涉外合同法律適用
我國《合同法》第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。”
涉外合同法律適用
一、首先要看合同當(dāng)事人選擇的是不是中國的法律，沒有選擇就不能適用。
二、當(dāng)事人選擇法律時(shí)，必須以明示的方式做出，選擇的范圍只能是實(shí)體法。而且，不能違反當(dāng)事人所在國的基本原則和該國法律的強(qiáng)制規(guī)定。如我國規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，必須適用中華人民共和國法律。
三、當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，可以適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律，這被稱為“最密切聯(lián)系原則”，如合同的締結(jié)地法，合同履行地法，標(biāo)的物所在地法、當(dāng)事人的所在地法、法院地法和仲裁地法等。法院在依此判斷時(shí)享有一定的自由裁量權(quán)。
四、優(yōu)先適用國際條約和在一定條件下適用國際慣例。
涉外合同法律適用的首要原則是當(dāng)事人意思自治(the Autonomy of the parties)這個(gè)理論是杜摩蘭(Dumoulin)在16世紀(jì)時(shí)提出而在19世紀(jì)時(shí)由學(xué)者仿效合同法上的意思自治原則命名的。根據(jù)該原則，當(dāng)事人有權(quán)選擇適用于合同的法律，而合同的各個(gè)方面的問題也都按照這個(gè)法律來決定。意思自治原則已為各國所廣泛采用，并規(guī)定在各自的國際私法中。鑒于意思自治在世界范圍的廣泛接受，本文擬就其在涉外法律適用中有關(guān)的理論和實(shí)際問題做一探討。
一、當(dāng)事人意思自治原則的限制
正如對“當(dāng)事人意思自治”原則的普遍接受一樣，在接受的同時(shí)，各國法律對它所設(shè)定的限制也是普遍存在的。對當(dāng)事人意思自治原則限制的根本原因在于，法律適用是國家的行為，而不是當(dāng)事人的行為。作為一種權(quán)力，歸根結(jié)底，只有國家才可以決定以什么樣的法律來支配一定的合同。當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利并不是自然地憑空產(chǎn)生的，而是由國家賦予的;如果國家不賦予，當(dāng)事人便不能享有此項(xiàng)權(quán)利，這完全由國家決定。由于各個(gè)國家的具體情況不同，所以各國對“當(dāng)事人意思自治”原則所進(jìn)行的限制也常常不同。
限制當(dāng)事人意思自治原則所要達(dá)到的基本目的有兩個(gè)：一是防止當(dāng)事人以“意思自治”規(guī)避內(nèi)國法的適用，二是為了維護(hù)法律適用的公正。[2]這與國際私法的價(jià)值取向由形式向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變也是相吻合的。
對當(dāng)事人選擇法律的限制主要有以下幾個(gè)方面：
1.當(dāng)事人選擇法律的范圍
對這一問題，有關(guān)國家的規(guī)定不盡相同，大體上有三種情況：
(1)當(dāng)事人只能選擇與合同有客觀聯(lián)系的國家的法律，如波蘭、葡萄牙、西班牙等國。(2)允許合同當(dāng)事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的國家的法律，但必須滿足一定的條件，如英國[3]、法國[4].(3)對當(dāng)事人的選擇未作限制。如荷蘭、丹麥、聯(lián)邦德國等。
筆者認(rèn)為，允許當(dāng)事人選擇與合同沒有任何客觀聯(lián)系的法律的理由是十分充分的：
首先，調(diào)整國際合同關(guān)系的法律，絕大部分是任意性法律規(guī)則。當(dāng)事人對這類法律規(guī)則的選擇，不應(yīng)受任何限制。如果當(dāng)事人通過法律選擇排除了對某一與合同有密切聯(lián)系的國家的強(qiáng)制性法律規(guī)則的適用，只要這一規(guī)則是一般的強(qiáng)制性規(guī)則，而不是必須適用于國際合同的強(qiáng)制性規(guī)則，當(dāng)事人的法律選擇也應(yīng)得到確認(rèn)。因?yàn)檫@樣做有利于保證法律適用結(jié)果的確定性與可預(yù)見性，從而有利于保證國際經(jīng)濟(jì)交往的安全。同時(shí)，由于該強(qiáng)制性規(guī)則是一般性的，適用當(dāng)事人選擇的法律并不會嚴(yán)重?fù)p害這個(gè)國家的利益。如果當(dāng)事人通過選擇某一與合同無聯(lián)系的法律，排除了對法院地國必須適用于國際合同的強(qiáng)制性法律規(guī)則的適用，就應(yīng)否認(rèn)這一法律選擇的效力，但否認(rèn)的理由，實(shí)際上并不在于當(dāng)事人選擇了與合同無聯(lián)系的法律，而在于法院地國的強(qiáng)制性規(guī)則具有必須適用的特殊性質(zhì)。
其次，在國際經(jīng)濟(jì)交往中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況：當(dāng)事人雙方都不愿把對方的屬人法作為交易的先決條件。他們認(rèn)為，適用某一個(gè)與合同沒有聯(lián)系的第三國的法律，對于雙方來說都是公平的。這種情況比較多地發(fā)生在發(fā)達(dá)國家的當(dāng)事人與發(fā)展中國家的當(dāng)事人之間。
再次，反對當(dāng)事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的國家的法律的主要理由是：當(dāng)事人可能通過這種選擇規(guī)避法律，即當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)可能是非“善意的”。然而，在具體案件中，當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)是否“善意”很難證明。因此，采用主觀的“善意”標(biāo)準(zhǔn)，不利于法律適用結(jié)果的確定性。
此外，在很多情況下，合同當(dāng)事人選擇一個(gè)與合同沒有客觀聯(lián)系的國家的法律，是因?yàn)檫@一法律比較完備，并且為許多國家的商人和律師熟悉。在這種情況下，當(dāng)事人的愿望是“善意的”、有合理依據(jù)的，因而不存在規(guī)避法律的問題。
我國原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條規(guī)定，合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。最高人民法院關(guān)于《適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第二部分第2條也規(guī)定：“當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)或者是外國法�！吨腥A人民共和國合同法》第126條規(guī)定：”涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。“但對可供選擇的法律有哪些，尚未作出明確解釋，實(shí)踐中仍繼續(xù)沿用上述作法。我國國際私法學(xué)界，認(rèn)為當(dāng)事人選擇的法律，可以是與合同沒有實(shí)際聯(lián)系的法律，也可是國際慣例或者國際民商事公約。[5]可見我國司法實(shí)踐和理論研究都是傾向于不對當(dāng)事人選擇的法律加以限制的。這一規(guī)定符合法律選擇日趨靈活和寬松的趨勢。
對于所選擇的法律是否必須為實(shí)體法，各國有比較一致地規(guī)定。即，當(dāng)事人選擇的法律必須為實(shí)體法，不能選擇程序法和沖突規(guī)則。這就在合同方面排除了反致的發(fā)生。我國最高人民法院《解答》第二部分之(五)指出，當(dāng)事人協(xié)議選擇的或者人民法院依照密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議的適用的法律，是指現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范和程序法。我國國際私法學(xué)界普遍認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行的實(shí)體法，不包括沖突規(guī)范。[6]這表明了我國的司法實(shí)踐和理論界對此有比較一致的意見，涉外合同的法律適用不采用反致和轉(zhuǎn)致。
2.強(qiáng)行法對當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的限制
當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，通常要受到某些強(qiáng)行法的限制，即某種強(qiáng)行法必須適用于當(dāng)事人之間的合同關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人雙方不得通過選擇其他法律的方法排除該強(qiáng)行法的適用。
強(qiáng)行法對當(dāng)事人選法自由的限制，體現(xiàn)在以下兩方面：
(1)法院地國強(qiáng)行法對當(dāng)事人選擇法律的自由的限制
法院地國強(qiáng)行法必須適用于某合同時(shí)，如果當(dāng)事人試圖選擇適用其他法律而排除該強(qiáng)行法的適用，法院通常會否定當(dāng)事人選擇法律的行為的效力。法國、瑞典、荷蘭等國均有相關(guān)規(guī)定。
當(dāng)事人不得排除法院地國適用于國際合同的強(qiáng)制性法律規(guī)則這一原則的確立，具有重要的意義。主要表現(xiàn)在它能減少對公共秩序保留制度的援用。各國國際私法和有關(guān)國際公約都規(guī)定，當(dāng)事人選擇的法律的適用不得與法院地的公共秩序發(fā)生抵觸。然而，當(dāng)事人選擇的法律的適用在何種情況下會違背法院地的公共秩序，只能由法官來裁量。因此，這是一個(gè)很不確定的問題。而必須適用于國際合同的強(qiáng)制性法律規(guī)則與公共秩序具有相似的性質(zhì)。但什么是必須適用于國際合同的強(qiáng)制性法律規(guī)則，這一問題，比“公共秩序”的概念要明確得多。[7]
我國《合同法》第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。”第2款規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”
該條第1款用但書的形式規(guī)定了法律如果有明確規(guī)定不允許當(dāng)事人選擇的，當(dāng)事人就不能對此作出選擇;第2款則明確了三類合同只能適用中華人民共和國法律，不允許當(dāng)事人自由選擇，否則選擇無效。
應(yīng)當(dāng)說，世界各國對于這一問題的態(tài)度是十分一致的，即當(dāng)事人利用合同中的法律選擇排除法院地國的強(qiáng)制性法律規(guī)則是無效的。
(2)外國強(qiáng)行法對當(dāng)事人選擇法律的自由的限制
當(dāng)事人通過法律選擇方式排除本應(yīng)適用的外國強(qiáng)行法時(shí)，其法律選擇是否有效，是適用意思自治原則時(shí)必須解決的問題之一。瑞士、聯(lián)邦德國、荷蘭等國均規(guī)定當(dāng)事人不得通過意思自治排除外國強(qiáng)行法的適用。美國《沖突法第二次重述》、荷蘭、比利時(shí)、盧森堡《關(guān)于國際私法統(tǒng)一法的公約》亦持相同的觀點(diǎn)。
應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管有上述國家和國際公約對于當(dāng)事人能否排除外國強(qiáng)制性法律規(guī)則作出了明確規(guī)定，但是勿庸諱言，世界上大多數(shù)國家對此仍尚未做出規(guī)定。筆者認(rèn)為，國際私法發(fā)展到當(dāng)代，各國均應(yīng)以平等主權(quán)者的身份來處理涉外民事關(guān)系，從而促進(jìn)各國人民之間的交往，以建立良好的國際民商秩序。因此，如果當(dāng)事人利用法律選擇排除具有強(qiáng)制性的外國法律規(guī)則的，當(dāng)事人對其他國家法律的選擇應(yīng)屬無效。
3.整體選擇與部分選擇
根據(jù)當(dāng)事人選擇的法律所適用的范圍，可將當(dāng)事人的選擇分為整體選擇和部分選擇。整體選擇就是當(dāng)事人選擇的法律適用于整個(gè)合同;部分選擇就是當(dāng)事人選擇的法律只適用于合同中的部分問題。
英國判例法表明：當(dāng)事人可以選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法將適用于合同爭議的全部或部分。法國最高法院亦有判決中承認(rèn)，當(dāng)事人可以用援引自不同立法的規(guī)定組合成一個(gè)合同的準(zhǔn)據(jù)法。筆者認(rèn)為，合同法中大多數(shù)條款是任意性的規(guī)定，既然這些規(guī)定允許當(dāng)事人選擇適用或者不適用甚至改變其內(nèi)容，那么，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)將外國法的內(nèi)容作為合同的一部分并入合同，并以該外國法律作為支配合同的特定方面的法律。這方面的`大多數(shù)公約都有類似的規(guī)定，有關(guān)的國際法律整編也允許當(dāng)事人變更。我國現(xiàn)行法律對此未作規(guī)定。但我國國際私法學(xué)界比較一致地認(rèn)為，當(dāng)事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部，或者其中一部分或者幾部分。[8]換言之，也就是當(dāng)事人有權(quán)將外國法的內(nèi)容作為合同的一部分并入合同。
4.允許當(dāng)事人選擇法律的合同的范圍
就大多數(shù)情況來說，當(dāng)事人可以為合同選擇準(zhǔn)據(jù)法，但并非所有的合同當(dāng)事人都可以為合同選擇準(zhǔn)據(jù)法。這里要討論的問題是國內(nèi)合同的當(dāng)事人可否選擇外國法作為準(zhǔn)據(jù)法。
根據(jù)法國法院的判決，不允許一個(gè)純粹的國內(nèi)合同的當(dāng)事人選擇外國法作為處理合同爭議的法律。而荷蘭、美國的法律并不禁止當(dāng)事人選擇外國法律。如，美國最新修改的《統(tǒng)一商法典》明確規(guī)定，如果當(dāng)事人雙方在合同中用明文規(guī)定自愿選擇與合同本身毫無關(guān)系的外國法律來確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者選擇適用國際示范法或法律整編，這也無可非議，而由這一選擇造成的合同的涉外性也屬自然。[9]這表明美國不但允許國內(nèi)合同當(dāng)事人選擇外國法律，而且對國內(nèi)合同和涉外合同的區(qū)分也是很模糊的。
筆者認(rèn)為，允許一個(gè)純屬國內(nèi)合同的當(dāng)事人選擇外國法作為處理合同爭議的依據(jù)，是意思自治原則廣泛運(yùn)用的結(jié)果。當(dāng)今世界上大多數(shù)國家均已選擇了市場經(jīng)濟(jì)模式。市場經(jīng)濟(jì)的最重要的理論基礎(chǔ)就是設(shè)想每一個(gè)人都是經(jīng)濟(jì)人，都以追求個(gè)人利益的最大化作為目的。國家對于不會給國家宏觀經(jīng)濟(jì)造成不利影響的方面并不過多地加以干預(yù)，而應(yīng)當(dāng)使市場主體的意思自治得以充分體現(xiàn)。所以，在合同方面，允許當(dāng)事人自由約定，毫不奇怪。既然如此，允許當(dāng)事人選擇外國法律也是有合理依據(jù)的。我國法律對此未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，在不違反強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)允許國內(nèi)合同當(dāng)事人選擇外國法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。在實(shí)踐中，也可以這樣處理：即將合同當(dāng)事人所選擇的外國法的內(nèi)容作為合同的一部分內(nèi)容，看作是當(dāng)事人的約定的內(nèi)容。
此外，也并非所有類型的合同都允許當(dāng)事人選擇法律。各國一般都對此作有專門的規(guī)定。如匈牙利《國際私法》、《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》和《南斯拉夫國際沖突法》等都規(guī)定，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。我國《合同法》第126條第2款規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”對于這些合同是不允許當(dāng)事人選擇的，即使當(dāng)事人作出選擇其他國家法律的選擇，其選擇也是無效的。
二、當(dāng)事人選擇法律的方式
當(dāng)事人選擇法律的方式，指當(dāng)事人表達(dá)自己選擇法律的意圖的方式，包括明示和默示兩種方式，所謂明示法律選擇是指當(dāng)事人通過合同的法律選擇條款或合同外的法律選擇協(xié)議或者通過口頭協(xié)議，選擇有關(guān)法律為合同準(zhǔn)據(jù)法之意圖的明確表達(dá);所謂默示選擇則是指當(dāng)事人在合同中或其它與合同有關(guān)的行為中對自己選擇有關(guān)法律為合同準(zhǔn)據(jù)法之意圖的暗示。
各國對合同當(dāng)事人選擇法律方式的規(guī)定的差異，主要表現(xiàn)在是否承認(rèn)默示選擇方式的問題上。各國對默示的法律選擇的態(tài)度大致分為以下三種：
1.只承認(rèn)明示的法律選擇，不承認(rèn)任何默示的法律選擇。如：《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》和《秘魯民法典》2.有限度地承認(rèn)默示的法律選擇，即只允許依合同的條款確定默示的法律選擇。如荷蘭和美國以及1955年《國際有體動(dòng)產(chǎn)買賣法律適用公約》(以下簡稱1955年《海牙公約》)的批準(zhǔn)國。3.允許法官依各種案件情況確認(rèn)默示的法律選擇。多數(shù)國家和國際公約持這種態(tài)度。[10]如：《芬蘭國際合同法律適用法》、《瑞士聯(lián)邦國際私法》、《奧地利國際私法》、1986年聯(lián)邦德國《國際私法修正案》、阿根廷《國際私法》、《美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用的公約》此外，日本，丹麥、比利時(shí)、法國、保加利亞等國也在不同程度上承認(rèn)當(dāng)事人的默示的法律選擇。
應(yīng)當(dāng)指出的是，芬蘭、瑞士、聯(lián)邦德國、美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用的公約、1955年《海牙公約》、1978年《海牙公約》、1980年《羅馬公約》、1985年《海牙公約》在確認(rèn)默示的法律選擇的同時(shí)，使用了“必然地得出”、“確定地推定出”、“確定地加以證明”、“清楚地顯示”等措辭。這一方面說明了大多數(shù)的國家和有關(guān)國際公約是尊重默示的意思自治的，至少對有限制的默示的意思自治是相當(dāng)關(guān)注的，多數(shù)國家已認(rèn)識到默示的意思自治確有其存在的重要價(jià)值的;另一方面也對法官在具體案件中的自由裁量權(quán)加以限制，以防止其過分損害法律的確定性和可預(yù)見性。以部分地犧牲法的穩(wěn)定性來實(shí)現(xiàn)具體的正義，符合現(xiàn)代國際私法價(jià)值取向從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)看到，上述海牙三公約的規(guī)定只是表明公約對如何認(rèn)定合同當(dāng)事人默示選擇法律方式的規(guī)定不同，而不是對這一方式的否認(rèn);在對確定合同當(dāng)事人默示選擇法律的結(jié)果的要求方面，《海牙公約》的規(guī)定已出現(xiàn)了一種要求最準(zhǔn)確、最完整地反映當(dāng)事人選擇法律真實(shí)意愿的趨勢。因此，我們現(xiàn)在所要解決的不是應(yīng)否承認(rèn)默示選擇法律的方式問題，而應(yīng)該是在承認(rèn)這一方式的基礎(chǔ)上，如何盡量最準(zhǔn)確、最完整地反映當(dāng)事人選擇法律真實(shí)意愿，從而避免和減少法律適用結(jié)果的公正合理性與法律適用結(jié)果的不確定性不可預(yù)見性這一對矛盾所產(chǎn)生的問題。
從理論上講，反對依默示的法律選擇確定合同準(zhǔn)據(jù)法的理由還是很充分的，一方面，法院或仲裁機(jī)構(gòu)關(guān)于當(dāng)事人默示地選擇某國法律的結(jié)論是基于一種推論，往往并不能代表當(dāng)事人的意圖，事實(shí)上容易導(dǎo)致法院地法適用范圍的擴(kuò)大。另一方面，依當(dāng)事人默示的法律選擇確定合同準(zhǔn)據(jù)法，在許多情況下，不利于保證法律適用結(jié)果的確定性和可預(yù)見性。但是，迄今為止，默示的法律依然在多數(shù)國家得到承認(rèn)，其主要原因是：
第一，在當(dāng)事人選擇某國法律的暗示明顯地存在時(shí)，確認(rèn)當(dāng)事人默示地選擇了該國法律，是合理的。就其本質(zhì)來講，默示選擇與“推定默示意圖”是有本質(zhì)的區(qū)別的：默示選擇的實(shí)質(zhì)是合同當(dāng)事人選擇某國法律的一種暗示，它在法院或仲裁機(jī)構(gòu)確定當(dāng)事人選擇法律之前就已存在;而據(jù)后者，法院或仲裁機(jī)構(gòu)在作推定時(shí)，并不以合同當(dāng)事人是否既存默示選擇法律的意圖為必要前提。因此，從本質(zhì)上講，承認(rèn)默示選擇方式意味著對“意思自治”本意的遵守，而承認(rèn)推定選擇，則往往會與“意思自治”的本意相違背。
第二，承認(rèn)默示的法律選擇，特別是承認(rèn)當(dāng)事人對法院或仲裁庭的選擇表明他們默示地選擇了法院地法或仲裁地法，經(jīng)常能導(dǎo)致對法院地法或仲裁地法的適用，而多數(shù)國家的法院和仲裁機(jī)構(gòu)都不同程度地表現(xiàn)出優(yōu)先適用法院地或仲裁地法的傾向。
第三，在許多國家，依當(dāng)事人默示的法律選擇確定解決合同爭議的法律，已成為傳統(tǒng)。這些國家不愿放棄這種傳統(tǒng)做法。
承認(rèn)默示選擇法律的方式誠然會導(dǎo)致法律適用結(jié)果的不確定性和不可預(yù)見性，但在國際私法領(lǐng)域所有的法律適用原則中，此缺陷并不為默示選擇法律方式所獨(dú)有。況且目前各國在這方面都有一定的限制，即要求必須在十分明顯或確定的條件下才得認(rèn)定合同當(dāng)事人的默示表示，這無疑可以盡量保證法律適用結(jié)果的公正性與合理性。所以，筆者認(rèn)為，我國在商事合同領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)有限度地承認(rèn)當(dāng)事人的默示選擇法律的方式。至于如何界定所謂的“有限度”，換言之，如何認(rèn)定當(dāng)事人的默示的選擇方式，筆者認(rèn)為，不妨借鑒法國的作法，以與當(dāng)事人的主觀意志有關(guān)的行為因素作為確定其默示選擇法律意圖的標(biāo)志。這類行為往往是當(dāng)事人選擇法律心理活動(dòng)的表現(xiàn)，因而只有這類行為才可以被認(rèn)為符合嚴(yán)格意義上的“意思自治”。
三、當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間
當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間所涉及的主要問題是：當(dāng)事人在合同訂立后能否選擇支配合同的法律?當(dāng)事人能否通過協(xié)議變更原選擇的法律?
有些學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人只能在訂立合同時(shí)選擇合同所適用的法律。如莫里斯認(rèn)為，當(dāng)事人選擇法律的意圖只能以訂約時(shí)為準(zhǔn)，在確定合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，對當(dāng)事人在訂約后實(shí)施的行為不應(yīng)予以考慮。但在實(shí)踐中，這類觀點(diǎn)未被大多數(shù)國家采納。
1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》規(guī)定：“當(dāng)事人隨時(shí)都可以選擇法律或?qū)ζ渥鞒鲂拚Ｈ绻诰喗Y(jié)合同時(shí)已選定所適用的法律的，該法律從合同成立之日起支配該合同。”
我國的法律對此未作規(guī)定，按照原《解答》規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇。也就是說，我國司法實(shí)踐中將當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間從合同訂立時(shí)一直延長到案件開庭審理之前。
我國國際私法學(xué)界比較一致地贊同在法院開庭審理合同爭議以前給予當(dāng)事人選擇法律的機(jī)會。如《國際私法示范法》指出：當(dāng)事人可以在訂立合同時(shí)或者在訂立合同以后直至法院開庭前選擇法律，還可以在訂立合同以后變更在訂立合同同時(shí)選擇的法律。該變更具有溯及力，但不得影響第三人的權(quán)益。[11]
四、法律選擇協(xié)議的成立和效力的法律適用
由于各國對當(dāng)事人選擇法律有不同的要求，因此，當(dāng)事人之間選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的協(xié)議是否成立或者其效力如何，也可能發(fā)生法律沖突。比如：甲對乙表示，合同的全部條款都是依雙方事先達(dá)成的協(xié)議擬定的，但他沒有告訴乙，他在起草合同時(shí)額外加入了一個(gè)法律適用條款，而這一條款，雙方在事先進(jìn)行的談判中并未涉及到。在這一例子中，雙方是否就該法律選擇達(dá)成了合意，就可能發(fā)生法律沖突問題。法律選擇協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用什么法律，在早期的國際公約和國內(nèi)立法中并無明文規(guī)定。1980年《羅馬公約》才首先對這一問題作了正式規(guī)定。
根據(jù)1980年《羅馬公約》的規(guī)定，當(dāng)事人的法律選擇協(xié)議是一個(gè)獨(dú)立的合同，即合同中的合同。該合同的成立和效力，決定于特殊的沖突規(guī)則指引適用的法律。這一觀點(diǎn)為丹麥、聯(lián)邦德國、比利時(shí)、瑞士的國際私法法規(guī)和1985年《海牙公約》所采納。
關(guān)于當(dāng)事人法律選擇協(xié)議的成立和效力的法律適用，我國尚無明文規(guī)定，筆者認(rèn)為，以采納《羅馬公約》的規(guī)定為宜，即：法律選擇協(xié)議的成立和實(shí)質(zhì)性效力，依支配合同的成立和實(shí)質(zhì)性效力的法律，但法律選擇的效力取決于該協(xié)議在形式上的效力或取決于當(dāng)事人有無能力時(shí)，則該協(xié)議的效力依支配合同的形式和當(dāng)事人能力的法律。
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