「合同法案例」濫用試用期

　　《勞動合同法》自2008年1月1日開始施行以來，在保護試用期內(nèi)勞動者的合法權(quán)益、規(guī)范勞資雙方關系上發(fā)揮了重大作用。但作為新生事物，該法不可避免地會存在著一些疏漏;加之勞動爭議案件涉及的法規(guī)解釋紛繁復雜，實務界對相關規(guī)定的理解也各持己見。本文就司法實務中遇到的試用期條款(19條)適用的一些問題。

　　【案例】：

　　王某1999年大學畢業(yè)后進入浙江省第一建筑工程有限公司(以下簡稱浙一建)寧波分公司工作，并與寧波分公司簽訂了一份長達五年的勞動合同，約定王某從事工程監(jiān)理崗位工作，試用期為半年。2004年，王某離開寧波分公司跳槽至位于杭州的另一建筑公司，從事項目經(jīng)理工作。2008年2月，王某應聘浙江省第一建筑工程有限公司的項目經(jīng)理職位成功，與浙一建簽訂了一份為期兩年的勞動合同，約定王某從事項目經(jīng)理職位，試用期為兩個月。

　　后王某與公司發(fā)生勞動糾紛，訴至法院。王某主張勞動合同中的試用期條款違法，他認為浙一建寧波分公司與浙一建是同一法人單位，不得分別與其約定兩次試用期。而浙一建公司則認為勞動合同中的試用期條款合法有效，首先，浙一建寧波分公司與浙一建是兩個不同的用人主體，浙一建寧波分公司作為領有營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，是可以作為單獨的用人主體的，因此可以再次與王某約定試用期;其次，即使浙一建寧波分公司與浙一建視作同一用人單位，但是王某04年辭職之后，時隔四年再次進入被告單位工作，與原先從事的崗位完全不同，理應給予公司一定的考察期，所以該試用期約定合法有效。

　　【律師評析】：

　　縱觀案情，實際上本案的爭議焦點有二：第一，用人單位及其分支機構(gòu)能否與勞動者分別約定試用期?第二，用人單位與重新入職的勞動者能否再次約定試用期?

　　一、同一用人單位及其分支機構(gòu)與勞動者能否分別約定試用期?

　　少數(shù)用人單位利用新招用人員表現(xiàn)積極的特點，為節(jié)約成本，不斷“試用”不斷解雇，甚至把“試用期”變成了“白用期”。為此，《勞動合同法》第19條第2款規(guī)定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”�！秳趧雍贤�法實施條例》第4條則規(guī)定“勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同”。

　　假設有公司甲，甲公司設有分支機構(gòu)A、B、C(分公司形式，都領取了營業(yè)執(zhí)照)。那么出現(xiàn)以下情況時：

　　勞動者王某和甲公司簽訂勞動合同，并約定過試用期，王某后來又至分公司A處工作，能否再次約定試用期?

　　勞動者王某和分公司A簽訂勞動合同，并約定過試用期，王某后來又至母公司甲處工作，能否再次約定試用期?

　　勞動者王某和分公司A簽訂勞動合同，并約定過試用期，王某后來又至分公司B處工作，能否再次約定試用期?

　　這涉及到對用人單位的理解問題，即甲公司與其分公司A、B、C之間，以及分公司A、B、C互相之間，是算同一用人單位，還是不同的用人單位?

　　按照《勞動合同法實施條例》第4條的規(guī)定，法人的分支機構(gòu)可以作為獨立的用人單位與勞動者簽訂勞動合同。依此解釋，以上情形都可以作為不同用人單位再次約定試用期，這對于勞動者是明顯不利的，也違背了公司法的基本原理�！豆�司法》第14條第1款規(guī)定“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請等級，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”。因此從法律上講，分公司是一個業(yè)務、資金、人事等方面均受本公司管轄而不具有獨立地位的分支機構(gòu)，應與母公司視作一個整體。

　　為保護勞動者的合法權(quán)益，防止企業(yè)規(guī)避法律，筆者建議在今后出臺的司法解釋中，應明確將本公司與其分公司視作同一用人單位，不得與同一勞動者多次約定試用期。

　　二、同一用人單位與重新入職的勞動者能否重復約定試用期?

　　為了防止用人單位招用勞動者反復試用，損害勞動者權(quán)利的行為，本法第19條規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。因為試用期是指用人單位對新招收的職工進行思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限，所以企業(yè)在試用期內(nèi)就該把這些情況已經(jīng)基本搞清楚了，則無需再次試用了。但是筆者認為這一規(guī)定沒有考慮到離職后再次被招用的情形。

　　現(xiàn)在離職員工回原單位工作的情況越來越多，其間隔時間長短不一，有的幾個月，有的好幾年。筆者認為，對于這類離職員工重新被單位招用也一概不得約定試用期的規(guī)定過于絕對化。因為時隔一定期限后，用人單位和勞動者都有可能發(fā)生比較大的變化，或者就職的部門和崗位與原來不一樣;甚至由于人員的變動，原單位沒有人認識這個曾經(jīng)在單位工作過的人。所以，如果因為是同一個單位和勞動者，就不能再次約定試用期，很可能引發(fā)新的問題，用人單位招用離職的員工不能約定試用期就可能有很多顧慮，但如果約定了試用期，勞動者有可能依據(jù)本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。

　　這一點在以往的規(guī)范性文件中可以找到根據(jù)。勞動部在1994年就在《關于〈勞動法〉若干條文的說明》中對勞動法的試用期作出了解釋：本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種勞動者。勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)〔1996〕354號)第四條規(guī)定，用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。其背后的意思是工作崗位發(fā)生變化，用人單位就可再次試用。

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