解析借用建設(shè)資質(zhì)與內(nèi)部承包合同的效力認(rèn)定問題
關(guān)于借用建設(shè)資質(zhì)與內(nèi)部承包合同的效力認(rèn)定問題，我們先來從一個案情分析來總結(jié)方法。【簡要案情】
A公司與潘某簽訂《施工項目合同條款》，約定A公司負(fù)責(zé)爭取簽訂建設(shè)工程施工合同，潘某負(fù)責(zé)具體實(shí)施，建設(shè)完畢后，潘某按照工程價款比例支付A公司管理費(fèi)。后潘某以A公司的名義承包工程兩處，工程完結(jié)并經(jīng)竣工驗收后，發(fā)包方向A公司支付了工程款，但A公司以潘某尚欠管理費(fèi)為由，拒絕向潘某支付工程款，為此成訴。
【裁判要旨】
1、我國《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴(yán)格的限定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程;2、無建筑施工資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包人方式進(jìn)行施工的，系借用建筑資質(zhì)的一種表現(xiàn)形式;3、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，實(shí)際施工人可以請求支付工程價款。
【案情法律分析】
■何謂建筑資質(zhì)
建筑資質(zhì)是建筑施工企業(yè)從事建筑施工活動的法定資格。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)承包三個序列。
(1)取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包工程，對承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。
(2)取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
(3)取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。
■無建筑資質(zhì)者借用他人資質(zhì)簽訂合同的效力
借用他人建筑資質(zhì)或者低資質(zhì)者借用他人高資質(zhì)簽訂承包合同的現(xiàn)象大量存在，就其合同效力而言，可以從以下兩個方面解讀。
首先，從建筑行業(yè)的法律規(guī)定來說，我國《建筑法》已經(jīng)通過強(qiáng)制性規(guī)范的形式將借用他人建筑資質(zhì)承攬工程的行為明確規(guī)定為法律禁止從事的行為。例如第13條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動”。第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
其次，從《合同法》及司法解釋的角度來說，《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一，合同無效：“......(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”而借用他人建筑資質(zhì)簽訂建筑施工合同的行為顯然屬于《建筑法》第26條的強(qiáng)制性規(guī)定情形，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該種合同系無效合同。同時，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定合同無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”因此，無論是根據(jù)《合同法》還是根據(jù)司法解釋的規(guī)定，借用他人建筑資質(zhì)而簽訂的建設(shè)工程施工合同均是無效的。
■如何區(qū)分借用資質(zhì)與內(nèi)部承包
內(nèi)部承包與借用資質(zhì)是兩個比較容易混淆的概念。所謂內(nèi)部承包，是指建筑企業(yè)為了增強(qiáng)企業(yè)活力，建立內(nèi)部競爭機(jī)制，在公司內(nèi)部組建項目部從事工程施工的行為。而借用資質(zhì)，另稱“掛靠”，即無相應(yīng)資質(zhì)的單位和個人，以各種形式借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程的行為。由于兩者在外在形式上存在類似或相同之處，例如都采取下設(shè)施工隊或項目部的方式，內(nèi)部承包人或掛靠人都要交納一定的管理費(fèi)等。然而兩者在法律效力上卻不可同日而語，借用資質(zhì)為法律所不允許，而內(nèi)部承包并不為法律所禁止，因此對于二者的區(qū)分往往成為當(dāng)事人訴爭的焦點(diǎn)問題。
對于如何區(qū)分借用資質(zhì)與內(nèi)部承包，一些地方法院，例如杭州市中級人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》對此問題的解讀，可以為我們提供借鑒思路。
(1)二者發(fā)生于不同的合同主體之間。借用資質(zhì)是實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程，而內(nèi)部承包是承包單位下設(shè)分支機(jī)構(gòu)或職工與承包單位簽訂的承包合同，或者承包單位與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程承包合同后，再將工程交由下設(shè)分支機(jī)構(gòu)或者職工具體施工。
(2)二者的`內(nèi)部關(guān)系不同。借用資質(zhì)關(guān)系中，實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，而內(nèi)部承包關(guān)系屬內(nèi)部承包經(jīng)營方式，承包部門所需資金、材料、技術(shù)一般要由承包單位提供，二者存在管理與被管理的關(guān)系。
(3)二者對外合同權(quán)利義務(wù)不同。在內(nèi)部承包關(guān)系中，內(nèi)部承包人應(yīng)對工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張該承包合同無效的，不予支持。而在借用資質(zhì)關(guān)系中，如果掛靠單位無相應(yīng)資質(zhì)，則應(yīng)認(rèn)定該承包合同無效。
■建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程驗收合格的，承包人是否有權(quán)要求支付工程款
對于合同無效的法律后果，我國《合同法》第52條進(jìn)行了明確規(guī)定，即“合同無效或者被撤消后，因合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。”在建設(shè)工程施工合同中，建設(shè)工程是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程，建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人取得的財產(chǎn)在形式上是承包人建設(shè)的工程，如要恢復(fù)原狀，不僅會造成極端浪費(fèi)，而且勞務(wù)的付出具體量化難度較大，因此無法適用恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價補(bǔ)償。同時，如果建筑工程已經(jīng)合格，從建設(shè)工程合同的目的來說，無效施工承包合同與有效施工合同已經(jīng)沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。為此，《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。而對于經(jīng)竣工驗收不合格的，該司法解釋第3條也規(guī)定的了處理方式：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持;(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。
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