論文摘要: 金融海嘯對(duì)國(guó)際范圍內(nèi)的航運(yùn)事業(yè)造成巨大沖擊.中國(guó)本不是航運(yùn)強(qiáng)國(guó),航運(yùn)的壓力本已巨大,金融海嘯的到來(lái)更使中國(guó)航運(yùn)雪上加霜.（略）中的弱勢(shì),中國(guó)更應(yīng)加深對(duì)航運(yùn)的研究,保護(hù)自己,發(fā)展自己.本文從無(wú)單放貨的角度對(duì)國(guó)際航運(yùn)的一角展開(kāi)研究.在參閱大量關(guān)于無(wú)單放貨的文章和案例后,（略）要從實(shí)證的角度即無(wú)單放貨中的國(guó)際私法問(wèn)題做深入研究. 本文首先簡(jiǎn)單介紹了無(wú)單放貨的基本理論.從無(wú)單放貨的概念和常見(jiàn)形態(tài),（略）律性質(zhì),無(wú)單放貨的法律責(zé)任,無(wú)單放貨訴訟的法律程序這幾個(gè)方面簡(jiǎn)單介紹關(guān)于無(wú)單放貨的基本理論.其中,無(wú)單放貨訴訟的法律程序又分別就無(wú)單放貨訴訟的訴因選擇、管轄、舉證和訴訟時(shí)效等方面做出詳細(xì)的'分析介紹. 本文的主體部分詳細(xì)介紹了無(wú)單放貨的國(guó)際私法問(wèn)題.筆者結(jié)合國(guó)際私法的理論和無(wú)單放貨的實(shí)踐來(lái)研究無(wú)單放貨中的國(guó)際私（略）找到能夠指引中國(guó)審判的理論基礎(chǔ).本部分以法官面對(duì)具體案件解決具體問(wèn)題的時(shí)間為序?qū)懽?主要解決無(wú)單放貨案件審理中的識(shí)別、管轄、法律適用等核心問(wèn)題. 無(wú)單放貨糾紛的識(shí)別是法官在面對(duì)無(wú)單放貨案件時(shí)（略）的問(wèn)題,它決定著法院具體援引哪一條管轄權(quán)規(guī)則和沖突規(guī)范,因而...
   The financial tsunami has a tre（omitted）pact on the worldwide shipping industry. China is not a powerful country in the shipping field and the arrival of financial tsuna（omitted）ng the situation worse. As China is not so powerful in the shipping field, there is urgent need to （omitted）e shipping indus（omitted）na so as to catch up with the world powers. This dissertation will look into the international shipping from t（omitted）tive of delivery of goods without presentation of the original bills of ladin...
目錄:摘要 第5-6頁(yè)
Abstract 第6-7頁(yè)
引言 第8-13頁(yè)
　　第1節(jié) 選題背景及研究意義 第8-9頁(yè)
　　第2節(jié) 文獻(xiàn)綜述 第9-11頁(yè)
　　第3節(jié) 本文的論述結(jié)構(gòu) 第11-13頁(yè)
第1章 無(wú)單放貨概述 第13-27頁(yè)
　　第1節(jié) 無(wú)單放貨的界定及常見(jiàn)形態(tài) 第13-14頁(yè)
　　第2節(jié) 無(wú)單放貨的法律性質(zhì) 第14-18頁(yè)
　　　　·提單的法律性質(zhì) 第15-16頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨的法律性質(zhì) 第16-18頁(yè)
　　第3節(jié) 無(wú)單放貨的法律責(zé)任 第18-22頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨法律責(zé)任主體的識(shí)別及各主體責(zé)任定性 第18-20頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨的法律責(zé)任構(gòu)成 第20-21頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨的損害賠償范圍 第21-22頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨法律責(zé)任主體的抗辯及免責(zé)事由 第22頁(yè)
　　第4節(jié) 無(wú)單放貨訴訟的法律程序 第22-27頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨訴訟的訴因選擇 第24頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨訴訟的管轄 第24-25頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨訴訟的舉證 第25-26頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨訴訟的訴訟時(shí)效 第26-27頁(yè)
第2章 無(wú)單放貨的識(shí)別 第27-32頁(yè)
　　第1節(jié) 識(shí)別的概念 第27頁(yè)
　　第2節(jié) 識(shí)別的依據(jù) 第27-28頁(yè)
　　第3節(jié) 無(wú)單放貨案件中的識(shí)別 第28-32頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨法律責(zé)任主體的識(shí)別 第29頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨案件屬刑事案件、行政案件還是民商案件的識(shí)別 第29-30頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨案件屬國(guó)內(nèi)案件還是涉外案件的識(shí)別 第30-31頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨案件管轄的識(shí)別 第31-32頁(yè)
第3章 提單中訴訟管轄條款、仲裁條款的效力 第32-38頁(yè)
　　第1節(jié) 提單中訴訟管轄權(quán)條款效力的認(rèn)定 第32-33頁(yè) #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　第2節(jié) 提單中仲裁條款效力的認(rèn)定 第33-35頁(yè)
　　第3節(jié) 租船合同中的仲裁條款能否有效并入提單 第35-36頁(yè)
　　　　·英國(guó)提單中并入條款的效力 第35頁(yè)
　　　　·美國(guó)提單中并入條款的效力 第35-36頁(yè)
　　　　·我國(guó)提單中并入條款的效力 第36頁(yè)
　　第4節(jié) 審查帶有仲裁協(xié)議的訴狀時(shí)法院應(yīng)持有的態(tài)度 第36-38頁(yè)
第4章 無(wú)單放貨案件的法律適用 第38-54頁(yè)
　　第1節(jié) 海事國(guó)際私法的一般法律適用規(guī)則 第38-41頁(yè)
　　第2節(jié) 無(wú)單放貨案件的法律適用——意思自治原則 第41-46頁(yè)
　　　　·提單中的法律適用條款 第41-43頁(yè)
　　　　·提單中的首要條款(paramount clause) 第43-45頁(yè)
　　　　·提單中的地區(qū)條款(local clause) 第45-46頁(yè)
　　第3節(jié) 無(wú)單放貨案件的法律適用——最密切聯(lián)系原則 第46-50頁(yè)
　　　　·公約最密切聯(lián)系的規(guī)定 第47頁(yè)
　　　　·各國(guó)最密切聯(lián)系的規(guī)定 第47-48頁(yè)
　　　　·我國(guó)最密切聯(lián)系的規(guī)定 第48頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨案件中的最密切聯(lián)系 第48-50頁(yè)
　　第4節(jié) 國(guó)際條約在無(wú)單放貨案件中的適用 第50-51頁(yè)
　　第5節(jié) 國(guó)際慣例在無(wú)單放貨案件中的適用 第51-52頁(yè)
　　第6節(jié) 無(wú)單放貨侵權(quán)案件的法律適用 第52-54頁(yè)
結(jié)論 第54-59頁(yè)
參考文獻(xiàn) 第59-65頁(yè)
后記 第65-66頁(yè)

摘要：公共秩序保留制度是國(guó)際私法最古老的原則之一，它是排除和限制外國(guó)法律適用的一種制度。但由于該制度缺乏統(tǒng)一規(guī)則的控制、引導(dǎo)，直接導(dǎo)致了各內(nèi)國(guó)法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，損害到司法公正和法律權(quán)威，大大降低國(guó)際私法在協(xié)調(diào)各國(guó)法律沖突中的價(jià)值。故再次探討公共秩序保留制度，研究限制其恰當(dāng)適用的機(jī)制，大有必要。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留法律沖突 法律控制

　　　　
　　一、公共秩序保留制度概述
　　
　　公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當(dāng)一國(guó)法院根據(jù)其內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范木應(yīng)該適用外國(guó)法時(shí)，如果該外國(guó)法的適用將違反法院地國(guó)的公共秩序，則內(nèi)國(guó)法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國(guó)法的適用。這種對(duì)外國(guó)法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國(guó)沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法沒(méi)有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國(guó)法的適用�！肮�共 秩 序 概念雖然隨著時(shí)間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱�！盵1]“公共秩序”這個(gè)詞有動(dòng)態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個(gè)國(guó)家或社會(huì)的重大利益或法律和道德的基本準(zhǔn)則;從動(dòng)態(tài)來(lái)考察，它專(zhuān)指國(guó)際私法中一項(xiàng)可以排除被指定適用的外國(guó)法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡(jiǎn)單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來(lái)排除外國(guó)法的域外效力。
　　
　　二、我國(guó)公共秩序保留制度的不足
　　
　　 1、立法用詞簡(jiǎn)單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國(guó)立法用“社會(huì)公共利益”來(lái)表達(dá)公共秩序保留制度。如我國(guó)《民法通則》第150 條規(guī)定: “依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益�！迸c世界其他各國(guó)的實(shí)踐比較來(lái)看，這種規(guī)定對(duì)于簡(jiǎn)單和含糊，并且內(nèi)國(guó)也無(wú)統(tǒng)一司法解釋對(duì)“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國(guó)的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢(shì)必會(huì)影響人們對(duì)法律的理解和司法實(shí)踐的運(yùn)用。
　　2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當(dāng)今國(guó)際社會(huì)公共秩序保留制度的趨勢(shì)。一是隨著經(jīng)濟(jì)交往的加深，各國(guó)制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時(shí)，當(dāng)今的一些國(guó)際條約和國(guó)內(nèi)的國(guó)際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國(guó)的公共秩序”，而我國(guó)所有的公共秩序保留的立法中都沒(méi)有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國(guó)公共秩序保留的對(duì)象包括了國(guó)際慣例。綜觀世界其他各國(guó)的國(guó)際私法立法和司法實(shí)踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國(guó)際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)和國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)不一致，而且在實(shí)踐中這種規(guī)定會(huì)影響我國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
　　3、立法未對(duì)法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點(diǎn)”。我國(guó)法律明確規(guī)定，外國(guó)法的規(guī)定違反我國(guó)的安全、社會(huì)公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國(guó)法，但是，我國(guó)的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對(duì)外國(guó)法被排除后 的法律適用做出規(guī)定，亦無(wú)相關(guān)司法解釋.綜觀世界各國(guó)的'立法和司法實(shí)踐，世界上許多國(guó)家都對(duì)此做出了規(guī)定，常見(jiàn)的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點(diǎn)”，因而不利于司法實(shí)踐的操作。
　　4、我國(guó)尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導(dǎo)致各地、各級(jí)法院在適用條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序上很不統(tǒng)一。在司法實(shí)踐方面，由于公共秩序保留是一個(gè)彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運(yùn)用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護(hù)主義的影響，適用標(biāo)準(zhǔn)等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會(huì)濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國(guó)法院的國(guó)際形象。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　三、我國(guó)公共秩序保留制度的完善
　　
　　1.在公共秩序保留制度指向的排除對(duì)象上，取消我國(guó)獨(dú)有的對(duì)國(guó)際慣例的排除適用。我國(guó) 鼓 勵(lì) 對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作，提倡“與國(guó)際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中，當(dāng)事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國(guó)際慣例。如果立法或司法實(shí)踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國(guó)際慣例的效力，勢(shì)必會(huì)造成國(guó)際社會(huì)中某些商人悸于與我國(guó)的民事主體進(jìn)行涉外交易，進(jìn)而影響我國(guó)的對(duì)外民商事交流。如果我國(guó)將國(guó)際慣例從公共秩序保留的對(duì)象中排除，盡管在個(gè)案中可能對(duì)我國(guó)民商事主體不利，但卻能維護(hù)國(guó)際民商事交往的秩序，從長(zhǎng)遠(yuǎn)或整體利益來(lái)看仍是可取的，符合我國(guó)對(duì)外開(kāi)放的基本國(guó)策。只要我方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)盡量選擇自己熟悉的且對(duì)自己有利的國(guó)際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國(guó)際慣例，就可減少國(guó)際欺詐的發(fā)生。
2.在國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國(guó)際私法》第5條明確規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國(guó)法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之。”1986年《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國(guó)家的法律，只有其適用明顯違背法院地國(guó)的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用�！痹诖�，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國(guó)際社會(huì)希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國(guó)在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應(yīng)符合世界潮流，做到與時(shí)俱進(jìn)。
　　3．采取一定的程序來(lái)對(duì)法官實(shí)施有效監(jiān)督�！肮�共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當(dāng)與否直接影響我國(guó)的國(guó)際形象，而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要。”[1]由于我國(guó)法官的素質(zhì)不高，因此有必要對(duì)法官適用公共秩序保留進(jìn)行有效的監(jiān)督。我國(guó)實(shí)行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對(duì)于我國(guó)法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國(guó)法的適用，當(dāng)事人可以采取必要的司法程序救濟(jì);而在涉及外國(guó)法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，盡管我國(guó)民事訴訟法和最高人民法院對(duì)此作了一些規(guī)定，而對(duì)公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院的判決或與仲裁機(jī)構(gòu)的裁決時(shí)，將會(huì)使當(dāng)事人缺少必要的程序救濟(jì)。
　　4.在民法典中設(shè)立專(zhuān)門(mén)一章來(lái)規(guī)定有關(guān)國(guó)際私法的規(guī)則。在國(guó)際私法規(guī)則這一章中，我們可以專(zhuān)門(mén)規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運(yùn)用公共秩序保留制度時(shí)，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是在制訂該制度時(shí)，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個(gè)部門(mén)法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào);其次，避免立法語(yǔ)言的簡(jiǎn)單、模糊和內(nèi)涵不一致:再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國(guó)公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)

　　從4.15釜山空難到11.21包頭空難，再到如今的7.6韓亞空難，一次次驚心的航班事故，一次次生命的隕落，一次次艱難的索賠，讓人不得不對(duì)國(guó)際私法中的問(wèn)題進(jìn)行深思。受難者的權(quán)利如何維護(hù)，其取得賠償?shù)姆绞胶蜆?biāo)準(zhǔn)又是怎樣的，在管轄、訴訟、法律適用中又存在哪些問(wèn)題?本文擬從對(duì)典型案例的處理方式分析，進(jìn)而為完善國(guó)際私法立法提供借鑒。

　　一、法律沖突與國(guó)際條約

　　空難后的糾紛解決首先面臨著各國(guó)之間的法律沖突。由于國(guó)際空難案中的當(dāng)事人大多具有不同國(guó)籍，要認(rèn)定適用哪國(guó)的法律來(lái)解決爭(zhēng)議，必然會(huì)產(chǎn)生法律沖突。因此，空難糾紛的解決要遵循國(guó)際私法的沖突規(guī)范，尋求最有利的法律規(guī)范和國(guó)際條約，來(lái)維護(hù)遇難公民的權(quán)利�？针y事故責(zé)任認(rèn)定復(fù)雜，而且各國(guó)參加的國(guó)際條約不盡相同，只有通過(guò)充分、細(xì)致的司法協(xié)作才能更加有效地解決責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題。

　　如有關(guān)空難案中航空運(yùn)輸乘客人身傷亡賠償數(shù)額，在各國(guó)的規(guī)定有所不同，其相關(guān)的國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法律規(guī)范也較多，有的國(guó)家的國(guó)內(nèi)法對(duì)此干涉，以及不同國(guó)家航空公司之間的協(xié)議約定，致使形成了不同國(guó)家之間、不同航線之間的賠償限額不同的局面。而且，由于不同國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、人均收人不同，也會(huì)導(dǎo)致乘客之間的賠償額不同。所以，乘客雖然在同一次事故中遇難，而賠償數(shù)額卻不同，適用不同的國(guó)際公約或相關(guān)國(guó)內(nèi)法。要解決國(guó)際空難中“同命不同價(jià)”這一難題，統(tǒng)一國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)法律之間的不同規(guī)定顯得亟不可待，同時(shí)對(duì)于有效制止遇難者家屬在航空賠償中的法律規(guī)避會(huì)發(fā)揮很大的作用。總而言之，解決空難糾紛，要統(tǒng)一相關(guān)國(guó)際條約與國(guó)際私法的不同規(guī)定，建立國(guó)際協(xié)調(diào)機(jī)制，為國(guó)際空難案的賠償數(shù)額做出統(tǒng)一可行的規(guī)定。

　　師范類(lèi)高校和理工類(lèi)高校類(lèi)似，其法學(xué)教育處于相對(duì)“被冷門(mén)”的地位，從體制安排到學(xué)生的積極性，似乎都比綜合類(lèi)高�；蛘哒�法類(lèi)高校對(duì)法學(xué)課程有“偏見(jiàn)”。而三國(guó)法中的國(guó)際私法，由于其“深?yuàn)W”、“神秘”的標(biāo)簽，使得國(guó)際私法的教學(xué)在師范類(lèi)高校顯得頗為無(wú)奈。本文就是為了解決國(guó)際私法教學(xué)在師范類(lèi)高校遭遇的困境而提出的一些教學(xué)方法改革建議。

　　一、國(guó)際私法是“實(shí)用性”極強(qiáng)的法學(xué)

　　“全球化進(jìn)程提高了國(guó)際私法在整個(gè)法律體系中的地位”。國(guó)際交流的空前繁榮使國(guó)際私法的實(shí)用性得以彰顯。國(guó)際私法是國(guó)家之間民商事活動(dòng)得以進(jìn)行的法律依據(jù)，也是一個(gè)國(guó)家處理該國(guó)與他國(guó)之間民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。隨著國(guó)際交往的加深與擴(kuò)大，國(guó)際民商事糾紛也隨之增多，適用外國(guó)法的案件數(shù)量也在不斷增加，這就提升了國(guó)際私法的地位，也使其實(shí)用性不再神秘而遙遠(yuǎn)，而是與我們息息相關(guān)。上海自貿(mào)區(qū)的成立，是進(jìn)一步探索改革開(kāi)放的“試驗(yàn)田”。自貿(mào)區(qū)“一線”放開(kāi)，在與外國(guó)人進(jìn)行貿(mào)易的過(guò)程中發(fā)生的糾紛的概率也會(huì)增加。

　　二、師范類(lèi)高校國(guó)際私法“被冷門(mén)”的原因分析

　　(一)學(xué)校的培養(yǎng)方針沒(méi)有重視國(guó)際私法

　　自1998 年高考擴(kuò)招以來(lái)，高校擴(kuò)建的數(shù)量在不斷增加，以至于最近幾年導(dǎo)致生源緊張，學(xué)生就業(yè)壓力空前增大。這迫使高校修正培養(yǎng)方針。除全國(guó)排名前幾位的重點(diǎn)名牌大學(xué)就業(yè)問(wèn)題不是讓領(lǐng)導(dǎo)特別頭疼，其他高校都把學(xué)生就業(yè)問(wèn)題作為首要考慮的問(wèn)題之一。據(jù)此，調(diào)整培養(yǎng)方針，削減對(duì)就業(yè)不能產(chǎn)生直接效應(yīng)的課程成為常見(jiàn)之舉。國(guó)際私法就是在這樣的背景下，成了高等教育的犧牲品。據(jù)許多高校國(guó)際私法的任課老師反映，國(guó)際私法在教學(xué)過(guò)程中，課時(shí)在不斷減少。而國(guó)際私法的內(nèi)容是豐富而龐大的，沒(méi)有足夠的課時(shí)，是難以讓學(xué)生掌握其內(nèi)容的。