合同法：合同免責(zé)條款有效性的認(rèn)定

　　免責(zé)條款是指當(dāng)事人約定的用以免除或限制其未來合同責(zé)任的條款。免責(zé)條款常被合同一方當(dāng)事人寫入合同或格式合同之中，作為明確或隱含的意思要約，以獲得另一方當(dāng)事人的承諾，使其發(fā)生法律效力。就其本意講是指合同中雙方當(dāng)事人在訂立合同或格式合同提供者提供格式合同時，為免除或限制一方或者雙方當(dāng)事人責(zé)任而設(shè)立的條款。因此說，免責(zé)條款以意思表示為要約，以限制或免除當(dāng)事人未來責(zé)任為目的，屬于民事法律行為。

　　免責(zé)條款具有如下特點：

　　第一，免責(zé)條款是一種合同條款，它是合同的組成部分。因此，許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責(zé)條款免責(zé)的當(dāng)事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分，否則他無權(quán)援引該免責(zé)條款。

　　第二，免責(zé)條款是事先約定的。當(dāng)事人約定免責(zé)條款是為了減輕或免除其未來發(fā)生的責(zé)任，因此只有在責(zé)任發(fā)生以前由當(dāng)事人約定且生效的免責(zé)條款，才能導(dǎo)致當(dāng)事人的責(zé)任的減輕或免除。若在責(zé)任產(chǎn)生以后，當(dāng)事人之間通過和解協(xié)議而減輕責(zé)任，則與達(dá)成免責(zé)條款是有本質(zhì)區(qū)別的。

　　第三，免責(zé)條款旨在免除或限制當(dāng)事人未來所應(yīng)負(fù)的責(zé)任�；�于不同的目的，免責(zé)條款可以分為兩類：一是限制責(zé)任條款，即將當(dāng)事人的法律責(zé)任限制在某種范圍內(nèi)的條款。例如，在合同中規(guī)定，賣方的賠償責(zé)任不超過貨款的總額。二是免除責(zé)任條款，如某些商店在其柜臺上標(biāo)明“貨物出門，恕不退換”，就屬于免除責(zé)任條款。嚴(yán)格地說，限制和免除責(zé)任的條款還是有區(qū)別的。 在一般情況下，法律對免責(zé)條款的有效條件比對限責(zé)條款的有效條件要求更為嚴(yán)格。但是，由于免責(zé)條款和限責(zé)條款都是為了排除當(dāng)事人未來的責(zé)任，因此，對這兩種條款在理論上并沒有作嚴(yán)格區(qū)別，一般將其統(tǒng)稱為“免責(zé)條款”。

　　免責(zé)條款也不同于附條件的合同。盡管免責(zé)條款在設(shè)定時，當(dāng)事人也可能在條款中指明一定的條件，當(dāng)這些條件成就以后，當(dāng)事人將被免除不履行合同的責(zé)任。但是，免責(zé)條款只是合同的一項條款，其設(shè)定的目的只是為限制和免除當(dāng)事人未來的責(zé)任，而并不影響合同本身的效力，也就是說不會導(dǎo)致合同的生效或者解除。而當(dāng)事人在附條件的合同中設(shè)定一定的條件，旨在以條件的成就或者不成就來影響合同本身的效力。如果條件成就，將會發(fā)生合同的生效或者終止。

　　確認(rèn)的效力，如同確認(rèn)其它民事法律行為一樣，必須具備一定的法律要件。一般情況下，只要經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商確定的免責(zé)條款，不違害社會公共利益和違反有關(guān)的法律，其免責(zé)條款是有效的。確定免責(zé)條款有效，應(yīng)具備以下法律要件：

　　1、必須是雙方當(dāng)事人真實意思的表示。合同的成立意味著雙方當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致。這個意思表示必須要明確且真實。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當(dāng)事人經(jīng)過深思熟慮后形成的真實意思表示，否則無效。

　　2、必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商同意。雙方的意思表示都是通過一定的條款表現(xiàn)出來的，意思表示一致應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為在合同全部條款和內(nèi)容的協(xié)商一致。即使是，也必須對規(guī)定的條款(包括附加條款)達(dá)成一致，必須為對方當(dāng)事人所接受才能締結(jié)生效，否則無效。

　　3、必須符合社會公共利益要求。合同中免責(zé)條款的訂立，必須要保障公民及親友的生命健康、名譽、榮譽、財產(chǎn)等免受損害，必須維護(hù)國家、集體或第三人的合法權(quán)益，否則無效。

　　4、必須合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險。合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險是免責(zé)條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法實踐中，大多數(shù)免責(zé)條款是在既有的價格、保險等機(jī)制的背景下合理分配風(fēng)險的措施，是維護(hù)企業(yè)的合理化經(jīng)營，平衡條款使用人以及第三人之間利益關(guān)系的手段。如購銷合同中，免責(zé)條款常起著分配風(fēng)險的作用，并由此決定誰在實際上投保抵御風(fēng)險，左右著合同標(biāo)的價格。此類免責(zé)條款只要不違反法律強制性規(guī)定，均屬有效。但不能合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險，限制或剝奪另一方當(dāng)事人權(quán)益或故意加大另一方當(dāng)事人風(fēng)險的免責(zé)條款，當(dāng)屬無效。

　　5、格式合同的免責(zé)條款，其提供者必須盡說明義務(wù)。格式合同不同于其他合同，它是由提供者一方事先擬定好的相應(yīng)的免責(zé)條款;且擬定合同條款的一方一般屬于壟斷行業(yè)，如郵電、鐵路、航空、保險等行業(yè)，他們從維護(hù)自身利益出發(fā)，事先擬定好條款，包括免責(zé)條款，由于是自己事先擬定的，所以對各項內(nèi)容比較熟悉，特別是有關(guān)免除或者限制自己責(zé)任的內(nèi)容，更是經(jīng)過反復(fù)研究，唯恐自己承擔(dān)過多責(zé)任，想方設(shè)法地免除或限制自己的責(zé)任;而對另一方當(dāng)事人來講，由于對格式條款的內(nèi)容事先不知，一旦想訂合同才接觸相關(guān)條款，而格式條款的內(nèi)容又很多、很細(xì)。他們往往注意到自己有哪些權(quán)利和義務(wù)，很少注意到對方設(shè)定的或隱藏設(shè)定的免責(zé)條款，而且這些免責(zé)條款往往表述得似是而非，非專業(yè)人員很難一下子看清其中的奧妙。因此，規(guī)定要求提供格式合同者在訂立合同時，必須以合理的方式提請對方當(dāng)事人注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并對這些條款予以說明。如果格式條款的提供者在訂立合同時，未盡提請對方注意和說明的義務(wù)，屬于強迫對方當(dāng)事人接受不公平條款，則該免責(zé)條款無效。

　　免責(zé)條款訂入合同，意味著當(dāng)事人已經(jīng)就免責(zé)條款達(dá)成了合意，但當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的免責(zé)條款并不是當(dāng)然有效的。我國法律從合同自由原則及經(jīng)濟(jì)效率考慮，允許當(dāng)事人達(dá)成免責(zé)條款，但這并不意味著當(dāng)事人可以對免責(zé)條款任意作出約定。雖然違約責(zé)任具有一定程度的任意性，但又具有一定的強制性。當(dāng)事人在不違反法律和公共道德的情況下，可以自由設(shè)定免責(zé)條款，但對當(dāng)事人設(shè)定的免責(zé)條款，法律從維護(hù)社會秩序、公共道德和利益的需要出發(fā)，必須作出必要的限制。

　　具體來說，法律對免責(zé)條款的效力作出如下限制：

　　1、免責(zé)條款不得違反法律的強制性規(guī)定。

　　我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。這一規(guī)定同樣適用于免責(zé)條款。因此，當(dāng)事人訂立的免責(zé)條款必須符合法律和社會公共利益的要求，而不得通過其自行約定的條款規(guī)避法律的強制性規(guī)范的適用。同時免責(zé)條款不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序和善良風(fēng)俗體現(xiàn)的是全體人民的共同利益，對此種利益的維護(hù)直接關(guān)系到社會的安定與秩序的建立，所以當(dāng)事人不得設(shè)立違反公共秩序和善良風(fēng)俗的免責(zé)條款。

　　2、免責(zé)條款不得免除造成對方人身傷害的責(zé)任。

　　《合同法》第53條規(guī)定，合同中的免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任的無效。因此，免責(zé)條款不得免除人身傷害的責(zé)任。對人類而言，最寶貴和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康權(quán)是人權(quán)的最核心的內(nèi)容，保護(hù)公民的人身安全是法律的最重要的任務(wù)。如果允許當(dāng)事人通過免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任，不僅將使侵權(quán)法關(guān)于不得侵害他人財產(chǎn)和人身的強制性義務(wù)形同虛設(shè)，使法律對人身的權(quán)利保護(hù)難以實現(xiàn)，而且將會嚴(yán)重危及法律秩序和社會公共道德。因此各國合同法大都規(guī)定禁止當(dāng)事人通過免責(zé)條款免除故意和重大過失造成的人身傷亡的責(zé)任。我國法律明確規(guī)定合同中的免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任的無效，表明我國法律充分體現(xiàn)了以人為終極目的和終極關(guān)懷這一價值取向的內(nèi)在要求，將對人的保護(hù)置于最優(yōu)先保護(hù)的地位。

　　《合同法》第53條的規(guī)定，不僅禁止設(shè)立造成對方人身傷害的責(zé)任的免責(zé)條款，也當(dāng)然禁止設(shè)立免除因侵權(quán)行為造成的死亡責(zé)任，但并不包括造成對方精神損害的責(zé)任。值得注意的是，《合同法》第53條規(guī)定免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任的，不管該人身傷害是因故意、重大過失還是一般佳賓貪得無厭怕，一律無效。從道理上講，這一規(guī)定是有利于保護(hù)消費者的人身安全和人身權(quán)利。但在實踐中，一些特殊的待業(yè)的活動如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓(xùn)練等，本身具有很高的危險性，如果不能通過免責(zé)條款免除一般過失造成的人身傷害，事實上將禁止在這些特殊待業(yè)免責(zé)條款，這將極大地限制這些待業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展，最終也會損害消費者的權(quán)益。因此，對這種情況作些例外的規(guī)定很有必要。

　　3、免責(zé)條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產(chǎn)損失。

　　根據(jù)《合同法》第53條的規(guī)定，合同中的免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的無效。

　　有一種觀點認(rèn)為，在一方造成另一方財產(chǎn)損失的情況下，應(yīng)由一方承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任，并使受害人獲得一定的財產(chǎn)利益，如果當(dāng)事人達(dá)成免責(zé)條款免除其未來的責(zé)任，則表明受害人已經(jīng)事先自愿放棄了其財產(chǎn)利益，這種放棄也屬于當(dāng)事人私人意思自治的領(lǐng)域，法律不應(yīng)當(dāng)對此作出干預(yù)。有人認(rèn)為這一觀點雖不無道理，但也有值得商榷之處。因為通過免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任，實際上是通過免責(zé)條款使一方享有了基于故意和重大過失而侵害他人的財產(chǎn)的權(quán)利。⑦同時，如果當(dāng)事人可以通過免責(zé)條款免除因故意或者重大造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任，由于故意的侵權(quán)行為常常同時有可能轉(zhuǎn)化成犯罪，因此無異于免除侵權(quán)人的刑事責(zé)任。還要看到，允許當(dāng)事人通過免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任，也是不道德的。正如彼得•斯坦所指出的：“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是過失，這種理論起源于這樣一種觀念：侵權(quán)，顧名思義就是做錯事，因此侵權(quán)訴訟中被告應(yīng)當(dāng)支付的損害賠償，是一種對做了某種錯事進(jìn)行的懲罰。侵權(quán)責(zé)任是以道義責(zé)任為前提的。”⑧免除故意和重大過失的侵權(quán)責(zé)任，即使對侵害財產(chǎn)的責(zé)任也是不道德的。

　　4、格式化的免責(zé)條款，不得不合理地免除條款制作人的責(zé)任、加重對方的責(zé)任、排除對方的主要權(quán)利。

　　第一、格式化的免責(zé)條款不得不合理地免除條款制作人的責(zé)任。法律并不禁止當(dāng)事人設(shè)定免責(zé)條款，任何不違反法律規(guī)定的免責(zé)條款都是有效的，但免責(zé)條款制定人應(yīng)當(dāng)提請對方注意這些免責(zé)條款。如果條款的制定人在格式條款中不合理、不正當(dāng)?shù)孛獬�其現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款是無效的。

　　第二、格式化的免責(zé)條款，不得不合理地加重對方的責(zé)任。所謂加重對方的責(zé)任，就是在格式化的免責(zé)條款中，不公平、不合理地限制和免除了條款制作人責(zé)任，而同時給相對人強加了法律規(guī)定的義務(wù)之外的責(zé)任。為了保護(hù)相對人特別是廣大消費者的利益，法律禁止條款制作人在法律規(guī)定的義務(wù)之外對相對人強加責(zé)任。

　　第三、格式化的免責(zé)條款不得不合理地排除對方的主要權(quán)利。對《合同法》第40條規(guī)定的“排除對方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確定的。合同千差萬別，其性質(zhì)不同，當(dāng)事人享有的主要權(quán)利不可能完全一樣。認(rèn)定主要權(quán)利不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽訂的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利。

　　應(yīng)當(dāng)指出的是，免責(zé)條款能體現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)合理性的前提是其內(nèi)容本身的合理性和合法性。如果免責(zé)條款是不合理和不公正的，它則將成為如英國學(xué)者阿蒂亞所指出的“是一個非常共同的、令人討厭的東西” 。尤其應(yīng)該看到，格式合同中的免責(zé)條款常常是在經(jīng)濟(jì)實力存在著重大差別的當(dāng)事人之間訂立的。合同制訂者可能會憑借其經(jīng)濟(jì)實力或壟斷地位而制訂一些不合理的免責(zé)條款，不正當(dāng)?shù)孛獬�自己�?yīng)承擔(dān)的責(zé)任，從而剝奪另一方在蒙受損害時應(yīng)該得到的合理補償;或者憑借其有利地位制訂不合理的免責(zé)條款，損害廣大消費者的利益。因此，各國立法和司法均加強了對免責(zé)條款尤其是格式合同中的免責(zé)條款的規(guī)范和控制，我國也不例外。

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