經(jīng)濟合同法教案

　　經(jīng)濟法也是學(xué)生從事財會專業(yè)的一門必修課，是接觸財會實務(wù)的行為規(guī)范，為其走上社會打下基礎(chǔ)。下面是專門為你準備的經(jīng)濟合同法教案，歡迎閱讀!

　　經(jīng)濟合同法教案

　　第五章 合同的履行

　　第一節(jié) 合同履行概述

　　一、合同履行的含義

　　合同的履行，是債務(wù)人完成合同約定義務(wù)的行為，是法律效力的首要表現(xiàn)。當事人通過合意建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而完成這種交易關(guān)系的正常途徑就是履行。履行一般是作為方式，如交付標的物、交付貨款、加工制作、運輸物品、完成工作成果等，履行也可以是不作為，如當事人依照約定不參與某一交易。

　　二、合同履行的基本要求

　　當事人可以通過合意設(shè)定履行義務(wù)，但履行不是任意行為�！逗贤�法》第60條規(guī)定：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”

　　1、按約全面履行及誠信履行

　　履行的直接目的是保障債權(quán)的實現(xiàn)。只有債務(wù)人按約、全面履行債務(wù)，才能使債權(quán)人圓滿、全部實現(xiàn)債權(quán)。按約、全面履行，是對債務(wù)人完成合同義務(wù)的基本要求。

　　合同對義務(wù)的約定很難面面俱到，即使有所規(guī)定，理解上也可能不一致。合同義務(wù)設(shè)定的基礎(chǔ)也會發(fā)生變化。為使合同順利履行，保障公平的效果，減少爭議，法律強調(diào)誠實信用原則并以之為合同履行的指導(dǎo)原則。合同應(yīng)依誠信履行。合同依誠信履行，要求債務(wù)人對合同的履行抱有善良的愿望，進行真誠的努力，追求公平的效果。要求當事人在考慮自己利益的同時，盡量考慮、保護對方的利益。有的學(xué)者甚至主張以“愛人如己”為誠信的判斷標準。此主張也許不符合實際。合同是交易關(guān)系，雙方在利益上是對立的，買賣雙方是競爭關(guān)系，在利益上是此消彼長。“愛人如己”，可以作為道德理想和觀念性的要求、倡導(dǎo)性的要求，但不能作為法律的強行性規(guī)范。合同法上的誠實信用原則，既是一種觀念上的要求，也是一種強行性規(guī)范。

　　2、附隨義務(wù)

　　附隨義務(wù)，是當事人雖然未在合同中約定，但仍應(yīng)遵守的法定義務(wù)。“附隨”義務(wù)，是指附隨于主給付產(chǎn)生的義務(wù)。附隨義務(wù)的主要作用是輔助主給付義務(wù)的履行，以保護債權(quán)人的履行利益。合同履行中的附隨義務(wù)主要有及時通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、防止損失擴大義務(wù)和保密義務(wù)。如張某賣給李某30只羊，約定3日后交貨，為省飼料，張某3日內(nèi)給羊喂食物極少。依據(jù)誠實信用原則，張某違反了互相保護的附隨義務(wù)。

　　第二節(jié) 向第三人履行和由第三人履行

　　一、概述

　　合同是交易關(guān)系。一般來說，某一合同只是連續(xù)交易過程中的一個環(huán)節(jié)。比如甲向乙購買貨物只是為了批發(fā)給丙，丙是為了零售，等等。為了節(jié)約成本，提高效率，除基于特殊信任的合同外，債權(quán)人不一定親自受領(lǐng)，債務(wù)人不一定親自履行。向第三人履行和由第三人履行，是交易中自然而然的事情。為了保證這種履行的順利進行，法律要設(shè)定相應(yīng)的規(guī)則，以減少和避免爭議。

　　二、向第三人履行

　　1、向第三人履行的含義和意義

　　向第三人履行是指合同當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)。

　　債務(wù)人向第三人履行，并不使第三人成為合同的當事人，是第三人受債權(quán)人指定接受債務(wù)人的履行。指定第三人受領(lǐng)，并不是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，第三人并沒有演變成債權(quán)人。

　　當事人約定債務(wù)人向第三人履行，是為了提高效率和效益。比如A地的甲方從B地的乙方買進貨物，是為了賣給C地的丙方。此種情況下，甲乙雙方可以約定乙方直接發(fā)貨給丙方。這種“轉(zhuǎn)手”行為，民法理論上稱為“縮短給付”。縮短給付是一次履行完成兩個給付，是提高效率的行為，民法上是應(yīng)鼓勵的行為。但縮短給付也會被人利用作為逃稅的手段。

　　2、未向第三人履行或者履行不符合約定時的責(zé)任

　　《合同法》第64條規(guī)定：“當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”該條文規(guī)定債務(wù)人違約時，應(yīng)當向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而不是向第三人承擔(dān)責(zé)任，因為這里的第三人不是“為第三人利益合同”的受益人，也不是因合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人。

　　A.向第三人履行與為第三人利益訂立的合同

　　為第三人利益的合同，是為第三人設(shè)定債權(quán)的合同，第三人直接取得請求給付權(quán)，債務(wù)人應(yīng)當直接向第三人為給付。而向第三人履行，第三人只是代合同當事人受領(lǐng)，第三人沒有取得債權(quán)人地位，沒有直接取得對債務(wù)人的請求給付權(quán)，因而當債務(wù)人未按照約定向第三人履行時，在訴訟法上，第三人不能取得原告的地位。

　　B.向第三人履行與債權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　當事人約定由債務(wù)人向第三人履行，不是合同的轉(zhuǎn)讓。第一、當事人約定由債務(wù)人向第三人履行時，第三人代債權(quán)人受領(lǐng)，自己沒有成為債權(quán)人，債權(quán)人的地位并未改變;而債權(quán)人在債權(quán)全部轉(zhuǎn)讓后，失去了債權(quán)人的地位。第二、合同當事人約定向第三人履行，并未明確第三人是債權(quán)人;合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人與債權(quán)人的約定中，或債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知中，明確了第三人是債權(quán)人。第三、當事人約定向第三人履行，債務(wù)人違約的，債權(quán)人有權(quán)提起訴訟;債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人違約的，由第三人，即新的債權(quán)人提起訴訟。

　　三、由第三人履行

　　1、由第三人履行的含義和意義

　　由第三人履行，是合同當事人約定由第三人履行債務(wù)，這是第三人代合同債務(wù)人向債權(quán)人履行合同，并不是第三人成為合同的當事人。由第三人履行，并不是債務(wù)的轉(zhuǎn)移，是債務(wù)人依照與債權(quán)人約定指令第三人履行。 由第三人履行是為了提高效率，避免倒手的時間、金錢浪費。

　　2、第三人不履行債務(wù)或者履行不符合約定時的責(zé)任

　　《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”

　　第三人不是合同當事人，因此第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時，只能由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。第三人的違約，是對債務(wù)人的違約，應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。債權(quán)人若打官司，只能以債務(wù)人為被告提起訴訟，不能以第三人為被告提起訴訟。

　　由第三人履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移不同。第一、當事人約定由第三人履行，第三人并未由此轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆?wù)人;債務(wù)轉(zhuǎn)移，則第三人取代原債務(wù)人(免責(zé)的債務(wù)轉(zhuǎn)移)，或者與原債務(wù)人共同成為債務(wù)人(并存的債務(wù)轉(zhuǎn)移)。第二、當事人約定由第三人履行，并未明確第三人是債務(wù)人，第三人同意代債務(wù)人履行，但并未同意自己處于債務(wù)人的地位;債務(wù)轉(zhuǎn)移是明確第三人是債務(wù)人，第三人同意以債務(wù)人的身份向債權(quán)人履行。

　　第三節(jié) 提前履行與部分履行

　　一、提前履行

　　《合同法》第71條規(guī)定：“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。”

　　合同法關(guān)于提前履行的規(guī)定，是為了保護債權(quán)人的利益。如果提前履行于債權(quán)人不利，債權(quán)人可以拒絕;如果對債權(quán)人有利，債權(quán)人可以接受。

　　比如，甲方向乙方提前10天交付1000噸泡沫塑料。則乙方可以未準備好倉庫而拒絕受領(lǐng)。如果乙方可以儲存該1000噸泡沫塑料，也可以向甲方要求相當于10天儲存費的款項。如果提前履行對債權(quán)人有利，則債權(quán)人不得拒絕。如自然人間的無息借款，債務(wù)人提前還款的，債權(quán)人不得拒絕;如某人向銀行借款而提前歸還款項，銀行可以拒絕。因為提前還款，就意味著銀行少收利息。

　　二、部分履行

　　《合同法》第72條規(guī)定：“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。”

　　上述規(guī)定同樣體現(xiàn)了對債權(quán)人利益的保護。對買賣合同而言，部分履行，標的物只能是種類物、可分物。例如，

　　按照約定甲應(yīng)當一次發(fā)貨，但其兩次發(fā)貨，第一次如期發(fā)貨，第二次遲延發(fā)貨。第一批貨物只是合同數(shù)量的一半，但不會給買受人帶來任何損失，買受人也沒有必要獲得解除權(quán)。因為合同一方要行使解除權(quán)需向他方催告，而催告就意味著要接受遲延的發(fā)貨，何況是一部分遲延呢?在沒有解除權(quán)的情況下，對部分履行原則上是不能拒絕的。

　　第四節(jié) 履行抗辯權(quán)

　　一、履行抗辯權(quán)概述

　　1、履行抗辯權(quán)的含義

　　雙務(wù)合同的履行抗辯權(quán)，是指當事人在符合條件時，將自己的給付暫時保留的權(quán)利。雙務(wù)合同的當事人互為債權(quán)人和債務(wù)人，抗辯權(quán)是從債務(wù)人的角度設(shè)置的。

　　抗辯權(quán)是合同效力的體現(xiàn)�？罐q權(quán)的行使，使合同履行效力改變，但本身不消滅合同的履行效力，產(chǎn)生抗辯權(quán)的原因消失后，債務(wù)人應(yīng)當履行合同。

　　2、履行抗辯權(quán)的意義

　　履行抗辯權(quán)的設(shè)立是交易安全的需要。它的意義在于一方面保護自己的利益，另一方面督促對方履行合同，或者提出履行合同或提供履行擔(dān)保。因此，履行抗辯權(quán)實質(zhì)上是一種自助權(quán)，不需要借助于對方的意思表示或合作，也不必經(jīng)過訴訟或者仲裁程序。在符合法定條件時，可以自己行使。對法定條件的存在，行使抗辯權(quán)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，對方可以提出反證。

　　履行抗辯權(quán)可以放棄。

　　履行抗辯權(quán)應(yīng)當遵循誠實信用原則，不得濫用。當事人在行使時應(yīng)當及時通知對方，防止損失的擴大，在對方履行、提出履行或者提供擔(dān)保時應(yīng)當恢復(fù)履行。

　　履行抗辯權(quán)包括同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)。

　　二、同時履行抗辯權(quán)

　　1、同時履行抗辯權(quán)的概念

　　《合同法》第66條規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”這里規(guī)定的就是同時履行抗辯權(quán)。 所謂同時履行抗辯權(quán)，是指在未約定先后履行順序的雙務(wù)合同中，當事人應(yīng)當同時履行，一方在對方未為對待給付之前，有權(quán)拒絕其履行要求。

　　同時履行抗辯權(quán)只適用于雙務(wù)合同，如買賣、互易、租賃、承攬、保險等合同。只有在雙務(wù)合同中，當事人之間才存在對待給付，即當事人之間的給付具有對等關(guān)系或?qū)��?yīng)關(guān)系，一方為給付是為了換取對方的給付。正是這種對應(yīng)關(guān)系，使得同時履行抗辯權(quán)具有公平性。單務(wù)合同(如贈與合同)和不真正的雙務(wù)合同(如委托合同)不適用同時履行抗辯權(quán)。

　　2、同時履行抗辯權(quán)的成立條件

　　A.在同一雙務(wù)合同中互負對待給付義務(wù)

　　主張同時履行抗辯權(quán)，必須基于同一雙務(wù)合同中當事人互負的對待給付義務(wù)。如果雙方當事 人的債務(wù)不是基于同一合同而發(fā)生，即使在事實上有密切關(guān)系，也不得主張同時履行抗辯權(quán)。這里的債務(wù)，首先應(yīng)為主給付義務(wù)。但在從給付義務(wù)的履行與合同目的的實現(xiàn)具有密切關(guān)系時，應(yīng)認為它與主給付義務(wù)之間有牽連關(guān)系，可產(chǎn)生同時履行抗辯權(quán)。

　　B.雙方債務(wù)均已屆清償期

　　同時履行抗辯權(quán)制度旨在使雙方當事人所負的債務(wù)同時履行，因此，只有在雙方所負債務(wù)同時屆期時，才能主張同時履行抗辯權(quán)。這就意味著，同時履行抗辯權(quán)僅適用于同時履行的雙務(wù)合同。所謂同時履行，是指雙方當事人所負擔(dān)的給付應(yīng)同時提出，相互交換。例如在買賣合同中，如當事人沒有約定履行的先后順序，買方的價金交付與賣方的所有權(quán)移轉(zhuǎn)應(yīng)同時進行。在非同時履行的雙務(wù)合同中，無論是先履行方還是后履行方，均不得主張同時履行抗辯權(quán)。

　　C.對方未履行債務(wù)

　　一方向他方請求履行債務(wù)時，須自己已為履行或提出履行，否則，對方可行使同時履行抗辯 權(quán)，拒絕履行自己的債務(wù)。但是，如果一方未履行的債務(wù)或未提出履行的債務(wù)與對方所負債務(wù)無對價關(guān)系，對方不得主張同時履行抗辯權(quán)。

　　D.對方的債務(wù)可能履行

　　同時履行抗辯權(quán)的宗旨是促使雙方當事人同時履行債務(wù)，如果一方的對待給付已不可能，則 不發(fā)生同時履行抗辯權(quán)問題，而應(yīng)依合同解除制度解決。

　　3、當事人一方違約與同時履行抗辯權(quán)

　　A.遲延履行與同時履行抗辯權(quán)

　　關(guān)于遲延履行與同時履行抗辯權(quán)之間的關(guān)系，存在兩種對立的學(xué)說。第一種學(xué)說認為，同時 履行抗辯權(quán)的存在本身即足以排除遲延責(zé)任。對此，有人從抗辯權(quán)排除債務(wù)之屆期的角度加以論證，有人以下述理由加以闡釋：因有抗辯權(quán)之存在，遲延履行系非可歸責(zé)于債務(wù)人的原因。第二種學(xué)說主張，同時履行抗辯權(quán)須經(jīng)行使才能排除遲延責(zé)任。它有兩種見解：其一， 抗辯權(quán)之行使，溯及地排除已發(fā)生的遲延效果;其二，已發(fā)生的延遲責(zé)任，不因抗辯權(quán)的行使而受影響。

　　B.受領(lǐng)遲延與同時履行抗辯權(quán)

　　在雙務(wù)合同中，債權(quán)人受領(lǐng)遲延，其原有的同時履行抗辯權(quán)不因此而消滅。所以，債務(wù)人在 債權(quán)受領(lǐng)遲延后請求為對待給付的，債權(quán)人仍可主張同時履行抗辯權(quán)。

　　C.部分履行與同時履行抗辯權(quán)

　　債務(wù)人原則上無部分履行的權(quán)利，因此，雙務(wù)合同的一方當事人提出部分履行時，對方當事 人有權(quán)拒絕受領(lǐng)，但若拒絕受領(lǐng)違反誠實信用原則時，不在此限;若受領(lǐng)部分給付，可以提出相當部分的對待給付，也可以主張同時履行抗辯權(quán)，拒絕自己的給付，除非如此違誠實信用原則。

　　D.瑕疵履行與同時履行抗辯權(quán)

　　債務(wù)人瑕疵履行，債權(quán)人可請求其消除缺陷或另行給付，在債務(wù)人未消除缺陷或另行給付時， 債權(quán)人有權(quán)行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕支付價款。

　　三、不安抗辯權(quán)

　　1、不安抗辯權(quán)的概念

　　我國合同法上的不安抗辯權(quán)，是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴重 惡化，或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時，可中止自己的履行;后給付義務(wù)人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。

　　2、不安抗辯權(quán)成立的條件

　　A.雙方當事人因同一雙務(wù)合同而互負債務(wù)

　　不安抗辯權(quán)為雙務(wù)合同的效力表現(xiàn)，其成立須雙方當事人因同一雙務(wù)合同而互負債務(wù)，并且該兩項債務(wù)具有對價關(guān)系。

　　B.后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險

　　不安抗辯權(quán)制度保護先給付義務(wù)人是有條件的，不允許其在后給付義務(wù)有履行能力的情況下 行使不安抗辯權(quán)，只能在后給付義務(wù)人有不能為對待給付的現(xiàn)實危險，害及先給付義務(wù)人的債權(quán)實現(xiàn)時，才能行使不安抗辯權(quán)。

　　所謂后給付義務(wù)的人履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險，包括以下三種情況：其經(jīng)營狀況嚴重惡化;轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);謊稱有履行能力的欺詐行為;其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。 履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險，須發(fā)生在合同成立以后。如果在訂合同 時即已經(jīng)存在，先給付義務(wù)人明知此情卻仍然締約，法律則無必要對其進行特別保護;若不知此情，則可以通過合同無效等制度解決。

　　3、不安抗辯權(quán)的行使

　　為兼顧后給付義務(wù)人的利益，也便于其能及時提供適當擔(dān)保，先給付義務(wù)人行使不安撫辯權(quán) 的，應(yīng)及時通知后給付義務(wù)人，該通知的內(nèi)容包括中止履行的意思表示和指出后給付義務(wù)人提供適當擔(dān)保的合理期限。行使不安抗辯權(quán)的先給付義務(wù)人還負責(zé)有舉證證明后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險的義務(wù)。

　　先給付義務(wù)人及時通知后給付人，可使后給付義務(wù)人盡量減少損害，及時地恢復(fù)履行能力或 提供適當?shù)膿?dān)保以消除不安抗辯權(quán)，使先給付義務(wù)人履行其義務(wù)。

　　先給付義務(wù)人負上述舉證義務(wù)，可防止其濫用不安抗辯權(quán)，不允許其借口后給付義務(wù)人喪失 或可能喪失履行能力而隨意拒絕履行自己的義務(wù)。如果先給付義務(wù)人沒有確切證據(jù)而中止履行，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。

　　4、不安抗辯權(quán)的效力

　　A.先給付義務(wù)人中止履行

　　按《合同法》第68條規(guī)定，先給付義務(wù)人有確切證據(jù)證明后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險的，有權(quán)中止履行。所謂中止履行，就是暫停履行或者延期履行，履行義務(wù)仍然存在。在后給付義務(wù)人

　　提供適當擔(dān)保時，應(yīng)當恢復(fù)履行。此處所謂適當擔(dān)保，既指設(shè)擔(dān)保的時間適當，更指設(shè)定的擔(dān)保能保障先給付義務(wù)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。至于擔(dān)保的類型，可以是保證，也可以是抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，在理論上還可以有定金。

　　B.先給付義務(wù)人解除合同

　　按《合同法》第69條規(guī)定，先給付義務(wù)人中止履行后，后給付義務(wù)人在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。該解除的方式，由先給付義務(wù)人通知后給付義務(wù)人，通知到達時發(fā)生合同解除效力;但后給付義務(wù)人有異議時，可以請求人民法院或與仲裁機構(gòu)確認合同解除效力。

　　后給付義務(wù)人的行為構(gòu)成違約時，可產(chǎn)生違約責(zé)任。

　　四、先履行抗辯權(quán)

　　1、先履行抗辯權(quán)的概念

　　《合同法》第67條的規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”這里規(guī)定的就是先履行抗辯權(quán)。

　　所謂先履行抗辯權(quán)，是指當事人互負債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合債的本旨的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。

　　在傳統(tǒng)民法上，有同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的理論，卻無先履行抗辯權(quán)的概念。我國合 同法首次明確規(guī)定了這一抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)發(fā)生于有先后履行的雙務(wù)合同中，基本上適用于先履行一方違約的場合，這些都是它不同于同時履行抗辯權(quán)之處。

　　2、先履行抗辯權(quán)的成立要件

　　按照《合同法》第67條的規(guī)定，構(gòu)成先履行抗辯權(quán)須符合以下要件：

　　A.須雙方當事人互負債務(wù);

　　B.兩個債務(wù)須有先后履行順序，至于該順序是當事人約定的，還是法律直接規(guī)定的，在所不問;

　　C.先履行一方未履行或其履行不符合債的本旨。

　　先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限屆至或?qū)脻M前未予履行的狀態(tài)，又包含先履行一方于履行期限屆滿時尚未履行的現(xiàn)象。履行債務(wù)不符合債的本旨，在這里是指遲延履行、不完全履行(包括加害給付)、部分履行和不能履行等形態(tài)。

　　3、先履行抗辯權(quán)的效力

　　先履行抗辯權(quán)的成立并行使產(chǎn)生后履行一方可一時中止履行自己債務(wù)的效力，對抗先履行 一方的履行請求，以此保護自己的期限利益、順序利益;在先履行一方采取了補救措施，變違約為適當履行的情況下，先履行抗辯權(quán)消失，后履行一方須履行其債務(wù)�？梢�，先履行抗辯權(quán)亦屬一時的抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)的行使不影響后履行一方主張違約責(zé)任。

　　第六章 合同的保全

　　一、合同保全概述

　　1、保全的含義

　　代位權(quán)、撤銷權(quán)被合稱為債的保全，在合同之債便是合同的保全。當然，除了合同之債可以保全外，因侵權(quán)等原因產(chǎn)生的債權(quán)也可以保全。

　　債務(wù)人的一般財產(chǎn)是債權(quán)得以清償?shù)囊话銚?dān)保。法律為了防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少故設(shè)債的保全制度，即債務(wù)人不采取法定方式主張債權(quán)，或者其財產(chǎn)不當減少時，債權(quán)人有代位權(quán)或者撤銷權(quán)。代位權(quán)是針對債務(wù)人的消極行為，撤銷權(quán)是針對債務(wù)人的積極行為。兩者都是為了排除對債權(quán)的危害，實現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利或者恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，使之能夠以財產(chǎn)保障對債權(quán)人的清償。

　　2、債的保全的特征

　　A.代位權(quán)和撤銷權(quán)都是債權(quán)人基于債的效力對債務(wù)人之外的人行使權(quán)利，是債權(quán)的對外效力，是債權(quán)效力擴張的表現(xiàn)。

　　B.合同的保全權(quán)須以訴訟的方式行使，不存在仲裁行使的情況。

　　3、代位權(quán)與撤銷權(quán)的區(qū)別;A.代位權(quán)針對債務(wù)人的消極行為(不作為)，即債務(wù);B.代位權(quán)訴訟，以次債務(wù)人為被告，以債務(wù)人為訴訟;C.代位權(quán)成立，次債務(wù)人向債權(quán)人清償;撤銷權(quán)成立;D.因次債務(wù)人向債權(quán)人清償，是基于債權(quán)人對債務(wù)人;4、債的保全與履行抗辯權(quán)的區(qū)別;債的保全行為是債權(quán)人的行為，行使履行抗辯權(quán)是債務(wù);二、代位權(quán);1、代位權(quán)的含義和意義;A.代位權(quán)的含義

　　3、代位權(quán)與撤銷權(quán)的區(qū)別

　　A.代位權(quán)針對債務(wù)人的消極行為(不作為)，即債務(wù)人不積極主張債權(quán)的行為;撤銷權(quán)針對債務(wù)人的積極行為(作為)，即債務(wù)人減少財產(chǎn)的行為。

　　B.代位權(quán)訴訟，以次債務(wù)人為被告，以債務(wù)人為訴訟上的第三人;撤銷權(quán)訴訟，以債務(wù)人為被告，以與債務(wù)人發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系的人為訴訟上的第三人。在代位權(quán)訴訟中，由次債務(wù)人承擔(dān)訴訟費用;撤銷權(quán)訴訟，由債務(wù)人承擔(dān)必要費用。

　　C.代位權(quán)成立，次債務(wù)人向債權(quán)人清償;撤銷權(quán)成立，與債務(wù)人發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系的人向債務(wù)人回歸財產(chǎn)，撤銷權(quán)人并未得到財產(chǎn)。

　　D.因次債務(wù)人向債權(quán)人清償，是基于債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，因此代位權(quán)的成立受兩個訴訟時效的限制;撤銷權(quán)是債務(wù)人財產(chǎn)的回歸，受兩個除斥期間的限制。(《合同法》第75條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”)

　　4、債的保全與履行抗辯權(quán)的區(qū)別

　　債的保全行為是債權(quán)人的行為，行使履行抗辯權(quán)是債務(wù)人的行為。也就是說，保全是從債權(quán)人的角度設(shè)定的權(quán)利，履行抗辯權(quán)是從債務(wù)人的角度設(shè)定的權(quán)利。債的保全是債的效力的擴張，擴張至債務(wù)人與第三人的關(guān)系;履行抗辯權(quán)是債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，不涉及第三人。

　　二、代位權(quán)

　　1、代位權(quán)的含義和意義

　　A.代位權(quán)的含義

　　代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人(次債務(wù)人)享有的到期債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險時，債權(quán)人為了保障自己的債權(quán)而以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利。

　　《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用由債務(wù)人負擔(dān)。”債權(quán)人行使代位權(quán)是以自己為原告，以次債務(wù)人人被告，要求次債務(wù)人將其對債務(wù)人履行的債權(quán)向自己履行。

　　B.代位權(quán)的意義

　　債權(quán)人可以越過債務(wù)人以原告的名義直接起訴次債務(wù)人，獲得債權(quán)的清償。因此，對于解決三角債、連環(huán)債，避免當事人的訴累，維護債權(quán)人的利益，維護交易安全具有重要的作用。

　　2、代位權(quán)的特征

　　A.代位權(quán)行使的結(jié)果，使債權(quán)人直接獲得清償;

　　B.代位權(quán)是主體的代位，債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán);

　　C.代位權(quán)行使的具體方式是裁判方式。在我國，代位權(quán)不能直接行使，而且不包括仲裁方式，只是法院的判決方式，以防止債權(quán)人權(quán)利的濫用，保護次債務(wù)人的抗辯權(quán)。

　　3、代位權(quán)行使的效力

　　A.代位權(quán)行使對當事人的效力

　　代位權(quán)的行使涉及到三個法律關(guān)系，一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，二是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，三是債權(quán)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系。代位權(quán)在經(jīng)人民法院認定成立后，由次債務(wù)人向債權(quán)人清償，在相應(yīng)的數(shù)額內(nèi)，次債務(wù)人不再向債務(wù)人清償，債務(wù)人不再向債權(quán)人清償。

　　對債務(wù)人：債務(wù)人處分權(quán)利的行為受到禁止;債權(quán)人主張債權(quán)的行為與債務(wù)人主張債權(quán)的行為具有同等效力;行使代位權(quán)后產(chǎn)生的后果歸屬債務(wù)人。

　　對債權(quán)人：因代位權(quán)的行使而支出的費用可請求債務(wù)人償還;因行使代位權(quán)所產(chǎn)生的利益歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人可就該財產(chǎn)請求債務(wù)人清償，但其法律地位與其他債權(quán)人平等，不享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　B.代位權(quán)行使對其他債權(quán)人的效力

　　當債務(wù)人不存在資不抵債的情況時，其他人的債權(quán)可以獲得清償;如果債務(wù)人資不抵債，而債權(quán)人行使了代位權(quán)，其他債權(quán)人為了得到公平清償，只能提起破產(chǎn)程序。代位權(quán)人請求的強制執(zhí)行程序應(yīng)當中止。經(jīng)法院審理，就債務(wù)人的財產(chǎn)各債權(quán)人公平公平受償。

　　4、代位權(quán)成立的條件

　　《合同法司法解釋(一)》第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件：(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;(三)債務(wù)人的債

　　權(quán)已到期;(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。”

　　具體包括：(1)債務(wù)人對第三人享有到期有效債權(quán);(2)第三人未向債務(wù)人履行其債務(wù);(3)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利;(4)債權(quán)人對債務(wù)人債權(quán)到期有效;(5)債務(wù)人未向債權(quán)人履行債務(wù);(6)債務(wù)人怠于行使權(quán)利使債權(quán)人的債權(quán)有遭受損害的危險;(7)債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身。

　　對于“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”的含義，《合同法司法解釋(一)》第13條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當承擔(dān)舉證責(zé)任。”這里應(yīng)注意的是：一、兩個債權(quán)都應(yīng)當是金錢債權(quán);二、債務(wù)人對次債務(wù)人不以訴訟或仲裁方式行使其債權(quán);三、債務(wù)人自己也沒有可以執(zhí)行的財產(chǎn)。

　　所謂“債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”，根據(jù)《合同法司法解釋(一)》第12條規(guī)定：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”

　　5、次債務(wù)人的相關(guān)權(quán)利

　　債權(quán)人行使代位權(quán)時，次債務(wù)人可以行使抗辯權(quán)和抵銷權(quán)。

　　A.抗辯權(quán)

　　《合同法司法解釋(一)》第18條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的'債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當裁定駁回債權(quán)人的起訴。”當然，債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，次債務(wù)人也應(yīng)當有權(quán)行使，法律沒有規(guī)定是個缺憾。

　　B.抵銷權(quán)

　　次債權(quán)人行使抵銷抗辯是針對債權(quán)人，而消滅的是債務(wù)人相應(yīng)的債權(quán)。這種抵銷要被債務(wù)人知曉。

　　三、撤銷權(quán)

　　1、撤銷權(quán)的概念

　　保全權(quán)中的撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人減少財產(chǎn)以至危害債權(quán)的行為，請求法院撤銷的權(quán)利。

　　《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用由債務(wù)人負擔(dān)。”

　　保全撤銷權(quán)不同于合同撤銷權(quán)。

　　A.保全撤銷權(quán)是債權(quán)人請求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人(受益人、受贈人、買受人)之間的法律關(guān)系。保全撤銷權(quán)是債的效力的擴張，債的效力及于第三人。合同撤銷權(quán)是合同當事人一方請求法院或者仲裁機構(gòu)撤銷已經(jīng)生效的合同，不涉及第三人。

　　B.保全撤銷權(quán)是為了維護債務(wù)清償債權(quán)的能力。合同撤銷權(quán)是為了為了消除當事人意思表示有瑕疵造成的危害。

　　2、撤銷權(quán)的行使的效果

　　根據(jù)《合同法司法解釋(一)第25條第一款規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。”

　　3、撤銷權(quán)的成立要件

　　A.債權(quán)人須以自己的名義行使撤銷權(quán);

　　B.債權(quán)人對債務(wù)人存在有效債權(quán);

　　不限于金錢債權(quán)，非金錢債權(quán)也可以撤銷;債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)未到期不影響撤銷權(quán)的成立。

　　C.債務(wù)人實施了減少財產(chǎn)的行為;

　　D.債務(wù)人減少財產(chǎn)的行為須有害于債權(quán)人的債權(quán);

　　E.危害債權(quán)的行為發(fā)生在有效債權(quán)成立后終止前;

　　F.債務(wù)人的行為成立并生效。未成立的行為、無效的行為無須撤銷;

　　G.債務(wù)人有償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)時，第三人須有過錯。為了保護交易關(guān)系，第三人有過錯，債權(quán)人才能行使撤銷權(quán)。過錯必須是故意，不是過失。

　　4、可行使撤銷權(quán)的情形

　　A.放棄到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;

　　B.無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害;

　　C.以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形;(該情形一是指知道價格是不合理的低價，二是指知道不合理的低價損害了債權(quán)人的利益。)

　　D.以抵押物折價后對后順序擔(dān)保物權(quán)人和債權(quán)人的利益造成損害;

　　E.將財產(chǎn)抵押后對其他債權(quán)人的利益造成損害。

　　5、撤銷權(quán)的行使

　　撤銷權(quán)的主體是因債務(wù)人不當處分財產(chǎn)而受其害的債權(quán)人。受害債權(quán)人以自己的名義通過訴訟程序行使該權(quán)利。即應(yīng)當向法院提起訴訟，請求法院撤銷。債權(quán)人為原告，債務(wù)人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的范圍以其債權(quán)為限。

　　經(jīng)債權(quán)人請求，法院依法撤銷債務(wù)人的行為后，債務(wù)人的財產(chǎn)處分行為自始無效，第三人因該行為取得的財產(chǎn)應(yīng)當返還債務(wù)人;第三人因該行為免除的債務(wù)應(yīng)當恢復(fù)履行。對于第三人返還的財產(chǎn)或履行債務(wù)的利益，債權(quán)人并不享有優(yōu)先受償權(quán)，但債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用可以請求債務(wù)人償付。

　　《合同法》第75條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”

　　第六節(jié) 合同的擔(dān)保

　　一、合同擔(dān)保概述

　　合同的擔(dān)保是指基于法律規(guī)定或當事人的約定，為督促債務(wù)人履行債務(wù)，確保債權(quán)得以實現(xiàn)所采取的特別保障措施。

　　合同的擔(dān)保作為債的特別擔(dān)保，其方式一般有五種，即：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。其中，保證、抵押、質(zhì)押和定金都是根據(jù)當事人的合同而設(shè)立，稱為約定擔(dān)保;留置則是直接依據(jù)法律的規(guī)定而設(shè)立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔(dān)保。保證是以保證人的財產(chǎn)和信用為擔(dān)保的基礎(chǔ)，屬于人的擔(dān)保;抵押、質(zhì)押、留置，是以一定的財產(chǎn)為擔(dān)保的基礎(chǔ)，屬于物的擔(dān)保。定金則是一種特殊的擔(dān)保形式。

　　抵押、質(zhì)押、留置屬于物權(quán)法的內(nèi)容，這里只介紹保證和定金。

　　二、保證

　　1、保證的概念和特征

　　根據(jù)《擔(dān)保法》第六條規(guī)定，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　保證作為一種擔(dān)保方式，具有以下三個特征：

　　A.保證只能是合同當事人以外的第三人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù);

　　B.保證是以保證人的信用為基礎(chǔ)，以保證人的一般財產(chǎn)為責(zé)任財產(chǎn)的擔(dān)保方式，屬于人的擔(dān)保;

　　C.保證具有從屬性和補充性。

　　在現(xiàn)代擔(dān)保法上，保證已分化出多種類型，如單獨保證與共同保證，一般保證與連帶保證，普通保證與最高額保證等。

　　2、保證人

　　根據(jù)《擔(dān)保法》第七條規(guī)定，保證人必須是“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民”。即作為保證人，應(yīng)當具備三種能力：一是獨立的民事主體資格能力;二是獨立承擔(dān)民事責(zé)任的代償能力;三是依法能承受保證責(zé)任風(fēng)險的能力。據(jù)此，下列人和組織不能作為保證人：

　　A.國家機關(guān)

　　《擔(dān)保法》第八條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。”

　　B.以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體

　　《擔(dān)保法》第九條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。“

　　C.企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門

　　《擔(dān)保法》第十條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)

　　的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。“

　　3、保證合同與保證方式

　　A.保證合同

　　保證依保證合同而設(shè)立。保證合同是保證人與債權(quán)人達成的關(guān)于保證人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的協(xié)議。 保證合同須為書面形式。根據(jù)《擔(dān)保法》第十五條規(guī)定，其內(nèi)容應(yīng)包括：

　　(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;

　　(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;

　　(3)保證的方式;

　　(4)保證擔(dān)保的范圍;

　　(5)保證的期間;

　　(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正�？陬^保證合同除保證人認可并愿意承擔(dān)保證責(zé)任者外，不能認定其有效。

　　B.保證方式

　　我國擔(dān)保法規(guī)定的保證方式有兩種，即一般責(zé)任保證與連帶責(zé)任保證。

　　一般責(zé)任保證是指在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，主合同糾紛經(jīng)訴訟或仲裁并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)的，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　所謂連帶責(zé)任保證，是指債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人既可要求債務(wù)人履行，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　兩種保證方式中，一般保證的特征在于：一是一般保證人享有先訴抗辯權(quán);二是必須在合同中已做了明確約定。如保證合同對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確，則依法適用連帶責(zé)任保證。

　　4、保證的效力

　　A.保證責(zé)任的范圍

　　保證責(zé)任的范圍有兩類：一是約定的責(zé)任范圍，根據(jù)保證合同的約定來確定;二是保證合同沒有約定或約定不明確的，適用法定的責(zé)任范圍，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

　　B.保證期間

　　保證期間是指法律規(guī)定或當事人約定的，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限。在該期限內(nèi)，債權(quán)人沒有按法定或約定的方式行使權(quán)利，則產(chǎn)生保證人免除保證責(zé)任的后果。

　　(1)一般保證的保證期間：根據(jù)《擔(dān)保法》第二十五條規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

　　(2)連帶一般保證的保證期間：根據(jù)《擔(dān)保法》第二十六條規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

　　C.保證效力中的幾個特殊情形

　　(1)主債權(quán)轉(zhuǎn)讓時的保證責(zé)任�！稉�(dān)保法》第二十二條規(guī)定，“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。”

　　(2)連續(xù)保證中的保證責(zé)任。連續(xù)保證是指保證人與債權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同，訂立一個保證合同的保證形式。根據(jù)《擔(dān)保法》第二十七條規(guī)定，連續(xù)保證合同的保證人，在合同中約定有保證期間的，在約定保證期間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任;在合同中未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(3)企業(yè)法人分支機構(gòu)無效保證的責(zé)任負擔(dān)。企業(yè)法人分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或超出授權(quán)范圍，與債權(quán)人訂立的保證合同應(yīng)為無效，企業(yè)法人及其分支機構(gòu)不承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)當根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　D.保證人與主債務(wù)人的關(guān)系

　　保證人一旦承擔(dān)保證責(zé)任后，便與主債務(wù)人形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證人有權(quán)向主債務(wù)人追償。人民法院受理主債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。

　　E.保證人的抗辯權(quán)

　　保證人的抗辯權(quán)，是指主合同債權(quán)人向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任的請求時，保證人根據(jù)一定的抗辯事由所享有的反駁債權(quán)人請求，拒絕或延緩承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。具體分為三類：

　　a.保證人的專屬抗辯權(quán)

　　它是基于保證合同的從屬性和相對獨立性所決定的，不以主債務(wù)人的抗辯權(quán)為前提，而由保證人直接享有的對抗主債權(quán)人之請求權(quán)的一種抗辯權(quán)。它包括：(1)主合同無效抗辯權(quán);(2)保證合同無效抗辯權(quán);(3)保證期間抗辯權(quán);

　　(4)特殊免責(zé)抗辯權(quán)。

　　特殊免責(zé)抗辯權(quán)具體表現(xiàn)為三種情形。一是在保證期間內(nèi)，主債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意，許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，對轉(zhuǎn)讓部分，保證人免除保證責(zé)任;二是在保證合同生效之后，主債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意，與主債務(wù)人協(xié)議變更主合同，保證歸于消滅，保證人免除保證責(zé)任;三是保證所擔(dān)保的同一債權(quán)同時存在物的擔(dān)保，保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任;如主債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，保證人在其放棄范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　b.保證人享有的債務(wù)人的抗辯權(quán)

　　包括：撤銷抗辯權(quán);時效抗辯權(quán);抵銷抗辯權(quán);同時履行抗辯權(quán);不安抗辯權(quán)。

　　c.一般保證中的先訴抗辯權(quán)

　　根據(jù)《擔(dān)保法》第十七條規(guī)定，一般保證的保證人一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。但有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：(一)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

　　三、定金

　　1、定金的概念和特征

　　定金是指合同當事人在合同訂立時或合同履行前，為了保證合同的履行而給付另一方一定款項的一種擔(dān)保方式。 定金的法律特征是：

　　A.定金應(yīng)當以書面形式約定，書面的定金合同是主合同的從合同;

　　B.定金應(yīng)當在合同訂立時或合同履行前完成交付;

　　C.定金合同以定金的實際交付為生效要件，是實踐性合同，要物合同;

　　D.定金含有多種功能，具體表現(xiàn)形式有訂約定金、成約定金、解約定金、證約定金、違約定金等不同種類;在結(jié)果上具有制裁懲罰、補償、證明和抵作價款等作用;

　　E.定金的最高限額法定。《擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定，“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。”

　　2、定金與預(yù)付款的區(qū)別

　　定金與預(yù)付款都是在合同履行前一方當事人給付對方當事人的一定款項，都具有預(yù)先給付的性質(zhì)，在合同履行后都可以抵作價款。但兩者有明顯的不同。

　　A.定金是債的擔(dān)保，具有擔(dān)保作用;預(yù)付款是支付手段，無擔(dān)保作用。

　　B.定金能證明合同的成立;預(yù)付款無此證明作用。

　　C.定金合同是從合同;預(yù)付款一般是主合同內(nèi)容的一部分。

　　D.定金只有支付才成立;預(yù)付款協(xié)議只要雙方意思表示一致即可成立。

　　E.定金一般于訂約時交付;預(yù)付款一般在訂約后交付。

　　F.一方不履行合同時，適用定金罰則，具有制裁和補償?shù)碾p重作用;預(yù)付款無此功能。

　　3、定金的效力

　　定金的效力歸結(jié)為三方面：一是證明合同的成立;二是抵作價款;三是適用定金罰則�！稉�(dān)保法》第八十九條規(guī)定，“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。”

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