贈與合同是屬于有償合同還是無償合同

　　作為無償行為，立法者為贈與合同作出了特殊的制度安排。例如，贈與合同雖原則上為諾成合同，但在贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)之前，除經(jīng)公證或為履行道德義務(wù)的贈與之外，贈與人可在贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前任意撤銷其允諾。受贈人忘恩負(fù)義的，即便贈與合同已經(jīng)履行完畢，贈與人仍可依法撤銷贈與并取回贈與物;贈與人也不像出賣人那樣承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。此外，各國立法還都規(guī)定贈與人僅就其故意或重大過失致使贈與的財產(chǎn)損毀、滅失的，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。所有這些，都體現(xiàn)了贈與作為單務(wù)、無償合同與典型的交易行為(如買賣、租賃)之間存在著明顯的制度差異。但贈與行為是否真的在任何意義上都是“無償”的?

　　古典理論揭示了贈與的有償性質(zhì)

　　古典合同法理論從人類的社會行為中抽象出各個典型的交易關(guān)系并加以標(biāo)準(zhǔn)化，通過細(xì)密的法律規(guī)制來建構(gòu)典型合同的體系。但在社會學(xué)的視野中，交換不限于“片斷式”的個體行為，也不限于確定的可折算成金錢的交換。在他們看來，契約包括所有人類的行動，經(jīng)濟(jì)交換是其中的一個重要因素，也包括其他的互動行為。因此，每個具體的法律締約行為都只是廣義社會交換鏈條中的片斷而已。像贈與這樣的被傳統(tǒng)民法定性為“無償”的行為，其實并非真的“無償”，贈與人同樣可能存在著互惠的動機(jī)和需求。只不過這些需求被“不用支付對價或報酬”的外觀掩蓋了起來。他們真正追求的東西其實在合同之外。

　　比如，各國法普遍允許贈與人可以撤銷對“忘恩負(fù)義”受贈人完成的贈與行為，其實就是承認(rèn)贈與人對受贈人存在著廣義上的“交易”訴求。對此，日本著名民法學(xué)者大村敦志指出，贈與行為盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同。那些在各種節(jié)日進(jìn)行的各種社交性贈與仍是互酬的，在社會學(xué)上具有“對待給付”的性質(zhì)，從長期來看，受贈人必定要對贈與人提供的恩惠作出回報。只有那些向公益團(tuán)體的捐贈，才屬于真正無對待給付的贈與。

　　贈與特性的典型體現(xiàn)

　　在現(xiàn)代生活中，贈與首先是人們社會交往的重要手段。一般人都喜歡通過互贈禮物來建立和培養(yǎng)良好的社會關(guān)系，贈與也是家庭成員之間表達(dá)親情和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的主要手段。贈與行為以及作為贈與行為后果的禮物的流動也一直是人類學(xué)家關(guān)注的對象。在他們看來，只要是以人際關(guān)系解決事情的場合，便存在著贈與行為。法國社會學(xué)家莫斯曾開創(chuàng)性地提出，贈與與回禮之間的時間間隔正是商業(yè)借貸的原型。通常情況下，回禮的價值還必須高于所受贈品，而回禮中超過贈品的這部分價值就是利潤的起源。

　　再者，接受贈與而延遲回禮，懂禮節(jié)的人這時應(yīng)該將某些替代品暫存到對方那里以示謝意，由此很容易聯(lián)想到這就是擔(dān)保的起源�？偠�言之，禮節(jié)性的贈與與回禮中包含著嚴(yán)格的義務(wù)與名譽感，從而形成了“信用”觀念，并為此后商業(yè)交易的公正性奠定了基礎(chǔ)。這些說明，贈與與交換有可能是同源的，并且同時發(fā)生。社會學(xué)家莫利斯·戈德列認(rèn)為，一個社會的再生產(chǎn)需要三個基礎(chǔ)的組合方可實現(xiàn)，即饋贈、出售和保留。但在我們生活的社會里，買賣交易已經(jīng)成了占主要地位的社會活動。“賣”，意味著將財產(chǎn)與原所有人徹底脫離;饋贈總是使贈出的東西保留著原主人的某種特性;而保留則是不讓有些東西與主人分離，因為這些東西與人之間的聯(lián)系代表著人的歷史和認(rèn)同，應(yīng)當(dāng)傳承下去。應(yīng)該看到，饋贈的這一特性在現(xiàn)代法律中仍有典型體現(xiàn)。

　　第一，目的性贈與。所謂目的性贈與，是指自然人或法人接受一定財產(chǎn)，且規(guī)定這些財產(chǎn)是作為與受贈人的其他財產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)上相分離的特別財產(chǎn)而被管理，并且只能為特定的目的使用。如大學(xué)以法人的名義接受捐款，且款項只能用于安排獎學(xué)金或其他類似目的。這些財產(chǎn)就成為“管理這些財產(chǎn)且按照既定的目的使用其權(quán)益的受托人的財產(chǎn)”，拉倫茨稱之為“非獨立財團(tuán)”，適用民法典關(guān)于“附負(fù)擔(dān)贈與”的規(guī)定。

　　第二，財團(tuán)法人。大陸法系的社團(tuán)法人和財團(tuán)法人的區(qū)分，最終集中于是否承認(rèn)社員可以改變公司的權(quán)利能力這一點上。社團(tuán)法人(如公司)自然可以改變自己的經(jīng)營范圍，但財團(tuán)法人(如寺院、學(xué)校、醫(yī)院、基金會)則不能輕易改變章程和經(jīng)營范圍。這是因為，財團(tuán)法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越個人的生存界限，以組織體的形式來完成一些長期或者永續(xù)存在、有意義的社會目的，促進(jìn)公益事業(yè)，帶動社會發(fā)展，而不必因為捐助人的死亡或者捐助人財產(chǎn)的增減而受影響。”這就是贈與物對原所有人的意志的保留。

　　無償行為在商業(yè)社會中的價值

　　現(xiàn)代商業(yè)社會中，“工業(yè)化就是竭盡全力地置換人們的行為模式”，“讓人們變得無名無姓”。有償行為(買賣、租賃等)發(fā)揮著財產(chǎn)流轉(zhuǎn)增值的重要作用。契約基礎(chǔ)理論以“買賣”為范本加以創(chuàng)設(shè)，以及民法的商法趨勢等都提供了人成為“經(jīng)濟(jì)人”所需的全部技術(shù)手段，這也令現(xiàn)代私法視野中的主體“人像”走上普遍商化的不歸路。同時，這也給以“個人主義”為標(biāo)簽的現(xiàn)代性肇致了深刻的危機(jī)，人類學(xué)家所描述的那種田園牧歌式的社會團(tuán)結(jié)與協(xié)作圖景已為個體的、冷冰冰的經(jīng)濟(jì)人交易的圖像所取代。正是在此背景下，無償合同被民法學(xué)者稱為既不符合“公平”，也不符合“人性”。但是，到底哪些人性才最接近真實的人性?在眾多關(guān)于人性的爭論中，哪種人性標(biāo)準(zhǔn)最具可信性?也許莫斯的回答對我們有啟發(fā)意義：

　　人們應(yīng)當(dāng)重新回到法律的堅實基礎(chǔ)，回到正常的社會生活的原則上來。既不能以為公民太善良、太主觀，也不能把他們想得太冷酷、太實際。人們對他們自己、對別人、對社會現(xiàn)實都會有一種敏銳的感覺。他們的行為舉止既會考慮到自己，也會考慮到社會及其亞群體。這種道德是永恒不變的;無論是最進(jìn)化的社會、近期的未來社會，還是我們所能想象的最落后的社會，都概莫能外。

　　無償行為或許能使人們在追求利益的同時也維系了團(tuán)結(jié)合作的觀念，培養(yǎng)人們維持共同生活所必須的互助品格。我認(rèn)為，即使是借助商業(yè)化的形式，無償行為也能在商業(yè)社會中創(chuàng)設(shè)出某種利他的、相對穩(wěn)定的社會關(guān)系。正因無償行為的存在，使得合同法作為工具理性，維護(hù)了促進(jìn)財產(chǎn)交易和提升社會團(tuán)結(jié)的多元價值

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