解讀：合同的訂立

　　合同是當(dāng)事人或當(dāng)事雙方之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。下面yjbys小編就為大家解讀合同的訂立事項。

　　合同的訂立

　　第一條 當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

　　對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。

　　【解讀】 合同條款根據(jù)其對合同成立影響力的大小可以分為必備條款和非必備條款，合同欠缺了必備條款，會影響合同的成立，而當(dāng)合同欠缺非必備條款時，并不影響合同的成立，當(dāng)事人可以就未約定或約定不明的事項采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。

　　《合同法》第12條規(guī)定，合同一般包括如下條款：(1)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;(2)標(biāo)的;(3)數(shù)量;(4)質(zhì)量;(5)價款或者報酬;(6)履行期限、地點(diǎn)和方式;(7)違約責(zé)任;(8)解決爭議的方法。“解釋二”明確合同成立的三大必備條款，即當(dāng)事人的名稱或姓名條款、標(biāo)的條款和數(shù)量條款，只要合同具備了前述三大條款，原則上即為成立，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。

　　在合同欠缺非必備條款(即合同存在漏洞)的情況下，應(yīng)按如下規(guī)則予以補(bǔ)充：

　　1、由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充，這是填補(bǔ)合同漏洞的首選，凸顯當(dāng)事人的意思自治;

　　2、當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定;

　　3、根據(jù)前兩項規(guī)則仍不能確定合同條款的，按照《合同法》第62條規(guī)定的法律推定原則處理，即質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行;價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行;履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行;履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間;履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行;履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

　　(4)如果當(dāng)事人對原有合同條款的理解有爭議，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。

　　第二條 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。

　　【解讀】《合同法》規(guī)定的合同形式為書面形式、口頭形式和其他形式，書面形式和口頭形式采用的意思表示方式為明示，其他形式為默示。書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等，數(shù)據(jù)電文又包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件，但實(shí)踐中，如何理解“其他形式”容易引發(fā)爭議，

　　所謂其他形式，也被稱為默示合同，即當(dāng)事人沒有用語言明確表示訂立合同的合意，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同成立�！逗贤�法》第三十六條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”;第三十七條規(guī)定，“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”。以上兩條規(guī)定，均屬于“其他形式”的合同。如顧客在超市購物時，將包存入自助寄存柜，此時，雙方以行為的方式達(dá)成寄存的合意，即顧客與超市間成立寄存柜借用合同。

　　其他形式的合同成立，須具備以下幾個要件：

　　1、須雙方均作出了行為，而非單方的履行，假若只有一方當(dāng)事人的行為，是無法推斷雙方存在合意的;

　　2、須履行主要義務(wù)，如果雙方僅履行次要義務(wù)，尚不能認(rèn)定合同成立。

　　第三條 懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。

　　【解讀】 懸賞廣告系以廣告聲明對完成一定行為之人給予報酬。最高院明確了懸賞廣告是一種契約行為，既然是合同，就得采取要約、承諾的方式訂立合同。要約即懸賞人以公開聲明的方式對完成特定行為的人支付報酬的意思表示，承諾即以完成懸賞廣告指定的一定行為為意思表示。

　　懸賞廣告在以下兩種情況下效力受到限制：

　　1、對于懸賞廣告確定的行為負(fù)有特定的義務(wù)，如當(dāng)顧客在游泳館遇險時，其同伴對周圍的人大喊：“救人者賞錢五百”，若游泳館工作人員施救，則其無權(quán)要求領(lǐng)取賞錢，原因是游泳館對顧客在游泳時遇險負(fù)有合同上的救助義務(wù);

　　2、對于懸賞廣告確定的行為負(fù)有法定義務(wù)，主要為國家公職人員，如漁民出海遇險，家屬懸賞救人者賞錢五千，海事救撈部門施救后無權(quán)要求賞錢，又如小偷盜竊得手后，失主懸賞，小偷即使歸還原物亦無權(quán)要求賞金。

　　此外，懸賞廣告在特定行為完成前，可以撤回，撤回懸賞廣告應(yīng)當(dāng)采用與懸賞廣告相同或者優(yōu)于懸賞廣告方式的形式。

　　第四條 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。

　　【解讀】 本條是關(guān)于認(rèn)定書面合同簽訂地的解釋。

　　合同簽訂地是確定合同糾紛訴訟地域管轄及選擇涉外合同準(zhǔn)據(jù)法沖突規(guī)范的主要依據(jù)�！逗贤�法》第35條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。本司法解釋進(jìn)一步明確，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不一致時，以合同約定的簽訂地為準(zhǔn);合同未約定簽訂地且當(dāng)事人簽字或者蓋章分處異地時，以最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。

　　第五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

　　【解讀】 本條是關(guān)于合同特殊簽章方式的解釋。就合同的成立而言，摁手印與簽字或者蓋章具有同等的法律效力。

　　第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。

　　提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　【解讀】《合同法》第三十九條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款。本條對何謂“合理的方式”進(jìn)行界定。本條有以下五層含義：

　　1、格式條款中需要以合理的方式作出特別提示或者說明的，僅限于免責(zé)條款和限責(zé)條款，其他格式條款無需特別提示或說明;

　　2、關(guān)于免責(zé)條款和限責(zé)條款的特別提示或說明必須是在合同訂立時作出，否則無法保證相對方的知情權(quán)與選擇權(quán);

　　3、特別提示或說明的具體方式包括文字、符號、字體等特別標(biāo)識，以及在合同相對方要求的情況下所進(jìn)行的特別說明，比如可以在合同中采取黑體字予以特別標(biāo)識;

　　4、特別提示或說明所采取的特別標(biāo)識必須足以引起對方注意，這個條件非常重要，如果特別提示或說明尚不“足以引起對方注意”，視為未作特別提示或說明，如保險合同的免責(zé)條款雖以黑體字標(biāo)識，但表示內(nèi)容過于龐雜，讓人眼花繚亂，或者字體過小，無法讓人仔細(xì)閱讀，均未達(dá)到“足以引起對方注意”的效果;

　　5、格式條款提供方應(yīng)當(dāng)就自己已盡合同提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，為此，格式條款提供方可以采取特別簽名的方式來保留證據(jù)，即要求對方在單獨(dú)的文字材料上簽字，表示對于需要特別提示的內(nèi)容已經(jīng)閱讀并且理解。

　　第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：

　　(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;

　　(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。

　　對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　【解讀】 本條系對《合同法》交易習(xí)慣的解釋。

　　1、確定交易習(xí)慣的前提條件：交易習(xí)慣必須是適法的，即不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　2、確定交易習(xí)慣的規(guī)則：規(guī)則一，客觀條件為在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，主觀條件為交易對方在訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法，符合以上主客觀條件的做法可以認(rèn)定為交易習(xí)慣;規(guī)則二，當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法可以被認(rèn)定為交易習(xí)慣。

　　3、交易習(xí)慣的舉證責(zé)任：提出主張交易習(xí)慣的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，對于規(guī)則一項下的交易習(xí)慣，不僅需要證明地方習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣的存在，還需證明對方當(dāng)事人在訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該習(xí)慣的存在;對于規(guī)則二項下的交易習(xí)慣，需證明爭議案件前反復(fù)適用的該習(xí)慣做法。

　　第八條 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù);對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【解讀】 本條系對締約過失責(zé)任一種特殊形態(tài)的規(guī)定。

　　《合同法》第42條、第43條規(guī)定了四種締約過失行為：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;締約過程中泄露或不當(dāng)使用對方商業(yè)秘密;訂立合同過程中有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

　　對于依照法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同，負(fù)有辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)義務(wù)的當(dāng)事人在合同成立后怠于辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)的，將導(dǎo)致合同不能生效，這屬于“其他違背誠實(shí)信用原則”的締約過失行為。

　　辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的義務(wù)主體，依照法律規(guī)定確定，無法律規(guī)定的，由當(dāng)事人約定。法律對辦理合同批準(zhǔn)或登記手續(xù)的義務(wù)承擔(dān)有明確規(guī)定的，原則上只能由法律規(guī)定的人來承擔(dān)此項義務(wù)，而不能通過約定來變更辦理手續(xù)的義務(wù)人。如果約定的義務(wù)人與法律規(guī)定的義務(wù)人不一致，以法律規(guī)定為準(zhǔn)。

　　此類案件中，相對人在訴訟請求中可以要求法院判令由相對人自己辦理有關(guān)批準(zhǔn)或登記手續(xù)，法院在審查案件的具體情況后可以支持相對人的該項請求，還可以將賠償損失作為辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的備用執(zhí)行判項。

　　關(guān)于締約過失責(zé)任的賠償范圍，僅限于信賴?yán)�益損失，即相對方為締約合同的實(shí)際支出，不包括合同得以全面履行后的間接利益。

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