政策法規(guī)：違反定金合同定金能否退還

　　案例：

　　張某以貸款方式購得位于溫縣南新華街某小區(qū)建筑面積128.47平方米商品房一套。2012年6月3日，張某與王某簽訂賣房協(xié)議，協(xié)議書載明：經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意，甲方張某愿將位于南新華街某小區(qū)建筑面積128.47平方米商品房賣給乙方王某，價格為30萬元，分期交清，待5年后甲乙雙方辦理過戶手續(xù)時，甲方不能以任何理由終止該協(xié)議履行。協(xié)議簽訂后，王某付給張某兩萬元。后王某認為，在簽訂協(xié)議時，該商品房在抵押期間，張某無權單方轉讓不完全屬于其所有的商品房，雙方所簽合同無效，要求張某返還兩萬元。

　　[分歧]

　　本案在審理過程中，針對未經(jīng)房屋抵押權人同意，房屋所有人同房屋買受人訂立的買賣合同應否具有法律效力存在分歧。第一種觀點認為，買賣雙方簽訂的房屋買賣協(xié)議無效，法院對買方要求賣方退還定金的訴訟請求予以支持。第二種觀點認為，買方明知房屋上設置有抵押權，其以合同未經(jīng)抵押權人同意，認定合同無效的觀點，沒有法律依據(jù)，其要求賣方退還定金的訴訟請求，法院不予支持。

　　[評析]

　　法院審理時采納了第二種觀點。法院認為，雙方簽訂的協(xié)議是在自愿協(xié)商的基礎簽訂的，合法有效。王某明知是抵押物又以合同的標的物是抵押物為由，認為合同無效的觀點，法院不予支持，遂依法駁回王某的訴訟請求。

　　理由是：我國《物權法》第一百九十一條第二款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”我國《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律的強制性規(guī)定的無效合同�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定，《合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。本案中，雙方簽訂的合同是在平等、自愿的基礎簽訂的，不需要辦理批準和登記等手續(xù)才生效，所以自成立時生效。在審判實踐中，只是抵押物在發(fā)生所有權轉移時出讓人應將轉讓抵押物的價款提前向抵押權人清償。否則，既不符合抵押權的本質(zhì)，也與善意取得制度相違背。如果合同中約定了定金條款，買受人履行支付定金義務后，違約拒絕履行支付購房款的義務，并以該買賣合同未經(jīng)房屋抵押權人同意不具有法律效力為由，要求出賣人退還所交定金，出賣人可依據(jù)定金罰則，不予退還定金。同樣，如果買受人依合同約定向出賣人支付了購房款，出賣人無法使買受人取得抵押財產(chǎn)的所有權，出賣人亦應當向買受人承擔違約損害賠償責任。

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