行政法論文1

　　淺談勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的實(shí)踐應(yīng)用

　　勞動(dòng)關(guān)系是在雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，我國勞動(dòng)法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象主要是勞動(dòng)關(guān)系。然而在司法實(shí)踐領(lǐng)域，對(duì)雇傭關(guān)系的使用已是非常普遍，將勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系互用，造成勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的混位現(xiàn)象，給司法實(shí)踐帶來諸多困難。事實(shí)上，兩者是既相互聯(lián)系又各有特征的不同社會(huì)關(guān)系。

　　一、勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別：

　　1、主體方面的不同

　　雇傭關(guān)系中的用工主體可以是自然人、法人或其他組織。雇傭關(guān)系中主體地位是平等的。常見的雇傭形式有：家庭雇傭保姆、雇請(qǐng)鐘點(diǎn)工、雇請(qǐng)司機(jī)開車、聘用離退休人員等。勞動(dòng)關(guān)系中的用工主體主要指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，同時(shí)包括與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)合同關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體。勞動(dòng)關(guān)系主體雙方具有行政上的隸屬關(guān)系。

　　用人單位制定的規(guī)章制度和獎(jiǎng)勵(lì)懲罰措施可以約束其內(nèi)部員工，但未經(jīng)受雇人同意卻不得約束受雇人。受雇人只需要按照雇傭契約完成工作任務(wù)，無需接受雇傭人的其他無理指示。雇傭關(guān)系強(qiáng)調(diào)成果之給付，而勞動(dòng)關(guān)系則強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動(dòng)過程。

　　2、權(quán)利義務(wù)及國家對(duì)其的干預(yù)程度不同

　　雇傭關(guān)系強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，只要當(dāng)事人雙方的約定不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，不違反公序良俗，國家就不予干預(yù)，其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整主要參照《民法通則》等民事法律規(guī)范。而對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系則有大量的勞動(dòng)法規(guī)予以規(guī)制，比如勞動(dòng)法對(duì)工作時(shí)間、最低工資、休息制度、工傷保險(xiǎn)等等。

　　3、處理機(jī)制不同

　　按照現(xiàn)行的勞動(dòng)法律規(guī)范，發(fā)生勞動(dòng)爭議必須先進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。而雇傭關(guān)系中發(fā)生糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經(jīng)過仲裁程序。

　　二、先看三個(gè)現(xiàn)實(shí)審判中遇到的案例。

　　案例一：張磊以每夜60元的價(jià)格雇傭李四為其開出租車，雙方合作多年。某日，李四腳部受傷，未告知張磊，仍繼續(xù)駕車營業(yè)，后因剎車不及時(shí)發(fā)生交通事故。李四本人受傷且車輛損壞嚴(yán)重。問該案例中當(dāng)事人之間是什么關(guān)系？又應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？法院判決張磊和李四之間是典型的雇傭關(guān)系。張磊應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，由于李四腳部受傷，對(duì)駕駛車輛有所影響，應(yīng)認(rèn)定其對(duì)事故的發(fā)生存在過失，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

　　案例二：孫強(qiáng)想改造住房，請(qǐng)?jiān)S長國粉刷外墻，雙方合同定價(jià)為38元每平方米。后許長國發(fā)現(xiàn)工程量較大，就請(qǐng)?jiān)�長期合作建房的劉炎來幫忙。工錢為70元每天，但未簽訂合同。后劉炎因腳手架斷裂從腳手架上摔下，嚴(yán)重受傷。問該案例中當(dāng)事人之間是什么關(guān)系？又應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？法院判決孫強(qiáng)與許長國之間是承攬關(guān)系，許長國與劉炎之間是雇傭關(guān)系。由許長國承擔(dān)賠償責(zé)任，孫強(qiáng)不承擔(dān)責(zé)任。

　　案例三：20xx年1月，某鄉(xiāng)一中聘用張某，負(fù)責(zé)學(xué)校的安全保衛(wèi)，報(bào)酬每月270元。學(xué)校一直未與張某簽訂勞動(dòng)合同。20xx年2月5日，學(xué)校認(rèn)為鄉(xiāng)一中不再需要看管，遂通知張某停止上班。后張某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，縣勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁定不予受理。

　　20xx年4月張某向縣法院起訴，要求確認(rèn)雙方20xx年1月至20xx年2月5日存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，學(xué)校應(yīng)支付違規(guī)解除勞動(dòng)合同賠償款3500元，20xx年1月份工資差額230元及20xx年2月1日至20xx年12月31日未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額8030元，20xx年1月1日至20xx年2月5日未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資差額9374元。

　　一審法院認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和勞動(dòng)政策規(guī)定，20xx年1月1日前，事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)后，才能招用工勤人員并與被招用人員簽訂勞動(dòng)合同。20xx年1月1日至年底，學(xué)校未經(jīng)上級(jí)主管部門批準(zhǔn)，且未與張某簽訂勞動(dòng)合同，雙方之間未依法建立勞動(dòng)關(guān)系，而成立雇傭關(guān)系。20xx年1月1日后，雙方之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)合同法》。法院判決：一、雙方于20xx年1月1日至20xx年2月5日存在勞動(dòng)關(guān)系。二、學(xué)校向張某支付違規(guī)解除勞動(dòng)合同賠償金3000元。三、學(xué)校向張某支付工資差額及未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額共計(jì)8260元。四、學(xué)校向張某支付20xx年1月1日至20xx年2月5日未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同工資差額3374元。五、駁回張某其它訴訟請(qǐng)求。張某不服該判決，上訴至中級(jí)法院。上訴請(qǐng)求：依法改判雙方20xx年1月1日至20xx年12月31日存在勞動(dòng)關(guān)系，學(xué)校應(yīng)支付20xx年度違規(guī)解除勞動(dòng)合同賠償款1000元，學(xué)校應(yīng)支付20xx年1月1日至20xx年2月5日未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資差額剩余部分6000元。上訴理由：一審認(rèn)定雙方20xx年1月1日至20xx年底成立雇傭關(guān)系錯(cuò)誤。張某在學(xué)校連續(xù)工作3年多工作場所、工作性質(zhì)沒有任何變化，雙方的關(guān)系只能是一種，一審在一個(gè)案件中認(rèn)定第一年與后兩年是截然不同的兩種法律關(guān)系是不妥當(dāng)?shù)�。《山東省高級(jí)人民法院20xx年民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》三、（五）“關(guān)于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體與勞動(dòng)者之間的關(guān)系認(rèn)定問題。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體等用人單位無論與其聘用的勞動(dòng)者是否簽訂書面勞動(dòng)合同，都視為建立勞動(dòng)關(guān)系，《20xx年全省民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中關(guān)于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體與其招聘的勞動(dòng)者未簽訂勞動(dòng)合同視為雇傭關(guān)系的意見不再適用�！睆脑摃�(huì)議紀(jì)要看出20xx年未簽訂勞動(dòng)合同視為雇傭關(guān)系的意見與有關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋相沖突，不利于保護(hù)勞動(dòng)者，與勞動(dòng)法關(guān)于傾斜保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的立法指導(dǎo)思想相違背，《山東省高級(jí)人民法院20xx年民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》明確規(guī)定視為雇傭關(guān)系的意見不再適用，規(guī)定為事業(yè)單位無論與其聘用的勞動(dòng)者是否簽訂書面勞動(dòng)合同，都視為建立勞動(dòng)關(guān)系。本案爭議發(fā)生在20xx年，應(yīng)適用現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，充分體現(xiàn)勞動(dòng)法關(guān)于傾斜保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的立法指導(dǎo)思想，維護(hù)好勞動(dòng)者的合法權(quán)益。本案中的學(xué)校是公辦事業(yè)單位，滿足了成立勞動(dòng)關(guān)系主體實(shí)質(zhì)條件。從張某與學(xué)校之間是否具備勞動(dòng)關(guān)系所要求的隸屬關(guān)系方面分析 ：勞動(dòng)關(guān)系建立后，張某就是學(xué)校的職工，處于提供勞動(dòng)力的被領(lǐng)導(dǎo)地位，學(xué)校則成為勞動(dòng)力使用者，處于管理張某的領(lǐng)導(dǎo)地位，張某遵守單位的內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則。張某在學(xué)校連續(xù)工作了3年多，用人關(guān)系比較固定，雙方應(yīng)是隸屬關(guān)系。本案中張某與學(xué)校之間符合勞動(dòng)關(guān)系的特征，應(yīng)適用勞動(dòng)方面的法律、法規(guī)。《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行�！眲趧�(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》（以下簡稱該意見）第2條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法。該意見第3條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體實(shí)行勞動(dòng)合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實(shí)行勞動(dòng)合同制度的工勤人員，適用勞動(dòng)法。該意見第17條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)按勞動(dòng)部《違反<勞動(dòng)法>有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定進(jìn)行賠償。”根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第2條和第63條的規(guī)定，非法用工單位和勞動(dòng)者發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系也按照勞動(dòng)關(guān)系處理。因此，如果用工主體僅因?yàn)檫`反法律規(guī)定未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)、未簽勞動(dòng)合同，但已經(jīng)具備了“用人單位”的其他形式要件，也可以將其認(rèn)定為勞動(dòng)中的“用人單位”，只是該“用人單位”自身的違法問題，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門予以糾正。本案原校長所作證明也證實(shí)了張某作校警也是經(jīng)校委會(huì)商定并報(bào)請(qǐng)鄉(xiāng)政府批準(zhǔn)的�？h教育委員會(huì)向張某頒發(fā)的“先進(jìn)工作者”榮譽(yù)證書也證實(shí)了張某的主張是正確的。因此一審認(rèn)為20xx年成立雇傭關(guān)系是錯(cuò)誤的�！秳趧�(dòng)合同法》第十四條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同�！� 至20xx年1月1日，張某在學(xué)校工作已滿一年，應(yīng)視為雙方已訂立無固定期限勞動(dòng)合同�！秳趧�(dòng)合同法》第八十二條第二款規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資�！彪p方未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，自20xx年1月1日學(xué)校應(yīng)支付雙倍工資。

　　從以上法律規(guī)定看出，張某與學(xué)校之間是勞動(dòng)關(guān)系。在開庭前代理人咨詢了幾位老律師，開庭后根據(jù)庭審情況和參考法官意見：20xx年前山東省內(nèi)勞動(dòng)者只要與事業(yè)單位未簽訂書面勞動(dòng)合同，就認(rèn)為是雇傭關(guān)系，其它省份雖然有很多判決認(rèn)為是勞動(dòng)關(guān)系，但我們國家不是案例法國家，不予考慮。雙方應(yīng)簽訂但未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，也不支付雙倍工資。一審判決學(xué)校賠償張某總額為14000元，代理人判斷二審法院可能維持原判。如判決后，還面臨執(zhí)行難的問題。二審后對(duì)方也有調(diào)解的意愿，代理人認(rèn)為調(diào)解結(jié)案更有利于當(dāng)事人，將本案情況向當(dāng)事人匯報(bào)后，決定調(diào)解。依據(jù)委托人的意思，提出調(diào)解意見。代理人積極與對(duì)方代理人、法官溝通，爭取賠償數(shù)額高一些。在法官的主持下，雙方最終達(dá)成了一致的調(diào)解意見：學(xué)校向張某賠償總計(jì)16000元，法院制作調(diào)解書。張某當(dāng)日拿到賠償款16000元，矛盾得到最終的解決，當(dāng)事人滿意，很好地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，取得了很好的法律效果和社會(huì)效果。

　　三、實(shí)踐應(yīng)用

　　通過以上案例看出，跨越20xx年1月1日在國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體中工作但沒有簽訂勞動(dòng)合同的員工，在20xx年1月1日前山東省內(nèi)法院是按雇傭關(guān)系處理的，其它省份則不同，在辦理這樣的案件中，要理論與實(shí)踐相結(jié)合，法律與國情相結(jié)合，判決與和解相結(jié)合，最大限度的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

　　通過從事具體的律師實(shí)務(wù)，對(duì)法律的理解不斷加深，也越來越體會(huì)到理論與實(shí)踐的差異。學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)理論知識(shí)固然重要，但還要不斷學(xué)習(xí)老律師的辦案經(jīng)驗(yàn)與辦案技巧，豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)有時(shí)會(huì)比精專的法律知識(shí)重要。樹立終身學(xué)習(xí)的理念，學(xué)習(xí)法律實(shí)務(wù)是非常重要的。

行政法論文2

　　自1998年北京大學(xué)原博士生劉某狀告母校拒授博士學(xué)位和拒發(fā)博士畢業(yè)證書教育行政訴訟案之后，關(guān)于高校被學(xué)生推上被告席的新聞屢屢見諸報(bào)端，其中大多數(shù)的行政訴訟集中在學(xué)校兩證的頒發(fā)引起的學(xué)位糾紛上，也存在一些高校管理行為所引起的爭端。這一方面反映了高校學(xué)生行政法法律意識(shí)的增強(qiáng)，司法審查開始介入到高校的管理過程中，結(jié)束了長期以來高校無訟的局面;另一方面反映出高校在管理規(guī)章上的制度性缺失，特別是學(xué)位管理方面存在有漏洞。

　　一、當(dāng)前高校管理涉及的法律問題

　　各式教育訴訟層出不窮，但主要與高校發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證行為，招生行為，紀(jì)律處分行為這三個(gè)高校管理中最主要的部分有關(guān)。其中涉及的法律問題是多樣的，但就其共性分析包括以下幾種：

　　1.相關(guān)法律、法規(guī)的混亂及缺位。雖然《教育法》、《高等教育法》、《學(xué)位條例》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》等法律、法規(guī)都授予了高等學(xué)校學(xué)生管理的權(quán)利，但相互之間的關(guān)系不夠明確，且低位法缺乏可操作性。如《教育法》規(guī)定學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)執(zhí)行國家教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，保證教學(xué)質(zhì)量;《學(xué)位條例》規(guī)定，國務(wù)院已批準(zhǔn)授予學(xué)位的單位，在確認(rèn)不能保證所授學(xué)位的學(xué)術(shù)水平時(shí)，可以停止或撤銷其授予學(xué)位的資格。但在這些法律、法規(guī)中卻沒有規(guī)定保證教學(xué)質(zhì)量的方法和不授予學(xué)位的情形，也沒有授權(quán)高等學(xué)校不授予學(xué)位的權(quán)利。高等學(xué)校為了保證教學(xué)質(zhì)量和所授予的學(xué)位而制定的校內(nèi)規(guī)章制度，又多次在司法審查中被認(rèn)定為沒有法律依據(jù)。由此出現(xiàn)了對(duì)有學(xué)位授予權(quán)的高等學(xué)校而言，其對(duì)所有層次的畢業(yè)生，不授予學(xué)位都是沒有法律依據(jù)的現(xiàn)象。因?yàn)榉�律、法�?guī)沒有不授予學(xué)位的具體規(guī)定。由于法律、法規(guī)的缺陷，學(xué)生畢業(yè)時(shí)獲得學(xué)位的權(quán)利與高等學(xué)校履行管理義務(wù)不授予不符合學(xué)校規(guī)定條件的學(xué)生學(xué)位的權(quán)利之間出現(xiàn)法律沖突，產(chǎn)生糾紛也就是必然的了。

　　2.規(guī)章制度的陳舊和不規(guī)范。在高等學(xué)校自行制定的各項(xiàng)規(guī)章制度中，我們不僅看到有立法技巧上的不足，而且其本身在制定過程中也存在著許多不規(guī)范。主要表現(xiàn)有：(1)規(guī)章、制度設(shè)定的內(nèi)容不規(guī)范。如對(duì)受教育者的知情權(quán)、申辯權(quán)、申訴權(quán)規(guī)定不明確;有些規(guī)定過于模糊，沒有具體規(guī)定，不便于操作;而有些規(guī)定又因太過于具體，不能包括現(xiàn)實(shí)生活中新出現(xiàn)的具體現(xiàn)象，使自己在進(jìn)行管理時(shí)缺乏依據(jù)。(2)規(guī)章、制度設(shè)定的形式不規(guī)范。如有部分規(guī)章、制度是以《……規(guī)定》、《……制度》的形式出現(xiàn)的，有一部分卻并不是以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)的，而是以《……通知》、《……意見》等形式出現(xiàn)的，即不規(guī)范也不嚴(yán)肅，卻仍在發(fā)揮著規(guī)范性文件的效用。(3)缺乏程序性的規(guī)范。高等學(xué)校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)，對(duì)某一項(xiàng)管理活動(dòng)需要的程序缺乏規(guī)定。如對(duì)學(xué)生的處分如何申辯、申訴;在什么時(shí)間內(nèi)進(jìn)行;向哪一級(jí)組織申辯、申訴等缺乏程序，性規(guī)定。從法院判決學(xué)校敗訴所采用的法律依據(jù)上看，這一部分的內(nèi)容往往是高校容易忽視或不容易做好的地方。

　　3.高校與學(xué)生之間模糊的法律關(guān)系。首先，學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理是一種內(nèi)部的管理行為，還是一種外部的管理行為的法律關(guān)系模糊。從理論上看，學(xué)校與學(xué)生之間到底是一種什么樣的法律關(guān)系，還沒有一個(gè)明確的共識(shí)。從司法實(shí)踐來看也不明確。如：在劉燕文訴北京大學(xué)案中法院認(rèn)定高等學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理行為是外部行政行為;而在六名學(xué)生訴湖南外語外貿(mào)學(xué)院案中，法院認(rèn)定學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理行為適用的又是屬于內(nèi)部行政管理行為的法律、法規(guī)。由于不能準(zhǔn)確判斷學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理行為到底適用內(nèi)部行政管理行為還是外部管理行政行為，又導(dǎo)致了學(xué)校與學(xué)生之間的管理與被管理者的法律關(guān)系模糊。這從另一方面來看，也表現(xiàn)了司法界內(nèi)部亦對(duì)高校管理行為可訴范圍存在爭議。

　　其次，權(quán)利和義務(wù)之間的關(guān)系模糊。高等學(xué)校根據(jù)《教育法》、《學(xué)位條例》等法律、法規(guī)要承擔(dān)保證教學(xué)質(zhì)量和學(xué)位授予水平的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)這一義務(wù)的對(duì)象是高校的學(xué)生，即是通過學(xué)生的學(xué)習(xí)成績和學(xué)業(yè)水平來體現(xiàn)的，但是，對(duì)學(xué)校通過什么途徑來履行這一義務(wù)，法律、法規(guī)規(guī)定模糊。其表現(xiàn)形式是學(xué)校規(guī)定的學(xué)位授予條件沒有法律、法規(guī)確認(rèn)。由此，高等學(xué)校是否需要制訂自己的學(xué)位授予條件，有沒有權(quán)利規(guī)定，高等學(xué)校規(guī)定什么樣的條件是合法的等問題仍然模糊不清。從學(xué)生方面講，學(xué)生的合法權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，但他們需要履行哪些義務(wù)并不清晰。由此引出學(xué)校合法的規(guī)定他們是不是應(yīng)該遵守，遵守學(xué)校的合法規(guī)定是不是他們的義務(wù)等與此相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系也是模糊的。

　　二、當(dāng)前高校管理涉及的管理問題

　　法律法規(guī)、規(guī)章制度是硬性的管理規(guī)則，高校的管理活動(dòng)引起諸多的法律糾紛也顯示出，高校在管理活動(dòng)中存在的一些問題和漏洞：

　　1.高校管理理念滯后于高等教育體制改革。由于在教育活動(dòng)中，受教育者是教育的對(duì)象，處于受動(dòng)的地位，因此，在教育法律關(guān)系中，受教育者的權(quán)利一直得不到充分重視。長期以來，我國的教育事業(yè)都是國家舉辦的，學(xué)校作為國家授權(quán)舉辦教育的單位，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，內(nèi)部管理一直沿用行政管理體制，校內(nèi)的各種主體關(guān)系，如學(xué)校與老師、學(xué)校與學(xué)生之間一般是“我命令，你服從”的行政隸屬關(guān)系。隨著教育體制改革的深入，這種關(guān)系得到了逐漸的調(diào)整，但是高校的管理理念仍跟不上這種調(diào)整的需要。

　　2.高校管理行為脫節(jié)于依法治校。在依法治校方面，高校從主觀上來講仍存在一些誤區(qū)，如認(rèn)為依法治校就是用法規(guī)治理學(xué)校，再由學(xué)校用法規(guī)治老師和學(xué)生，卻忽視了依法治校的主體應(yīng)是所有教育法律關(guān)系的主體，管理者依法得到授權(quán)也要受制于法，因此出現(xiàn)了有的高校自行制訂的一些內(nèi)部規(guī)定與現(xiàn)行法律法規(guī)明顯相違背的現(xiàn)象。這種依法治校的管理理念相對(duì)滯后于教育體制改革的矛盾，使得管理者與被管理者之間產(chǎn)生法律糾紛成為必然。

　　3.高校管理職能設(shè)置存在越位和不合理。由案例可見，職能設(shè)置上最明顯的已產(chǎn)生沖突的是答辯委員會(huì)和學(xué)位(術(shù))委員會(huì)。答辯委員會(huì)是一個(gè)學(xué)術(shù)性的專家組織，其決議不應(yīng)為其他組織推翻，除非其組織成員不合格，答辯中有弄虛作假或違反程序的情形。學(xué)位(術(shù))委員會(huì)是一個(gè)具有行政權(quán)能的機(jī)構(gòu)，它代表學(xué)校作出是否授予學(xué)生學(xué)位的決定。它雖然也是由專家組成，但其在審查非本專業(yè)的論文時(shí)則是外行。因此，學(xué)位委員會(huì)一般不應(yīng)審查學(xué)生論文

　　4.高校管理中責(zé)任機(jī)制的缺失容易使民主流于形式。一個(gè)學(xué)校如何創(chuàng)造一個(gè)責(zé)任機(jī)制的問題，也就是責(zé)任要明確的問題，高�，F(xiàn)行的委員會(huì)制度、無記名投票制度，使得最終決策責(zé)任的相關(guān)承擔(dān)者不易分辯，極易出現(xiàn)爭功諉過的現(xiàn)象，沒人負(fù)責(zé)亦成為此類集體主義制度最大的缺陷之一。責(zé)任沒有人負(fù)，榮譽(yù)也不能夠得到特定化，懲罰和獎(jiǎng)勵(lì)都不能產(chǎn)生很好的穩(wěn)定和激勵(lì)效用，對(duì)高校的長遠(yuǎn)發(fā)展而言存在負(fù)面影響。

　　三、解決高校管理問題的對(duì)策

　　高校的管理，既是法律行為，亦是管理行為。在這一層面上，教育法律體系與高校管理是密不可分，相互影響的。如何針對(duì)上述高校管理中諸多問題來提出對(duì)策，需要法律界人士與教育學(xué)、管理學(xué)專家的共同努力。筆者認(rèn)為可以嘗試在以下方面來綜合構(gòu)建一個(gè)高校的法律管理體系：

　　1.要建立健全高等學(xué)校管理法律體系。首先，要通過修改《學(xué)位條例》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》等教育行政管理的法律法規(guī)，明確國家對(duì)大學(xué)生管理的具體要求，特別是要明確哪些相應(yīng)的規(guī)章制度可授權(quán)給高等學(xué)校制定等問題，并進(jìn)一步明確國家立法與學(xué)校制定校紀(jì)校規(guī)的法律關(guān)系，從而使高等學(xué)校的規(guī)章制度真正具有法律賦予的權(quán)威，性;其次，要清理與現(xiàn)行的法律法規(guī)相抵觸的規(guī)章制度。在長期的教育管理活動(dòng)中，各高等學(xué)校根據(jù)自身的情況，制定了一些行之有效的規(guī)章制度。這些規(guī)章制度對(duì)于穩(wěn)定學(xué)校的各項(xiàng)工作起到了十分重要的作用，但是，這些規(guī)章制度存在著不足或逐漸的不合時(shí)宜也是可以確定的。對(duì)高等學(xué)�，F(xiàn)行的規(guī)章制度中的那些不符合或者違背法律法規(guī)的部分要取消，對(duì)那些規(guī)章制度中不完善的部分要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況予以完善，使之適應(yīng)法律規(guī)定和公民道德準(zhǔn)則的要求;第三，要通過建立健全的法律制度明確高等學(xué)校與大學(xué)生之間的法律關(guān)系。高等學(xué)校與大學(xué)生之間既有民事法律關(guān)系的內(nèi)容又有行政法律關(guān)系的內(nèi)容。高等學(xué)校與大學(xué)生之間作為民事法律主體的權(quán)利保護(hù)，我國《民法通則》及其相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)有了明確而具體的規(guī)定，而他們作為行政法律主體的權(quán)利保護(hù)，還需要制定相應(yīng)的法律法規(guī)加以明確，以形成一個(gè)完整的高等學(xué)校學(xué)生管理的法律體系。

　　2.要加強(qiáng)法制教育，牢固樹立依法治校的觀念。加強(qiáng)法制教育包括兩個(gè)方面，一方面是要提高高等學(xué)校的管理者的法律意識(shí)。要在高等學(xué)校的管理者中樹立對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理要立法有據(jù)，并嚴(yán)格按照法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行管理的法律意識(shí)。既要嚴(yán)格要求又要規(guī)范管理。高等學(xué)校的性質(zhì)、任務(wù)和特點(diǎn)決定了維護(hù)學(xué)生正當(dāng)合法權(quán)益也是法律賦予高等學(xué)校的義務(wù)。因此，在學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)既要保障學(xué)校的正常教學(xué)秩序又要維護(hù)學(xué)生的正當(dāng)合法權(quán)益。另一方面，加強(qiáng)學(xué)生法制教育，要使其明確學(xué)校與學(xué)生之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。要通過法制教育使學(xué)生明確既沒有無權(quán)利的義務(wù)也沒有無義務(wù)的權(quán)利，任何權(quán)利和義務(wù)都是相適應(yīng)的。只有認(rèn)真履行義務(wù)的權(quán)利才是受法律保護(hù)的權(quán)利。高等學(xué)校的校紀(jì)校規(guī)，作為校內(nèi)管理的規(guī)范性文件是高等學(xué)校實(shí)施內(nèi)部行政管理的必要和有效方式，在校紀(jì)校規(guī)合法的前提下，是可視為法律規(guī)范的延伸。它具有較強(qiáng)的針對(duì)性和可操作性，是高等學(xué)校依法管理的必不可少的制度規(guī)范。對(duì)高等學(xué)校制定的這些符合法律規(guī)范的各項(xiàng)規(guī)章制度，大學(xué)生也必須要遵守。

　　3.以人為本。不斷探索適應(yīng)大學(xué)生的管理新模式。高等學(xué)校的學(xué)生管理與其他類型的學(xué)校的學(xué)生管理具有特殊性，需要在管理模式上不斷探索。首先，高等學(xué)校學(xué)生管理的模式要適應(yīng)雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。大學(xué)生是具有完全行為能力的群體，高等學(xué)校對(duì)大學(xué)生的管理不能繼續(xù)適用以往長期實(shí)行的大包大攬的管理模式，而應(yīng)該建立一套充分尊重受教育者權(quán)利，使管理者與被管理者權(quán)利義務(wù)關(guān)系相一致的管理模式。其次，高等學(xué)校學(xué)生管理要注重以人為本。這也是現(xiàn)代法律精神的體現(xiàn)。以人為本的管理模式要求管理者尊重被管理者的基本權(quán)利，充分調(diào)動(dòng)被管理者的積極性，建立起大學(xué)生自我管理、自我發(fā)展，能使個(gè)體與社會(huì)發(fā)展協(xié)調(diào)統(tǒng)一的管理模式。第三，高等學(xué)校學(xué)生管理的模式要鼓勵(lì)大學(xué)生個(gè)性發(fā)展。這是由高等學(xué)校的特殊性決定的。高等學(xué)校的教育目的是培養(yǎng)具有創(chuàng)新能力的技術(shù)人才，如果高等學(xué)校的學(xué)生管理忽視大學(xué)生的個(gè)性發(fā)展就無法培養(yǎng)出適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要的創(chuàng)新人才，也就無法實(shí)現(xiàn)高等教育的目的。

　　4.建立一套健全的高校糾紛司法救濟(jì)制度。教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)依法治校最基本的要求，依法治校還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害肘能得到法律切實(shí)有效的救助，這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。但目前作為教育行政救濟(jì)制度基礎(chǔ)的教育法律方面的行政復(fù)議和行政訴訟如前所述，都存在許多不足之處。為了結(jié)束高校侵權(quán)救濟(jì)無門的現(xiàn)狀，首先應(yīng)建立統(tǒng)一的行政復(fù)議前置制度。行政復(fù)議有及時(shí)、效率較高的特點(diǎn)，作為復(fù)議機(jī)關(guān)教育行政部門又有掌握高等教學(xué)規(guī)律，熟悉高校管理的條件，實(shí)行復(fù)議前置制度，有關(guān)糾紛有可能在行政訴訟之前就得到解決，不僅能減少各方當(dāng)事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。其次，盡快從立法上將有關(guān)教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟的受案范圍內(nèi)。也就是說，相對(duì)人在面對(duì)高校作出的、對(duì)其有重大影響的決定時(shí)，可先行提起行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，還可提行政訴訟。只有這樣，才能使高校管理活動(dòng)既受行政法基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級(jí)行政教育主管部門的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的司法審查約束;也只有這樣，才不至于放任高校的行政職權(quán)隨意侵犯相對(duì)人的基本權(quán)利，才能保證行政法治原則在高校管理中的順利實(shí)現(xiàn)。

行政法論文3

　　一、我國行政法治建設(shè)歷程

　　(一)行政法制建設(shè)的變化

　　自中國共產(chǎn)黨第十一屆三中全會(huì)以來，行政法治建設(shè)始終得到了黨和國家的高度重視。在20世紀(jì)90年代，經(jīng)濟(jì)體制的改革使得政治體制改革進(jìn)一步深化，行政法制建設(shè)也得到了重要發(fā)展，并在多個(gè)方面發(fā)生了重大變化。行政法權(quán)力結(jié)構(gòu)從原本的重權(quán)利、輕權(quán)利向權(quán)利與權(quán)力的并重進(jìn)行轉(zhuǎn)變。隨著行政訴訟法的正式頒布，以及行政處罰法、國家賠償法、行政復(fù)議法的出臺(tái)，都使得權(quán)力結(jié)構(gòu)的中心發(fā)生調(diào)成，從而開始形成權(quán)力與權(quán)力之間的良性互動(dòng)。在我國行政法制建設(shè)的過程中，法治觀念也得到了深化，在改革開放之后，我國的行政法制通過不斷的發(fā)展和反思，在傳統(tǒng)觀念的基礎(chǔ)上，由原本的人治觀念轉(zhuǎn)向?yàn)榉ㄖ斡^念，在90年代后將“依法治國”確立為我國的基本治國方略，將“依法治國”上升成為憲法原則，保障了行政法制建設(shè)的權(quán)利。

　　我國行政法學(xué)在這十幾年的發(fā)展過程中，政府職能也產(chǎn)生了相應(yīng)轉(zhuǎn)變。政府職能從管制型政府向服務(wù)型政府進(jìn)行轉(zhuǎn)變，從全能性政府向有限型政府進(jìn)行轉(zhuǎn)變，并且政府對(duì)于市場關(guān)系的認(rèn)識(shí)不斷深化，對(duì)自身職能進(jìn)行調(diào)整，并將部分職能過渡于社會(huì)，從而促進(jìn)政府與市場的共同發(fā)展。在行政法制建設(shè)過程中，還出現(xiàn)了許多重要的變化，這些重大成就，都使得我國的行政法治建設(shè)更為順利，并且也完善了我國的行政法學(xué)研究。但在取得重大成就的同時(shí)，我國的行政法治建設(shè)仍然存在許多問題，例如：地方保護(hù)主義等現(xiàn)象對(duì)法制統(tǒng)一產(chǎn)生嚴(yán)重影響；行政法治體系建設(shè)不完善；公民參與機(jī)制不健全等方面。

　　(二)行政法學(xué)研究的繁榮

　　隨著行政法治建設(shè)的不斷發(fā)展，我國的行政法學(xué)研究也取得長足的進(jìn)步，在研究的深度和廣度上，都有了較大程度的發(fā)展。從內(nèi)容方面上進(jìn)行分析，通過對(duì)行政法學(xué)十幾年來的回顧，可以看出隨著行政法制建設(shè)的不斷完善，我國的行政法學(xué)研究在各方面都取得較大成就，逐步走向成熟階段。在20世紀(jì)90年代之后，學(xué)者對(duì)管理論、公共權(quán)力論、平衡論、控權(quán)論、服務(wù)輪和公共利益本位論等相關(guān)理論觀點(diǎn)進(jìn)行研究，并對(duì)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論也進(jìn)一步展開了深化，強(qiáng)化行政法律的關(guān)系，將行政權(quán)與公民權(quán)利的對(duì)立統(tǒng)一，作為行政法學(xué)研究的主要邏輯，從而構(gòu)建出整個(gè)行政法學(xué)的研究體系，隨著行政法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的不斷深化，行政法的本質(zhì)特征也得到了認(rèn)識(shí)上的發(fā)展。

　　在90年代初期，學(xué)術(shù)界就對(duì)行政法的基本原則進(jìn)行了相關(guān)討論，在行政法治原則中形成了行政合法性與行政合理性相結(jié)合。在“依法治國”觀念確立為憲法原則之后，依法行政的原則的也得到了學(xué)術(shù)界的熱烈討論，并嘗試將依法行政與行政法制進(jìn)行區(qū)分，從而深化法治行政的關(guān)系。并且學(xué)術(shù)界也對(duì)國外行政法原則進(jìn)行了相應(yīng)研究，并從國外行政法原則中進(jìn)行引用，從而對(duì)我國的行政法治原則進(jìn)行補(bǔ)充，使得行政合法性與行政合理性原則得到了進(jìn)一步結(jié)合，完善了行政法基本原則體系。在行政法學(xué)基本原則研究的基礎(chǔ)上，行政主體理論也得到了進(jìn)一步的發(fā)展與反思，行政組織的研究自20世紀(jì)90年代便有了行政機(jī)關(guān)范式與行政主體范式之分，行政主體范式在90年代后處于主導(dǎo)地位，與其他行政機(jī)關(guān)反省相比，更能夠確定行政行為效率，并對(duì)行政法律責(zé)任能有明確的歸屬。但隨著學(xué)術(shù)界對(duì)行政主體理論進(jìn)行研究和反思，對(duì)行政主體理論展開了更為深入的探究，并認(rèn)為行政主體理論自身存在邏輯矛盾，與行政訴訟資格的聯(lián)系過于緊密。因此學(xué)者運(yùn)用西方行政主體理論對(duì)我國相關(guān)理論進(jìn)行調(diào)整，并逐步開始復(fù)行政組織法的研究，但整體來說，仍然較為單一。

　　行政行為理論在近十年的行政法學(xué)研究中，得到了迅速的豐富和發(fā)展，將行政處罰作為重點(diǎn)內(nèi)容，并在后期更為關(guān)注行政許可與行政強(qiáng)制的行為，傳統(tǒng)行政行為研究的深入，使得抽象行政方位得到關(guān)注，在前期重要爭論行政立法性質(zhì)，后期則對(duì)行政立法的等級(jí)效力與程序規(guī)范展開研究，并開始反思行政規(guī)范性文件的性質(zhì)及控制，在這一段時(shí)期內(nèi)，行政行為的理論研究進(jìn)一步得到了深化，并強(qiáng)化了行政行為分類、定義和效力等方面研究。并且隨著行政方式的多樣化，學(xué)術(shù)界也對(duì)傳統(tǒng)行政行為進(jìn)行到了深化研究，開始重點(diǎn)關(guān)注非強(qiáng)制政府行為，并關(guān)于行政指導(dǎo)、政府采購與行政合同出版了大量論著，使得人們更為深入的認(rèn)識(shí)到當(dāng)代行政方式。在這一過程中，我國對(duì)西方行政法治制度和理論的研究具有重大貢獻(xiàn)，自90年代之后，我國豐富了對(duì)外國行政法的介紹與研究，并開始全面介紹和研究各國成熟的行政法理論和制度。在進(jìn)行比較研究的過程中，我國的行政法學(xué)界也明確的認(rèn)識(shí)到，我國行政法學(xué)的發(fā)展應(yīng)做到傳統(tǒng)與創(chuàng)新并重，也并不能一味的照搬西方行政法制度和理論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的實(shí)際國情，從而研究我國法學(xué)傳統(tǒng)與西方法學(xué)傳統(tǒng)的不同之處，再對(duì)西方行政法理論和制度進(jìn)行引用。

　　二、分析我國行政法學(xué)的未來發(fā)展

　　隨著改革開放的不斷發(fā)展，我國的行政法學(xué)研究也從幼稚走向成熟，但通過對(duì)現(xiàn)有研究現(xiàn)狀來分析，我國的行政法學(xué)研究仍然存在許多薄弱環(huán)節(jié)，低水平的重復(fù)研究現(xiàn)象較為突出；部分行政法學(xué)研究具有粗放式的特點(diǎn)；并且由于我國的特殊歷史時(shí)期影響，行政法學(xué)的學(xué)術(shù)積累較為薄弱；研究視野較為狹隘；研究方法較為單一等。根據(jù)我國行政法學(xué)研究取得的成就及不足，對(duì)我國行政法的發(fā)展趨勢進(jìn)行結(jié)合，從而展開我國行政法學(xué)研究的發(fā)展意見。

　　(一)開拓研究領(lǐng)域

　　隨著行政法學(xué)研究的不斷深入，部分領(lǐng)域的研究成果已較為突出，并且更多研究領(lǐng)域仍需進(jìn)一步深入。行政法學(xué)的研究者應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上，將行政法學(xué)研究進(jìn)行縱深發(fā)展，從行政指導(dǎo)、行政組織、宏觀調(diào)控行為和行政許可等問題進(jìn)行強(qiáng)化。并且行政法學(xué)研究者也應(yīng)當(dāng)對(duì)新問題進(jìn)行關(guān)注，從而拓展全新的研究領(lǐng)域。

　　(二)勇于創(chuàng)新

　　在對(duì)我國行政法學(xué)研究里程回顧的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)以往的行政法學(xué)研究加以反思，從而明確行政法學(xué)現(xiàn)狀，吸取經(jīng)驗(yàn)教學(xué)，從而為行政法學(xué)的未來發(fā)展提供指導(dǎo)。行政法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)勇于創(chuàng)新，樹立科學(xué)的人文精神，并端正學(xué)術(shù)態(tài)度，促進(jìn)學(xué)術(shù)風(fēng)氣的良好發(fā)展。在行政法學(xué)研究過程中應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，重視實(shí)踐，勇于質(zhì)疑和創(chuàng)新。并且行政法學(xué)研究還應(yīng)當(dāng)在探索的過程中，堅(jiān)持以人為本，明確人類的自我關(guān)懷，關(guān)注人的尊嚴(yán)和價(jià)值，促進(jìn)人的全面發(fā)展。

　　我國行政法學(xué)的發(fā)展較為迅速，并帶有強(qiáng)烈的地域性，我國的行政法學(xué)研究應(yīng)立足于本土資源，對(duì)中國的實(shí)際問題進(jìn)行關(guān)注，我國的行政法學(xué)研究經(jīng)歷了較為復(fù)雜的發(fā)展歷程，這些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)也是我國行政法學(xué)研究的豐富資源。因此行政法學(xué)研究著應(yīng)當(dāng)采用多樣化的研究方法，擺脫傳統(tǒng)的封閉模式，勇于創(chuàng)新，通過開放的思維方式，借鑒其他學(xué)科的研究方法，在學(xué)科領(lǐng)域交叉融合的基礎(chǔ)上，對(duì)行政法學(xué)研究進(jìn)一步深化。

　　通過創(chuàng)新，采用多樣的研究方法，能夠讓研究者從不同的視角去認(rèn)識(shí)行政法問題，現(xiàn)今我國行政法學(xué)的研究方法較為單一，仍需要?jiǎng)?chuàng)新發(fā)展，在充分發(fā)揮傳統(tǒng)法的基礎(chǔ)上，引進(jìn)新的研究方法，并通過轉(zhuǎn)變研究視角，從而建構(gòu)行政法學(xué)的研究邏輯。行政法學(xué)的研究者應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同研究內(nèi)容，采用不同的研究方法，不能生搬硬套，應(yīng)當(dāng)根據(jù)研究內(nèi)容的實(shí)際情況，對(duì)研究方法進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整�；仡櫸覈�行政法學(xué)的發(fā)展歷程，并對(duì)行政法學(xué)的未來發(fā)展進(jìn)行展望，我們應(yīng)當(dāng)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)優(yōu)秀研究成果進(jìn)行集成，并勇于創(chuàng)新，積極超越和突破。