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合同審查的方法
合同審查是律師最基本的業(yè)務(wù)之一，不論是訴訟律師還是非訴訟律師，對合同審查都不會陌生，也可能都有自己的一些經(jīng)驗(yàn)和方法。下面yjbys小編就為大家?guī)砗贤瑢彶榈姆椒ǎ┐蠹覅⒖肌?/p>
合同審查不像訴訟等業(yè)務(wù)結(jié)果立現(xiàn)，同時也因?yàn)槿狈υu價標(biāo)準(zhǔn)，大部分客戶對律師合同審查水平的高低難以分辨，再加上合同審查基本是法律顧問服務(wù)范疇不屬于賺錢業(yè)務(wù)，因此律師界似乎不是很重視合同審查技能技術(shù)的研究，整體上水平難以提升。
從業(yè)十年，大大小小的合同也審查了不少，有一點(diǎn)點(diǎn)自己的經(jīng)驗(yàn)和體會。前不久，在“建領(lǐng)城達(dá)”每周學(xué)習(xí)時間，給同事們聊了聊合同審查的問題，事后就有人問我是否有書面講稿。這次抽空寫出來，是希望我的這點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驅(qū)ν袀?尤其是剛?cè)胄械膹臉I(yè)者)有點(diǎn)幫助。
如果您讀了以后覺得還有點(diǎn)用，那么我的目的也就達(dá)到了。如果您讀了以后，覺得浪費(fèi)時間，那我只能表示抱歉。說明一點(diǎn)，我的經(jīng)驗(yàn)和體會也只是自己摸索的、非系統(tǒng)的，我寫的也不是合同審查的律師業(yè)務(wù)指引。如果你對合同審查的基本要求尚不熟悉的，可以參閱全國律師協(xié)會《律師辦理合同審查業(yè)務(wù)操作指引》，或者可以閱讀該指引主要執(zhí)筆人吳江水律師的巨著——《完美的合同》，寫的很詳細(xì)。
一、審查合同必須弄清背景和客戶的目的
合同只不過是交易的載體，只要是交易，都會其特定背景和目的。合同審查的根本目的是幫助客戶實(shí)現(xiàn)交易目的，防范可能的交易風(fēng)險(xiǎn)。要實(shí)現(xiàn)這一目的，就必須了解背景和交易目的，這樣才能做到有的放矢。
多數(shù)情況(尤其是常規(guī)合同)，律師一看合同就能基本判斷出合同的背景和目的。但我們也要記住，在現(xiàn)實(shí)社會之中，客戶的交易目的是會不斷變化的，并非可以想當(dāng)然的。在背景和目的都不清楚的情況下進(jìn)行合同審查，其效果和風(fēng)險(xiǎn)是可想而知的。毋庸諱言，現(xiàn)實(shí)中有很多人就是在對合同“背景和目的”不甚明了的情況下就審查起來了。發(fā)生這種狀況通常有兩種可能性：
其一，多數(shù)情況下，客戶不主動說明交易背景和目的，不是因?yàn)楣室獠桓嬷�，而往往是因�(yàn)榇蟛糠挚蛻羰欠菍I(yè)人士，他們不知道律師需要了解一些什么訊息。我經(jīng)常遇到的情況是，客戶打電話或發(fā)郵件說，“方律師，我有一個合同，請幫忙審查一下”，然后就沒有其他信息了。更有甚者，發(fā)郵件者連自己是誰都不披露，還要我去 “猜”。
遇到這種狀況，如果律師不管三七二十一就埋頭審查修改起來，不論對律師自己還是對客戶，都是不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。我的做法是，在初步閱讀了合同之后，再主動打電話或發(fā)郵件詢問背景和交易目的，然后根據(jù)了解的情況做正式的審查修改。也只有這樣，我才會對自己的工作感到放心。
其二，當(dāng)然，也有一些時候你根本找不到人問清楚背景和目的(主要是那些內(nèi)部管理混亂的單位)，或者是客戶有意不說清楚(這種情況很少)，但合同又不得不審。遇到這樣的情況，只能按照通常的理解去審查。遇到這樣的情況，我們在合同中有明確的批注，“由于我們不清楚合同背景和目的，我們僅是按照我們的理解、經(jīng)驗(yàn)和通常做法對合同進(jìn)行審查、修改，如果貴方有特殊要求的，請及時聯(lián)系我們”。這樣做，對客戶負(fù)責(zé)，也是對自己負(fù)責(zé)(避免執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn))。
二、審查合同關(guān)鍵是破解“不懂業(yè)務(wù)”的難題
對于大多數(shù)律師而言，審查合同最難的不是不熟悉《合同法》等一般性法律，而是缺乏對相關(guān)行業(yè)、相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，簡單地說，就是律師不懂客戶的業(yè)務(wù)。對那些通過生活經(jīng)驗(yàn)就可以接觸了解領(lǐng)域內(nèi)的合同，律師審查相關(guān)起來應(yīng)該是沒有難度的，但如果審查的是日常生活無法接觸領(lǐng)域內(nèi)的合同，就會存在一定的困難。
舉個簡單的例子來說，讓律師審查一個普通貨物(比如鋼材)的買賣合同，應(yīng)該都沒有難度。但如果審查的是成套工業(yè)設(shè)備(比如屠宰生產(chǎn)線設(shè)備)的買賣合同，可能就沒那么簡單了。原因就在于律師可能對“成套工業(yè)設(shè)備”相關(guān)方面(尤其是那些對交易很重要的業(yè)務(wù)“細(xì)節(jié)”)不了解。
律師對一個領(lǐng)域內(nèi)業(yè)務(wù)的熟悉程度，通常也是衡量其在這個領(lǐng)域內(nèi)專業(yè)程度高低的標(biāo)準(zhǔn)。我們經(jīng)常說，一個專業(yè)律師通常是這個行業(yè)的半個專家，比如做房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，就應(yīng)該熟悉房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的各種具體事務(wù)，比如涉及財(cái)務(wù)稅收業(yè)務(wù)，也應(yīng)該是半個財(cái)稅專家。再簡單點(diǎn)說，律師專業(yè)與否，就看律師是否能與這個領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人員進(jìn)行順暢溝通，律師說的，專業(yè)人員能夠理解;專業(yè)人員說的，律師也能聽得懂。
當(dāng)然，人的精力和能力是有限的，律師不可能熟悉所有的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，也不可能要求做全能型的律師(更何況律師專業(yè)化是現(xiàn)在的趨勢)。
比如不能要求一個房地產(chǎn)律師去高標(biāo)準(zhǔn)審查一個海商業(yè)務(wù)合同。同時，即使是在我們所從事的業(yè)務(wù)領(lǐng)域范圍內(nèi)，也不是一下子就能熟悉所有業(yè)務(wù)的，總是存在我們不熟悉的事務(wù)。一旦遇到不熟悉的業(yè)務(wù)合同，態(tài)度就很重要，律師不能因?yàn)樽约翰皇煜み@方面的業(yè)務(wù)，而就只審查一下法律條款(比如法律適用、爭議解決條款)應(yīng)付了事。不客氣的說，這種只會審查“法律條款”的毛病，在很多同行身上都有。我的態(tài)度是，這樣的合同審查方法，基本上算是搗糨糊，既不能達(dá)到為客戶防范風(fēng)險(xiǎn)之目的(因?yàn)楦景盐詹蛔￡P(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn))，自己也必然難以獲得提升。
針對這樣的問題，我們必須要有辦法來解決“不懂業(yè)務(wù)”的問題。但在說方法之前，有必要說說如何看待合同中的“商務(wù)條款”和“法律條款”的問題。很多人的觀念中，只要涉及到具體交易事項(xiàng)的條款，都認(rèn)為是商務(wù)條款，進(jìn)而認(rèn)為那是客戶的事情，不是律師的事情。應(yīng)該說，對于客戶而言，合同就是一個整體，并沒有那么嚴(yán)格的區(qū)分。
實(shí)際上，大多時候也難以區(qū)分何為“商務(wù)條款”，何為“法律條款”。舉個例子，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格定價多少錢，那的確是客戶的事情，但這個價格是如何構(gòu)成的，以及付款的制約條件等等，則律師必須是要清楚的。我認(rèn)為，只有把握住交易的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，而不是僅關(guān)注所謂的“法律條款”，律師才能夠真正的為客戶做好風(fēng)險(xiǎn)防范工作，也只有這樣的服務(wù)才是客戶所需要的(審審所謂的“法律條款”或是改改錯別字，那基本是秘書的活，難以體現(xiàn)律師的價值)。
回到正題，律師如何才能去了解那些原本不熟悉的業(yè)務(wù)事項(xiàng)呢?我的一個方法是：遇到不熟悉的業(yè)務(wù)事項(xiàng)，除了用google做個基本了解之外，主要就是去讀這一業(yè)務(wù)所涉的法律法規(guī)，從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章到地方法規(guī)和地方規(guī)章，甚至規(guī)范性文件都讀一讀，把這個領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)定了解清楚。這個方法是跟我的師傅學(xué)的，一直覺得挺有效的。
因?yàn)榉ㄒ?guī)的表述是最為規(guī)范、最為準(zhǔn)確的，讀法規(guī)對一個業(yè)務(wù)領(lǐng)域的宏觀了解，絕對比你去問一般同行來的強(qiáng)(一個小規(guī)律：你要問的內(nèi)容，也往往是大多數(shù)人不熟悉的內(nèi)容，所以多數(shù)情況，問別人等于白問)。我在審查合同時遇到不熟悉的業(yè)務(wù)事項(xiàng)，基本上就是通過這個方法來解決，我稱之為“讀法規(guī)，審合同”，下面舉個小例子：
在審查一份《建設(shè)項(xiàng)目地震安全性評價服務(wù)合同》時，發(fā)現(xiàn)雖然合同主要框架跟其他技術(shù)性服務(wù)合同沒有大的差別，但我對“地震安全性評價”這一業(yè)務(wù)事項(xiàng)原本并不了解。為了確保合同審查的準(zhǔn)確性，我就做了一個簡單的legal research，從《防震減災(zāi)法》、《地震安全性評價管理?xiàng)l例》、《地震安全性評價資質(zhì)管理辦法》、《地震安全性評價收費(fèi)管理辦法》到《**省防震減災(zāi)條例》等，基本都了解了一下。通過這個學(xué)習(xí)研究過程，對于“地震安全性評價”有了基本的了解，審查合同也心中有底氣。
審查合同時發(fā)現(xiàn)不熟悉的業(yè)務(wù)問題，通過讀法規(guī)來了解熟悉業(yè)務(wù)，反過來再來審查合同，雖然耗時比較多，客戶也基本不大知道律師所做的努力，但這樣的效果是，一方面保證審查合同不出現(xiàn)重大問題，另一方面，也是律師提升自身業(yè)務(wù)水平的好途徑。當(dāng)然破解“不懂業(yè)務(wù)”的方法應(yīng)該還有很多(比如研究案例)，以后有機(jī)會再討論。
三、審查合同要注意跳出現(xiàn)有條款的框框
客戶提交給律師審查的合同，往往都是由交易對方提供的合同版本，這樣的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至還有很多坑等著你去跳(其實(shí)，我們寫合同也會給對方挖坑)。遇到這樣的情況，就要求審查律師展現(xiàn)出專業(yè)水平了。水平差的律師，往往就會在現(xiàn)有條款上看看這條合理否，或者改改文字表達(dá)，缺乏宏觀大局，這樣就等于掉坑里了。
我的方法是，遇到這種情況，在看完合同現(xiàn)有條款后，不著急立即做文字上修改，而是從宏觀上、從雙方權(quán)利義務(wù)對等的角度(把雙方主要權(quán)責(zé)做一個列表對比)，去發(fā)現(xiàn)合同現(xiàn)有條款是否存在遺漏、缺失重要或必要內(nèi)容(當(dāng)然，前提也是要律師熟悉業(yè)務(wù))。
四、要理解“合同只有在發(fā)生糾紛時才有用”
合同審查通常都會涉及主體合格性、內(nèi)容合法性、條款實(shí)用性、表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)性和精確性的審查，這些都可以參考《律師辦理合同審查業(yè)務(wù)操作指引》，不是我想說的內(nèi)容。但審查者內(nèi)心必須要有一根弦：現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)情況下，在合同簽署之后，客戶人員并不關(guān)注合同文本內(nèi)容(或者說在正常交易時，合同文本通常沒人去看)，只有發(fā)生糾紛了，客戶才會關(guān)注，才會想到去摳條款、咬文嚼字。
在這種意義上，可以說，“合同只有在發(fā)生糾紛時才有用”。正是因?yàn)檫@樣，在審查合同時，必須要考慮在交易不順情況下的可執(zhí)行性，通常最主要的就是考慮違約責(zé)任的可執(zhí)行性。舉例說，很多合同的違約條款往往只寫“一方違約給對方造成損失的，違約方應(yīng)該賠償對方的損失”。
這樣的條款等于是廢話，發(fā)生糾紛時因?yàn)闆]有可執(zhí)行性，毫無用處。也正是基于這個原因，要求審查合同的律師都要有訴訟經(jīng)驗(yàn)，這樣才能準(zhǔn)確精準(zhǔn)把握修改要點(diǎn)。沒有訴訟經(jīng)驗(yàn)的律師審合同，通常就是套用其他合同模板，雖然看起來也洋洋灑灑，但難以經(jīng)得起訴訟的終極檢驗(yàn)。
五、注意與客戶溝通，減少執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)
在合同審查過程中，還經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這么一個現(xiàn)象，在我們將合同審核、修改意見發(fā)給客戶以后，客戶往往再也沒有回音，不說好，也不說不好。事后我才了解，原來很多客戶都想當(dāng)然認(rèn)為，只要是律師改過的，就一切都o(jì)k啦。
這其實(shí)是一個誤解，很多合同審查修改意見往往僅是律師提出的一種方案，是否滿足需要，往往需要跟客戶一一溝通確認(rèn)，有時需要往來溝通好幾次。為了避免發(fā)生前面的這種情況，律師在審查修改合同時，對于需要客戶注意的事項(xiàng)都要以書面方式(比如直接在合同文本上批注)予以提醒注意。這樣做，一方面是對客戶負(fù)責(zé)，另一方面也是減少律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
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