是合同的效力會受影響。)，缺乏相應(yīng)民事行為能力的人，仍有權(quán)訂立合同，只不過該合同屬于效力未定的合同�！逗贤�法》在“合同的訂立”一章規(guī)定第9條，破壞了自身的邏輯，實(shí)不足取。因此，缺乏民事行為能力的受教育者訂立的教育合同也是可以成立的。同樣道理，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)限或代理權(quán)終止后，行為人以受教育者、教育機(jī)構(gòu)或委派單位的名義訂立的教育合同，只要具備合同的成立要件也是可以成立的，只是合同效力未定。

　　另一個問題是，父母或者其他監(jiān)護(hù)人(現(xiàn)實(shí)生活中通稱為“家長”)在未成年學(xué)生的教育合同中所處的地位如何?我國臺灣臺北市家長協(xié)會認(rèn)為家長既是學(xué)生的法定代理人，也是學(xué)校教育的合伙人。該協(xié)會2001年即已推出并一直在呼吁臺灣立法會予以通過的《學(xué)生家長參與教育法》(草案)中規(guī)定，家長參與教育得行使資訊請求權(quán)、教育選擇權(quán)、申訴權(quán)、組織團(tuán)體權(quán)、異議權(quán)、參與決定權(quán)及監(jiān)督權(quán)等七種權(quán)利。

　　筆者以為，該協(xié)會的初衷是好的，旨在充分維護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)。但是將家長定位為“學(xué)校教育的合伙人”的觀點(diǎn)卻有失偏頗。家長是家庭教育的主體，在學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的教育中，家長只能作為未成年學(xué)生的法定代理人，代理其訂立合同甚至代理其參與訴訟。至于資訊請求權(quán)、教育選擇權(quán)等七項(xiàng)權(quán)利是家長基于監(jiān)護(hù)人身份自然取得的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它們是監(jiān)護(hù)權(quán)在教育領(lǐng)域的派生權(quán)利。

　　還有一個問題是，廠辦子弟學(xué)校、廠辦職業(yè)培訓(xùn)中心等大中型企業(yè)興辦的內(nèi)部教育機(jī)構(gòu)可否直接參與教育合同的訂立，并進(jìn)一步成為教育合同的當(dāng)事人? 這里首先要明確廠辦子弟學(xué)校等機(jī)構(gòu)的法律地位問題。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，計(jì)劃體制遺留的“大而全”、“小而全”的企業(yè)經(jīng)營機(jī)制已經(jīng)遭到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，為擺脫企業(yè)辦社會的包袱，少數(shù)企業(yè)已經(jīng)實(shí)施大刀闊斧的改革，將所屬教育、醫(yī)療、后勤等服務(wù)單位從企業(yè)中完全剝離了出去，使其成為獨(dú)立的法人實(shí)體。這時，廠辦教育機(jī)構(gòu)不再是企業(yè)內(nèi)的職能部門，具有了獨(dú)立的法人地位，當(dāng)然可以成為教育合同的訂立者，同時也是合同的當(dāng)事人。雖然企業(yè)完全擺脫“辦社會”的包袱是最終趨勢，然而就現(xiàn)實(shí)情況來看，徹底剝離的難度仍很大。絕大多數(shù)企業(yè)采取了一種過渡性的改革辦法，即將廠辦的子弟學(xué)校、培訓(xùn)中心等單位，從從事生產(chǎn)的“主業(yè)公司”分離，組成為企業(yè)內(nèi)的二級實(shí)體。這些實(shí)體擁有辦學(xué)自主權(quán)和職責(zé)范圍內(nèi)人、財(cái)、物的自主權(quán)，其主要為本企業(yè)服務(wù)，同時以自己的優(yōu)勢面向社會服務(wù)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這些廠辦教育機(jī)構(gòu)已經(jīng)具有獨(dú)立的民事主體資格，他們可以參與合同的訂立，并成為教育合同的當(dāng)事人。但是由于其未完全脫離企業(yè)，仍然不具有法人地位，當(dāng)與受教育者發(fā)生糾紛需要賠償而“校產(chǎn)”又不足以承擔(dān)時，企業(yè)須以企業(yè)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)剩余部分。

　　二、合同當(dāng)事人的合意分析

　　合意，是合同成立的根本標(biāo)志，這一點(diǎn)在許多國家的債法中均有體現(xiàn)。當(dāng)教育合同的雙方當(dāng)事人就教育內(nèi)容、學(xué)費(fèi)數(shù)額等主要條款達(dá)成意思表示一致，教育合同即告成立。對于次要條款，如教學(xué)手段、課程安排等，未達(dá)成協(xié)議對合同的成立不產(chǎn)生影響。(注：凡當(dāng)事人一方要求雙方必須達(dá)成協(xié)議的條款，即使依教育合同的性質(zhì)不屬于合同主要條款，則這樣的“次要條款”也成為主要條款。因此，主、次只是相對而言。)因?yàn)閷?shí)踐中，當(dāng)事人常常相距遙遠(yuǎn)，而且受教育者或委派單位屬于教育信息相對匱乏一方，雙方當(dāng)事人不可能就合同的每一個細(xì)節(jié)進(jìn)行深入?yún)f(xié)商，若要求就所有條款均達(dá)成合意合同才告成立的話，必將不利于教育合同的訂立和教育目的的實(shí)現(xiàn)。此外，雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，合同即可成立;至于意思表示真實(shí)與否，屬于合同效力問題，不妨礙合同成立。

　　“合意”是一個靜態(tài)結(jié)果，它的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)歷要約和承諾階段。教育合同的要約、承諾比一般的勞務(wù)合同更加復(fù)雜，涉及的問題更多，主要源于以下原因：首先，教育服務(wù)是一種特殊服務(wù)。盡管教育機(jī)構(gòu)與受教育者或其委派單位在法律上地位平等，但由于教育資源掌握在教育機(jī)構(gòu)手中，所以當(dāng)事人之間存在事實(shí)上的不平等，突出表現(xiàn)在教育機(jī)構(gòu)提供的格式條款不容協(xié)商上。其次，由于教育體制的原因，我國公辦教育機(jī)構(gòu)與民辦教育機(jī)構(gòu)仍然存在諸多差別。公辦教育機(jī)構(gòu)受教育行政部門“調(diào)控”過多，而民辦教育機(jī)構(gòu)不論在招生，還是教學(xué)方面都“自由”得多，這種事實(shí)上的不平等，也使公辦教育合同和民辦教育合同的訂立存在很大不同。此外，教育合同種類多種多樣，如學(xué)歷教育合同與非學(xué)歷教育合同、為自己利益的教育合同與為他人利益教育合同、國內(nèi)教育合同與涉外教育合同等等，它們的訂立過程也呈現(xiàn)出各自不同的特點(diǎn)。本文無法窮盡分析教育合同訂立過程中可能出現(xiàn)的所有問題，下面僅就一些常見問題進(jìn)行淺薄的探討。

　　1.招生簡章、招生廣告是要約還是要約邀請?

　　我們認(rèn)為，這個問題應(yīng)當(dāng)依具體情況進(jìn)行分析。若簡章或廣告只是簡單介紹了教育機(jī)構(gòu)的辦學(xué)條件、師資力量、教學(xué)特色等大致情況，對于專業(yè)設(shè)置、學(xué)費(fèi)數(shù)額、學(xué)制期限等具體內(nèi)容并未涉及，則顯然屬于引誘他人向自己發(fā)出要約的意思表示即要約邀請。但是，如果簡章、廣告的內(nèi)容具體而確定，則又另當(dāng)別論。實(shí)踐中，教育體制改革的深入，使教育領(lǐng)域內(nèi)的競爭日益激烈起來(尤其是民辦教育領(lǐng)域)。許多教育機(jī)構(gòu)如幼兒園、各類培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、民辦高校等，常在簡章、廣告中將入學(xué)資格、教育內(nèi)容、學(xué)費(fèi)數(shù)額等情況明確規(guī)定，通過宣揚(yáng)自己提供的教育服務(wù)“質(zhì)優(yōu)價廉”達(dá)到吸引他人前來締約的目的。但是，這樣的簡章或廣告是否就是教育機(jī)構(gòu)發(fā)出的要約呢?答案仍然是不確定的。根據(jù)《合同法》第14、15條之規(guī)定，除非該簡章、廣告“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，即具有明顯的締約意圖，否則就不是要約。然而，如前所述，教育機(jī)構(gòu)與相對人之間總是存在著事實(shí)上的不平等關(guān)系，即便教育機(jī)構(gòu)的招生簡章或廣告內(nèi)容十分具體明確，但其總是希望保留合同訂立與否的決定權(quán)，途徑是對受教育者的入學(xué)資格進(jìn)行嚴(yán)格審查。例如對入學(xué)者的身體進(jìn)行檢查，不符合健康標(biāo)準(zhǔn)的，教育機(jī)構(gòu)就不與之締約;特殊專業(yè)或方向領(lǐng)域可能還有更嚴(yán)苛的要求，例如軍校還要求學(xué)生的視力達(dá)到相當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，教育機(jī)構(gòu)一般不會在招生簡章或廣告中寫上表明受相對人承諾約束的意旨的文句，招生簡章或廣告一般是要約邀請。

　　當(dāng)然，實(shí)踐中也存在符合要約條件的招生簡章或廣告，這類教育服務(wù)通常對受教育者的入學(xué)條件無特別限制，只要受教育者或委派單位一方為承諾的意思表示，合同即可成立。例如，一些門檻較低的教育機(jī)構(gòu)在網(wǎng)上發(fā)布的內(nèi)容確定的“招生廣告”，通常具有明確的締約意圖，相對人只需填好個人資料，再鍵擊“報(bào)名”即可成立合同。(注：網(wǎng)上報(bào)名時，網(wǎng)絡(luò)會自動回復(fù)“您已被錄取”之類的信息。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種網(wǎng)上自動確認(rèn)的文句并非人們通常理解的教育機(jī)構(gòu)的承諾，它只是起著保障數(shù)據(jù)電訊的正常收發(fā)、確認(rèn)收到信息的作用。)當(dāng)然，若當(dāng)事人要求再簽訂確認(rèn)書，則確認(rèn)書簽訂時合同成立。

　　2.教育機(jī)構(gòu)向受教育者一方發(fā)出同意其入學(xué)的函件如入學(xué)通知書、錄取通知書、留學(xué)邀請函等，是要約還是承諾?

　　入學(xué)通知書等函件一般是在受教育者或其代理人(注：代理人可以是法定代理人，也可以是委托代理人，現(xiàn)實(shí)生活中委托代理人通常是留學(xué)中介機(jī)構(gòu)。) 以口頭直接申請、填報(bào)錄取志愿書或留學(xué)申請書等方式向教育機(jī)構(gòu)表達(dá)要求入學(xué)的意愿后，教育機(jī)構(gòu)經(jīng)初步審查(如審查其入學(xué)考試的分?jǐn)?shù)、體檢合格證明等)所作的正面答復(fù)。要考察這三類函件的性質(zhì)，必須首先求證受教育者申請入學(xué)的意思表示的性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，一般情況下，受教育者申請入學(xué)的意思表示應(yīng)屬要約邀請。原因在于，受教育者為教育信息相對匱乏一方，其入學(xué)申請的內(nèi)容通常無法具體、確定，而且實(shí)踐中受教育者也并不在申請中表明一經(jīng)教育機(jī)構(gòu)承諾即受約束的意旨，因?yàn)樗�可能同時向多個教育機(jī)構(gòu)發(fā)出了申請，當(dāng)多個教育機(jī)構(gòu)均作出正面回應(yīng)時，受教育者尚有選擇入學(xué)的權(quán)利。即使受教育者只向一個教育機(jī)構(gòu)發(fā)出申請，當(dāng)收到教育機(jī)構(gòu)的通知書或邀請函時，他可以不去報(bào)到，而不必承擔(dān)任何責(zé)任，現(xiàn)實(shí)生活中這種情況比比皆是。于此，既然入學(xué)申請通常為要約邀請，教育機(jī)構(gòu)所發(fā)函件的性質(zhì)一般為要約。例外情況是，受教育者只向同一個教育機(jī)構(gòu)發(fā)出內(nèi)容具體的入學(xué)申請，(注：人們一般以為，受教育者只有明確申請進(jìn)入某特定專業(yè)學(xué)習(xí)，才算“內(nèi)容具體確定”，現(xiàn)實(shí)生活中同時填報(bào)幾個專業(yè)甚至還同意“服從分配”的入學(xué)申請，屬于要約邀請。筆者以為，在申請中留有部分內(nèi)容空白或者以選擇方式，交由教育機(jī)構(gòu)確定，并不影響其要約的性質(zhì)。參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第61頁。)且在申請中表明了明確的締約意圖，此時可認(rèn)為該申請是要約，教育機(jī)構(gòu)的回復(fù)函件是承諾。值得注意的是，教育機(jī)構(gòu)的回復(fù)必須與入學(xué)申請內(nèi)容一致，若其回復(fù)函件改變了申請人申請的專業(yè)方向等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)為是一項(xiàng)新的要約。

　　3.教育機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)其錯發(fā)了入學(xué)通知書、錄取通知書或留學(xué)邀請函，如發(fā)給了不符合入學(xué)條件的人、本應(yīng)錄入A專業(yè)方向卻在函件中填成B方向等等，此時函件可否撤回或撤銷?

　　這個問題實(shí)際上是承接上一個問題而來。前面已經(jīng)闡明，多數(shù)情況下這三類函件屬于要約，只有當(dāng)受教育者的入學(xué)申請符合要約的有效要件時，他們才可能是承諾。由此，這個問題實(shí)際上就是教育合同訂立過程中的要約與承諾可否撤回或撤銷的問題。當(dāng)這些函件為要約時，依《合同法》第17、18條的規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)允許教育機(jī)構(gòu)撤回或撤銷之。我國采用的是要約到達(dá)生效主義，(注：英美法系國家多采用要約發(fā)信生效主義，因此這些國家的教育機(jī)構(gòu)向中國學(xué)生發(fā)出的留學(xué)邀請函為要約時，不存在撤回的問題。其一旦發(fā)出即生效，所以只能撤銷。)教育機(jī)構(gòu)的撤回通知必須先于或與函件同時到達(dá)受教育者。要約函件到達(dá)生效后，教育機(jī)構(gòu)只能對其為撤銷的意思表示，但該撤銷通知須在受教育者發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受教育者。值得注意的是，現(xiàn)實(shí)生活中，教育機(jī)構(gòu)發(fā)出的通知書或邀請函并不表明承諾期限，只是規(guī)定入學(xué)時間或報(bào)到時間，因此，該函件不符合《合同法》第19條第(一)項(xiàng)規(guī)定的“確定了承諾期限”的情形，教育機(jī)構(gòu)可以撤銷之。此外，受教育者一般也不會以通知的方式進(jìn)行承諾，而是在規(guī)定的報(bào)到時間直接持函件前往報(bào)到，所以教育機(jī)構(gòu)撤銷函件的通知應(yīng)在受教育者報(bào)到之前到達(dá)受教育者。當(dāng)然，若要約函件符合《合同法》第19條規(guī)定的其他不可撤銷情形，則教育機(jī)構(gòu)不得撤銷之。

　　當(dāng)教育機(jī)構(gòu)的回復(fù)函件為承諾時，根據(jù)《合同法》第26、27條之規(guī)定并結(jié)合實(shí)際情況，應(yīng)認(rèn)為其也可撤回。(注：英美法系國家由于對承諾生效采取發(fā)信主義原則，承諾一經(jīng)發(fā)出即生效，合同因此成立，所以不存在承諾的撤銷。)但因承諾到達(dá)受要約人時即生效，教育合同宣告成立，因此承諾的函件不存在撤銷的問題，這就迫使教育機(jī)構(gòu)在發(fā)函時須盡相當(dāng)?shù)淖⒁夂统謱徤鞯膽B(tài)度。

　　4.在為第三人利益教育合同的訂立過程中，受教育者的意思表示處于什么地位?

　　為第三人利益教育合同中，委派單位與教育機(jī)構(gòu)是合同的當(dāng)事人;受教育者處于第三人地位，既不參與合同訂立，又不是合同主體。因此有學(xué)者認(rèn)為委托教育合同與普通的委托加工合同本質(zhì)上是一致的，委派單位和教育機(jī)構(gòu)分別為委托者和加工者，受教育者只是被加工的“產(chǎn)品”。[1]這種“產(chǎn)品”為自身利益作出的某些意思表示，顯然不是合同法上所說的要約或承諾。但是不得不承認(rèn)的是，這種“產(chǎn)品”是特殊的“產(chǎn)品”-人，其具有思維能力，進(jìn)行“加工”時還需要其主觀能動性的發(fā)揮和配合。委托教育合同既然是為作為“產(chǎn)品”的受教育者而訂立，委派單位在向教育機(jī)構(gòu)為意思表示時必須充分體現(xiàn)和維護(hù)受教育者的利益，涵蓋受教育者的意思表示。必須明確的是，受教育者得作出維護(hù)自身利益的意思表示，是基于其與用人單位的勞動合同關(guān)系而來，其作出的意思表示只對用人單位有約束力，因此只能向用人單位作出。

　　5.在入學(xué)通知書等要約函件到達(dá)受教育者后受教育者承諾前，(注：這里只討論入學(xué) 通知書等為要約函件的情況，意在分析教育機(jī)構(gòu)變更時，要約的效力是否終止的問題。 )教育機(jī)構(gòu)合并、分立或終止時，已發(fā)出的要約函件是否自動失效?

　　隨著市場機(jī)制對教育領(lǐng)域的滲透，優(yōu)勝劣汰規(guī)則逐漸散發(fā)魔力，許多教育機(jī)構(gòu)與其他教育機(jī)構(gòu)合并以求壯大，或者自行分解為幾個教育機(jī)構(gòu)，甚至有不少教育機(jī)構(gòu)因依法解散、被撤銷或破產(chǎn)等原因而終止。首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，當(dāng)教育機(jī)構(gòu)分立、合并時，要約函件并不失效。依據(jù)《民法通則》第三章有關(guān)“企業(yè)法人”的分立、合并的規(guī)定類推可知，事業(yè)法人分立、合并后，它的權(quán)利義務(wù)也由變更后的法人承擔(dān)。盡管要約不是一種法律行為而是一種意思表示，但該表示也具有法律意義，變更后的教育機(jī)構(gòu)同樣應(yīng)該承受要約函件的約束力，對前來報(bào)到的受教育者予以接收。

　　至于教育機(jī)構(gòu)終止時，其發(fā)出的要約函件是否失效的問題，在《合同法》上找不到依據(jù)。依該法第20條的規(guī)定，教育合同的要約函件只在四種情形下失效：(1)拒絕入 學(xué)的通知到達(dá)教育機(jī)構(gòu);(2)教育機(jī)構(gòu)依法撤銷了要約;(3)入學(xué)報(bào)到期限屆滿，受教育 者未前來報(bào)到也未采用其他方式作出承諾;(4)受教育者對教育機(jī)構(gòu)的要約內(nèi)容作出了 實(shí)質(zhì)性的變更，例如要求轉(zhuǎn)換專業(yè)。筆者以為，《合同法》第20條的規(guī)定是不周全的， 法人消滅也是其要約失效的原因之一。[2]教育機(jī)構(gòu)終止時，其發(fā)出的要約函件也自動 失效。

　　與這個問題緊密關(guān)聯(lián)的另一個問題是受教育者死亡時，入學(xué)通知書等要約函件的效力問題。受教育者于收到入學(xué)通知書后、作出承諾之前死亡的，要約當(dāng)然失效;受教育者本人以外的人所作的承諾，包括其繼承人所作的承諾統(tǒng)屬無效。如果受教育者是在承諾后死亡的，合同已經(jīng)成立，此時發(fā)生的不再是要約失效，而是合同終止的問題。

　　6.教育合同訂立過程中，受要約人的承諾遲到時，承諾是否有效?

　　前已述及，當(dāng)教育機(jī)構(gòu)發(fā)出的入學(xué)通知書等函件屬要約時，受教育者一般以持函報(bào)到的行為為承諾。由于這是一種行為承諾的方式，一般只會發(fā)生《合同法》第28條規(guī)定的“遲發(fā)遲到”的情況，比如超過報(bào)到期限前來報(bào)到。此時除非教育機(jī)構(gòu)及時為其辦理報(bào)到手續(xù)，否則該報(bào)到行為屬于新的要約。

　　但是當(dāng)教育機(jī)構(gòu)發(fā)出的函件屬承諾函件時，則既可能出現(xiàn)“遲發(fā)遲到”也可能出現(xiàn)“未遲發(fā)遲到”的情形。現(xiàn)實(shí)生活中，受教育者向教育機(jī)構(gòu)發(fā)出要約時，通常并不規(guī)定承諾的期限。但是依據(jù)教育教學(xué)慣例，教育機(jī)構(gòu)發(fā)出的承諾函件最遲應(yīng)在開學(xué)前發(fā)出。若開學(xué)后才發(fā)出，除受教育者及時通知該承諾函件有效外，該函件為新要約。若教育機(jī)構(gòu)在開學(xué)前發(fā)出函件，按通常情形能夠到達(dá)受教育者，但因其他原因如郵遞系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)系統(tǒng)的障礙導(dǎo)致承諾遲到，除非受教育者及時通知教育機(jī)構(gòu)承諾遲到，該承諾有效，教育合同仍然成立。

　　三、教育合同訂立中的締約過失責(zé)任

　　在教育合同訂立階段，一方違背誠實(shí)信用原則造成對方信賴?yán)�益損失時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，締約人違背誠信原則的行為主要包括以下幾種：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商或終止磋商。(注：《國際商事合同通則》第2?15條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判，或惡意終止談判，應(yīng)對因此給另一方當(dāng)事人所造成的損失負(fù)責(zé)。”我國《合同法》應(yīng)借鑒該規(guī)定，將第42條第(一)項(xiàng)修改為“假借訂立合同，惡意進(jìn)行談判或惡意終止磋商”，這樣將更周全。)例如，甲明知某教育機(jī)構(gòu)招生名額有限，為阻止該教育機(jī)構(gòu)與乙締約，而假意與教育機(jī)構(gòu)進(jìn)行談判，最后導(dǎo)致教育機(jī)構(gòu)喪失了其他締約機(jī)會。這里，如欲讓甲承擔(dān)締約過失責(zé)任，教育機(jī)構(gòu)須就甲的“惡意”舉證。(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情報(bào)。例如，受教育者為隱瞞不適宜入學(xué)的疾病，提供虛假體檢證明;教育機(jī)構(gòu)在媒體上發(fā)布虛假招生廣告等等。這類行為實(shí)際上已構(gòu)成欺詐，將導(dǎo)致合同不成立或成立后被確認(rèn)無效或被撤銷。由此給對方造成的損失，過錯方應(yīng)予賠償。(3)泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。委托教育合同尤其是委托技術(shù)培訓(xùn)合同的訂立過程中，教育機(jī)構(gòu)通常有機(jī)會了解到委托單位的商業(yè)秘密，包括技術(shù)訣竅、勞動生產(chǎn)方面的經(jīng)驗(yàn)、市場營銷情況等等，對此教育機(jī)構(gòu)應(yīng)負(fù)保密義務(wù)，不得外泄或不正當(dāng)使用。否則，要就委派單位的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 (4)其他違背誠信原則的行為，實(shí)踐中主要有以下幾種：第一，任意撤銷不可撤銷的要約。前面已經(jīng)提到，當(dāng)入學(xué)通知書等要約函件符合《合同法》第19條規(guī)定的情形，教育機(jī)構(gòu)不得撤銷之。其即使為撤銷的意思表示，也因違反第19條規(guī)定而無效，受教育者一方仍可為承諾的意思表示，促使合同成立。但是若受教育者因不懂法而誤以為其撤銷有效，導(dǎo)致教育合同未能訂立時，其所受損失可向教育機(jī)構(gòu)要求賠償。第二，違反初步的協(xié)議或許諾。例如，網(wǎng)上訂立教育合同時，雙方已就合同條款達(dá)成一致，但要求簽訂確認(rèn)書。確認(rèn)書簽訂之前，教育合同雖未成立，但雙方當(dāng)事人之間已經(jīng)建立了某種信賴關(guān)系。此時，如一方違反了網(wǎng)上已達(dá)成的合意，另一方可要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任。第三，因一方過錯，導(dǎo)致成立后的合同被撤銷或被確認(rèn)無效。(注：這涉及到締約過失責(zé)任發(fā)生階段的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，締約過程責(zé)任僅發(fā)生于合同成立之前。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同成立后，被撤銷或被確認(rèn)無效時，過錯方也應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，因?yàn)楹贤�被確認(rèn)無效或被撤銷時，自始沒有法律約束力，無“約”可“違”時當(dāng)然不存在承擔(dān)違約責(zé)任的問題，只能追究其締約過失責(zé)任。)當(dāng)事人一方為欺詐(注：這里的欺詐不包括前述已經(jīng)討論的“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情報(bào)”的情形。)、脅迫、乘人之危等有明顯過錯的行為，導(dǎo)致教育合同被確認(rèn)無效或被撤銷時，相對方可要求其賠償損失。第四，未盡到保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)。例如，受教育者在教育機(jī)構(gòu)的報(bào)到地點(diǎn)辦理報(bào)到手續(xù)時因天花板墜落而被砸傷， (注：若某人只是到該處閑逛而無締約的意圖，此時若其受傷則只能要求教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)榫喖s過失責(zé)任的基本前提是締約人已為締約準(zhǔn)備或磋商，這種接觸在雙方之間形成了一種特殊的聯(lián)系，無此聯(lián)系就不存在締約過失責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任并不要求有此前提。)則可選擇要求教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。第五，違背強(qiáng)制締約義務(wù)。我國義務(wù)教育合同的締結(jié)具有強(qiáng)制的特點(diǎn)，實(shí)施義務(wù)教育的學(xué)校不得以民族、性別等為借口，拒絕與受教育者或其法定代理人締約教育合同，否則就要承擔(dān)締約過失責(zé)任，甚至承擔(dān)行政責(zé)任。第六，無權(quán)代理。(注：此處僅指狹義無權(quán)代理，不包括表見代理。)教育合同的當(dāng)事人有時也委托代理人代理其訂立合同，但是若某人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍以被代理人名義訂立教育合同，則該合同屬效力未定合同。依《合同法》第48條之規(guī)定，該合同未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。若行為人能自己履行合同，則應(yīng)自己履行，此時不存在締約過失責(zé)任問題，因?yàn)楹贤�已�?jīng)成立。若不能，就要賠償對方損失。這就是締約的過失責(zé)任。

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