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企業(yè)上市中如何認(rèn)定管理人員的重大變化
根據(jù)中國證監(jiān)會的審核實(shí)踐， IPO反饋意見中經(jīng)常問及這樣一個問題：“根據(jù)招股說明披露，報(bào)告期內(nèi)，發(fā)行人董事、高管有部分變動。請保薦機(jī)構(gòu)、律師結(jié)合報(bào)告期內(nèi)的董事、高級管理人員變動情況及原因，說明是否構(gòu)成董事、高級管理人員的重大變化并發(fā)表明確意見”。證監(jiān)會關(guān)注該問題的主要依據(jù)為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》和《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》(以下合稱“《首發(fā)管理辦法》”)，其規(guī)定如下：
《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》(2015年修訂)
第二章 發(fā)行條件
第十二條 發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更。
《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》(2015年修訂)
第二章 發(fā)行條件
第十二條 發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更。
據(jù)此可知，發(fā)行人最近三年(創(chuàng)業(yè)板為兩年)內(nèi)董事、高級管理人員沒有重大變化是首發(fā)上市的基本條件之一;如發(fā)行人被認(rèn)定為最近三年(創(chuàng)業(yè)板為兩年)內(nèi)“董事、高級管理人員發(fā)生了重大變化”，將不符合首發(fā)上市的監(jiān)管要求，面臨審核不通過的風(fēng)險。
在實(shí)務(wù)操作中，董事、高級管理人員發(fā)生變化的情形屢見不鮮，那么如何才會構(gòu)成“重大變化”呢?“重大變化”的`認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?本文將用“一二三”對董事、高級管理人員重大變化認(rèn)定的相關(guān)事項(xiàng)予以論述。
一、一個認(rèn)定原則
鑒于《首發(fā)管理辦法》僅指出報(bào)告期內(nèi)董事、高級管理人員不得發(fā)生重大變化且未列舉具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在具體認(rèn)定時，應(yīng)結(jié)合發(fā)行人具體情況作出充分合理的解釋，并根據(jù)“實(shí)質(zhì)大于形式”的原則作出專業(yè)判斷。
二、兩個審核重點(diǎn)
(一)是否能保持公司控制權(quán)、管理層和核心人員的穩(wěn)定
《首發(fā)管理辦法》在同一條中指出報(bào)告期內(nèi)發(fā)行人的實(shí)際控制人不得變更，其立法目的旨在保證公司控制權(quán)穩(wěn)定。公司管理層和核心人員穩(wěn)定，既是公司控制權(quán)穩(wěn)定的結(jié)果，也能在一定程度上鞏固公司控制權(quán)的穩(wěn)定性;二者相輔相成，有利于為公司發(fā)展?fàn)I造良好環(huán)境并提供穩(wěn)定支持。
如發(fā)行人董事、高級管理人員發(fā)生重大變化，新舊管理層、核心人員之間可能在公司經(jīng)營理念、發(fā)展策略上產(chǎn)生較大分歧，不利于發(fā)行人未來的生產(chǎn)經(jīng)營活動的持續(xù)開展，也不利于公司發(fā)展戰(zhàn)略的穩(wěn)定實(shí)施，將對公司產(chǎn)生重大波動。
因此，作出“實(shí)質(zhì)大于形式”認(rèn)定的重點(diǎn)之一在于董事、高級管理人員的變動是否會保持公司控制權(quán)、管理層和核心人員的穩(wěn)定。
(二)是否對公司生產(chǎn)經(jīng)營的持續(xù)性、穩(wěn)定性構(gòu)成重大影響
《首發(fā)管理辦法》規(guī)定董事、高級管理人員不得發(fā)生重大變化，但并未對監(jiān)事變更作出要求。經(jīng)分析董、監(jiān)、高在公司中發(fā)揮的作用，可以發(fā)現(xiàn)：在公司內(nèi)部治理中，董事屬于公司決策層，主導(dǎo)公司的經(jīng)營戰(zhàn)略和發(fā)展方向;高管的主要職責(zé)在于執(zhí)行指揮，是公司決策的執(zhí)行者和指揮者;監(jiān)事行使監(jiān)督職能，與公司生產(chǎn)經(jīng)營不存在直接關(guān)系。此外，《首發(fā)管理辦法》同時強(qiáng)調(diào)了主營業(yè)務(wù)不得發(fā)生重大變化，而在公司實(shí)際運(yùn)作中，主營業(yè)務(wù)的經(jīng)營與發(fā)展與執(zhí)行決策層的穩(wěn)定之間具有緊密聯(lián)系。
由此可知，“董事、高級管理人員沒有重大變化”的立法目的.在于保證公司生產(chǎn)經(jīng)營不發(fā)生重大波動，防止人員變動對公司業(yè)務(wù)的持續(xù)性和業(yè)績的穩(wěn)定性造成重大影響。
因此，作出“實(shí)質(zhì)大于形式”認(rèn)定的另一重點(diǎn)在于董事、高級管理人員的變動是否對公司生產(chǎn)經(jīng)營的持續(xù)性、穩(wěn)定性構(gòu)成重大影響。
三、三類變化情形
(一)人數(shù)不變而僅作人員調(diào)整
1、正常換屆改選
根據(jù)中國銀河(601881)首次公開發(fā)行股票(A股)招股意向書附錄(五)，“截至本補(bǔ)充法律意見書出具之日，中國銀河現(xiàn)任董事11人，獨(dú)立董事4名，職工董事1名。新任董事6名，包括董事長，2名獨(dú)立董事、1名職工董事及2名股東董事均根據(jù)《中國銀河證券股份有限公司公司章程》(以下簡稱“《公司章程》”)規(guī)定的程序由股東大會、董事會作出決議，或依《公司章程》規(guī)定由職工民主選舉任職。離任董事7人，離任董事中包括董事長，3名獨(dú)立董事、1名職工董事及2名股東董事，其中董事長為因個人原因辭任，其他均為正常換屆離任，均根據(jù)《公司章程》規(guī)定的程序由股東大會、董事會作出決議批準(zhǔn)其不再擔(dān)任。 ”
《公司法》第四十五條規(guī)定，“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任”。雖然報(bào)告期內(nèi)，發(fā)行人的董事和高級管理人員進(jìn)行了數(shù)次變化，但均屬于正常變動，且均根據(jù)《公司章程》規(guī)定的程序由股東大會、董事會、監(jiān)事會作出決議，或依《公司章程》規(guī)定由職工民主選舉，履行了必要的法律程序，符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件以及《公司章程》的規(guī)定，不會造成發(fā)行人控制權(quán)或經(jīng)營權(quán)的變更，其控制權(quán)、管理層和核心技術(shù)人員在報(bào)告期內(nèi)處于穩(wěn)定狀態(tài)，不會影響發(fā)行人正常經(jīng)營的持續(xù)性和穩(wěn)定性，不屬于重大變化情形。
2、為提高公司整體實(shí)力而進(jìn)行人員調(diào)整
(1)根據(jù)中裝建設(shè)(002822) 的公告，“為充實(shí)經(jīng)營管理團(tuán)隊(duì)、完善人才結(jié)構(gòu)，加快推進(jìn)上市進(jìn)程，發(fā)行人決定聘請更多的專業(yè)人士進(jìn)入高管隊(duì)伍。因此，發(fā)行人于2012年6月和7月分別聘任潘耀堅(jiān)為發(fā)行人財(cái)務(wù)總監(jiān)、于桂添為發(fā)行人副總經(jīng)理兼董事會秘書。聘任前，潘耀堅(jiān)為會計(jì)師事務(wù)所高級審計(jì)經(jīng)理，具有十余年的財(cái)稅、審計(jì)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn);于桂添為證券公司投資銀行部的高級經(jīng)理，具有較為豐富的投資銀行業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，成功主持或參與了多起擬上市公司IPO項(xiàng)目的運(yùn)作。上述二人的加入有利于提高發(fā)行人的經(jīng)營管理能力，提升發(fā)行人的內(nèi)部控制水平。”發(fā)行人其他核心部門的高管團(tuán)隊(duì)均保持穩(wěn)定。
從上述變動情況來看，發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)高級管理人員的變化是對公司原有的經(jīng)營管理團(tuán)隊(duì)的充實(shí)和適當(dāng)調(diào)整而發(fā)生的;上述核心管理人員熟悉發(fā)行人的經(jīng)營管理、業(yè)務(wù)模式或技術(shù)管理，可以確保發(fā)行人經(jīng)營管理的穩(wěn)定性和連續(xù)性。”
(2)根據(jù)立昂技術(shù)(300603)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市之補(bǔ)充法律意見書(一)，“公司為了加強(qiáng)管理層的實(shí)力，2012年11月，公司董事會聘請?jiān)吐氂跒豸斈君R市電信局高級工程師、新疆通信規(guī)劃設(shè)計(jì)院副院長田軍發(fā)為公司副總經(jīng)理。田軍發(fā)長期在電信及通信行業(yè)從事管理工作，技術(shù)扎實(shí)，管理經(jīng)驗(yàn)豐富，為行業(yè)內(nèi)資深專家。主持并參加過自治區(qū)內(nèi)通信及信息行業(yè)的許多重要項(xiàng)目的規(guī)劃、設(shè)計(jì)及建設(shè)工作，熟悉電信和通信行業(yè)的設(shè)計(jì)、建設(shè)、維護(hù)等全過程管理，公司聘任其加盟公司經(jīng)營層，有效加強(qiáng)了公司經(jīng)營層對通信業(yè)務(wù)方面的全過程管控。
田軍發(fā)以副總經(jīng)理職務(wù)進(jìn)入公司經(jīng)營層二年多，主要負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理、技術(shù)研發(fā)及募投項(xiàng)目，管理過公司網(wǎng)絡(luò)建設(shè)部、網(wǎng)絡(luò)維護(hù)部、系統(tǒng)集成部、質(zhì)量管理部、人力資源部、物資采購部、信息部。通過參與并負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理，田軍發(fā)已能夠勝任公司整體的經(jīng)營管理。經(jīng)過董事會綜合評估，2014年12月31日，公司董事會聘任其為公司總經(jīng)理。”
根據(jù)上述案例，發(fā)行人在報(bào)告期內(nèi)可以根據(jù)實(shí)際需要選任管理層成員，但應(yīng)就新任成員履行職務(wù)的能力進(jìn)行詳細(xì)描述，關(guān)鍵在于其對公司經(jīng)營與發(fā)展的積極影響。
3、因個人原因離職的情形
(1)同樣是中裝建設(shè)(002822)首發(fā)上市，報(bào)告期內(nèi)存在其他因素導(dǎo)致高管人員變動，即相關(guān)人員的個人原因：
“2012年9月，發(fā)行人原副總經(jīng)理鐘矢翔因個人健康原因辭去副總經(jīng)理職務(wù)。2015年8月，鐘矢翔先生不幸病逝。
2015年3月，發(fā)行人原財(cái)務(wù)總監(jiān)潘耀堅(jiān)欲自主創(chuàng)業(yè)，因此辭去發(fā)行人財(cái)務(wù)總監(jiān)職務(wù)。”
發(fā)行人律師稱：最近三年內(nèi)，發(fā)行人個別高級管理人員的變化未對發(fā)行人的重大決策機(jī)制和經(jīng)營管理產(chǎn)生不利影響，未對發(fā)行人經(jīng)營發(fā)展的持續(xù)性和穩(wěn)定性產(chǎn)生不利影響。
(2)維業(yè)股份(300621)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的補(bǔ)充法律意見書(二)指出，“經(jīng)本所律師核查，在補(bǔ)充報(bào)告期內(nèi)，發(fā)行人副總經(jīng)理謝海波因個人原因于2016年1月向公司董事會申請辭去公司副總經(jīng)理職務(wù)。 除上述變化外，發(fā)行人的其他董事、監(jiān)事和高級管理人員任職情況未發(fā)生變化。本所律師經(jīng)核查認(rèn)為，發(fā)行人上述高級管理人員的變動履行了必要的法律程序，符合法律、法規(guī)及規(guī)范性文件及《公司章程》的規(guī)定，上述高級管理人員變化不屬于發(fā)行人高級管理人員的重大變化，對發(fā)行人本次發(fā)行上市不構(gòu)成重大影響。”
由此可見，董事、高級管理人員因個人原因離職的情形并不直接構(gòu)成首發(fā)上市的實(shí)質(zhì)性障礙。中介機(jī)構(gòu)可說明相關(guān)人員離職原因的合理性及離職程序的合法性，并結(jié)合實(shí)際情況說明離職行為對發(fā)行人經(jīng)營發(fā)展的持續(xù)性和穩(wěn)定性不構(gòu)成不利影響。
(二)人數(shù)增加的情形
1、為規(guī)范運(yùn)行而增加外部董事、獨(dú)立董事
根據(jù)廣信材料(300537)申請首次公開發(fā)行A股并在創(chuàng)業(yè)板上市的律師工作報(bào)告，“經(jīng)核查，最近兩年，隨著公司股東結(jié)構(gòu)和法人治理結(jié)構(gòu)的`不斷完善，公司新增了外部董事(1名)及獨(dú)立董事(3名)。”
建立外部董事制度和獨(dú)立董事制度的本意在于避免董事與經(jīng)理的身份重疊和角色沖突，保證董事會獨(dú)立于經(jīng)營管理層進(jìn)行公司決策和價值判斷，更好地維護(hù)股東和公司利益。因此，發(fā)行人增加外部董事、獨(dú)立董事屬于完善公司治理結(jié)構(gòu)、規(guī)范公司運(yùn)行的措施，不會導(dǎo)致公司控制權(quán)、管理層及核心人員發(fā)生重大變化，也不會對公司發(fā)展的持續(xù)性、穩(wěn)定性構(gòu)成重大影響，不屬于董事、高級管理人員重大變化。
2、因整體變更為股份有限公司而將執(zhí)行董事變更為董事會，新設(shè)財(cái)務(wù)總監(jiān)、董事會秘書
根據(jù)開元儀器(300338)首次公開發(fā)行人民幣普通股股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的補(bǔ)充法律意見書之(一)，“最近兩年，發(fā)行人僅設(shè)執(zhí)行董事和總經(jīng)理時，實(shí)際控制人羅建文、羅華東、羅旭東以及核心管理人員文勝、彭海燕、郭劍鋒、何建江、劉江舟、何峰等共同決定和執(zhí)行公司生產(chǎn)經(jīng)營所有重大事項(xiàng)。開元有限整體變更發(fā)起設(shè)立為股份有限公司后，發(fā)行人設(shè)置董事會，實(shí)際控制人羅建文、羅華東、羅旭東以及核心管理人員文勝、彭海燕、郭劍鋒當(dāng)選公司董事，聘任文勝、彭海燕、何建江、劉江舟等為副總經(jīng)理，聘任郭劍鋒為董事會秘書，聘任何峰為財(cái)務(wù)總監(jiān)，發(fā)行人決策機(jī)構(gòu)核心組成人員和核心管理層的人員變化未超過三分之一。”
根據(jù)上述案例，發(fā)行人前身為不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司，僅設(shè)執(zhí)行董事和總經(jīng)理，但當(dāng)時實(shí)際經(jīng)營管理公司的團(tuán)隊(duì)包括執(zhí)行董事和總經(jīng)理以外的多名人員;后公司整體變更為股份有限公司，建立董事會并新增多名高管職位，由原經(jīng)營管理團(tuán)隊(duì)成員擔(dān)任公司董事和高級管理人員;因此，公司管理層未發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，不存在影響公司持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的情形。
值得注意的是，此處提及“人員變化未超過三分之一”，其原因?yàn)樽C監(jiān)會于2002年發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票公司改制重組指導(dǎo)意見》(征求意見稿)(以下簡稱“《意見》”)第一條規(guī)定：
“公司申請首次公開發(fā)行股票并上市，其經(jīng)營資產(chǎn)和 業(yè)績的主體部分必須在同一管理層下持續(xù)經(jīng)營至少三年。
本條所稱同一管理層是指公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人或核心技術(shù)人員、營銷負(fù)責(zé)人在每一自然年度累計(jì)未發(fā)生1/3以上變異。”
《意見》規(guī)定了管理層的變化幅度不得超過三分之一，但由于該征求意見稿被刪除，因此現(xiàn)行法律體系中不存在具體的認(rèn)定尺度。在實(shí)務(wù)操作中，通常認(rèn)為報(bào)告期內(nèi)只要截至期末董事、高管的變化人數(shù)達(dá)到報(bào)告期初董事、高管人數(shù)基數(shù)的1/3，就認(rèn)為發(fā)生了“重大變化”。
(三)人數(shù)減少的情形
根據(jù)泰嘉股份(002843)首次公開發(fā)行股票并上市的補(bǔ)充法律意見書(五)，“ 根據(jù)本所律師對楊李云的訪談，楊李云因個人已達(dá)退休年齡，無意愿繼續(xù)工作而從發(fā)行人處離職。楊李云自2011年4月?lián)伟l(fā)行人副總經(jīng)理、董事會秘書，楊李云于2013年12月辭去發(fā)行人董事會秘書職務(wù)，由發(fā)行人財(cái)務(wù)總監(jiān)兼任董事會秘書。2015年1月1日，楊李云辭去發(fā)行人副總經(jīng)理職務(wù)。楊李云任職期間主要負(fù)責(zé)發(fā)行人行政事務(wù)、公共關(guān)系及公司IPO工作。”
董事、高級管理人員人數(shù)減少的情形較為罕見。相關(guān)人員因個人原因離職后，公司通常會進(jìn)行補(bǔ)選;但上述案例中，發(fā)行人未進(jìn)行補(bǔ)選。經(jīng)核查，當(dāng)事人離職原因?yàn)槠湟堰_(dá)到退休年齡且無意繼續(xù)工作，并指出了原職務(wù)的后續(xù)安排，不會對公司不會對公司發(fā)展的持續(xù)性、穩(wěn)定性構(gòu)成重大影響，不屬于董事、高級管理人員重大變化。
綜上所述，中介機(jī)構(gòu)在對董事、高級管理人員變動是否屬于重大變化的認(rèn)定上，應(yīng)牢記“實(shí)質(zhì)大于形式”的認(rèn)定原則，同時把握好控制權(quán)、管理層和核心人員是否穩(wěn)定的問題和生產(chǎn)經(jīng)營的持續(xù)性、穩(wěn)定性是否受到重大影響的問題，并在將基本事實(shí)核實(shí)無誤的基礎(chǔ)上作出充分合理的解釋或說明。
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