2017土地代理人考試考點(diǎn)：行政許可
行政許可指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為。
一、行政許可的概念和特點(diǎn)
我國《行政許可法》第2條規(guī)定，“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。
行政許可具有以下特點(diǎn)：
第一，行政許可是依申請的具體行政行為。一般來說，行政許可只能依當(dāng)事人的申請而發(fā)生，行政主體不能主動作出。行政相對人提出申請，是行政許可的前提條件。
第二，行政許可是一種授益性行政行為。行政許可準(zhǔn)予申請人從事特定活動，申請人從而獲得了從事特定活動的權(quán)利或者資格，行使許可的權(quán)利并獲得相關(guān)利益。
第三，行政許可存在的前提是法律的一般禁止。行政許可實(shí)際上是對法律一般禁止的解除。
注：對于行政許可的性質(zhì)，學(xué)界多有爭論，主要有“賦權(quán)說”、 “解禁說”和“折衷說”等�！百x權(quán)說”認(rèn)為許可實(shí)際是行政相對人沒有該項(xiàng)權(quán)利，只是因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)的允諾和賦權(quán)才獲得該項(xiàng)被許可的權(quán)利。這一學(xué)說被質(zhì)疑的焦點(diǎn)在于許可的權(quán)利并非來自行政主體的賦予，而是在許可之前暫時不得行使而已。“解禁說”認(rèn)為許可是對一般禁止行為的解除，是自由的恢復(fù)而不是權(quán)利的授予。此說得到了大多數(shù)人的認(rèn)可�！罢壑哉f”認(rèn)為行政許可既是對行政相對人禁止義務(wù)的免除，又是對行政相對人權(quán)利或資格的授予。該說實(shí)則是“賦權(quán)說”的延伸，因而也存在著與“賦權(quán)說”同樣的缺陷。有關(guān)討論和本章下面一些討論可參見莫于川主編的《行政法學(xué)原理與案例教程》(北京：中國大學(xué)出版社2007年版)第九章的闡述內(nèi)容。
第四，行政許可一般為要式行政行為。行政許可應(yīng)遵循相應(yīng)的法定程序，并應(yīng)以正式的文書、格式、日期、印章等形式予以批準(zhǔn)、認(rèn)可和證明。這種明示的書面許可是行政許可在形式上的特點(diǎn)。
二、行政許可的作用
行政許可可以有積極的作用，但是運(yùn)用不當(dāng)也會產(chǎn)生消極的作用。積極的作用主要包括：控制危險;配置資源;提供公信力證明;等等。從而制止不法活動，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和生活秩序的順利進(jìn)行。消極的作用主要是可能會抑制競爭和滋生。被許可人一旦取得從事某項(xiàng)活動的資格和能力，有了法律的.特殊保護(hù)，可能會喪失積極進(jìn)取的動力，沒有獲得許可的那部分人，即使不斷進(jìn)取，達(dá)到許可的標(biāo)準(zhǔn)條件，也會因?qū)?shù)額的客觀限制等，無法再獲得許可，與被許可人競爭，從而使社會發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步減少動力。由于背后的巨大利益，行政機(jī)關(guān)及其工作人員可能會利用行政許可權(quán)進(jìn)行等不法行為。
三、行政許可的設(shè)定權(quán)限
不同層次的主體和法律文件具有不同的行政許可設(shè)定權(quán)。
1.法律的設(shè)定權(quán)
根據(jù)《行政許可法》第12條規(guī)定，下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：①直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng);②有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng);③提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng);④直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng);⑤企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng);⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。
根據(jù)《行政許可法》第13條規(guī)定，對《行政許可法》第12條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)定行政許可：①公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;②市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的;③行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的;④行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。
對可以設(shè)定行政許可的各類事項(xiàng)，法律可以設(shè)定各類行政許可。
2.行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)
行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定;對可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。
省、自治區(qū)、直轄市政府對行政法規(guī)設(shè)定的有關(guān)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的行政許可，根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展情況，認(rèn)為通過《行政許可法》第13條所列方式能夠解決的，報國務(wù)院批準(zhǔn)后，可以在本行政區(qū)域內(nèi)停止實(shí)施該行政許可。
3.國務(wù)院決定的設(shè)定權(quán)
必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時性行政許可事項(xiàng)外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。
4.地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)
對可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。
5.地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)
對可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請本級代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。
地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可;不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)、經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。
規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。
法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可;對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。
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