企法顧問(wèn)清算中公司的法律屬性問(wèn)題

　　導(dǎo)語(yǔ)法律是維護(hù)國(guó)家穩(wěn)定、各項(xiàng)事業(yè)蓬勃發(fā)展的最強(qiáng)有力的武器，也是捍衛(wèi)人民群眾權(quán)利和利益的工具，也是統(tǒng)治者統(tǒng)治被統(tǒng)治者的手段。法律是一系列的規(guī)則，通常需要經(jīng)由一套制度來(lái)落實(shí)。但在不同的地方，法律體系會(huì)以不同的方式來(lái)闡述人們的法律權(quán)利與義務(wù)。

　　對(duì)于出現(xiàn)了解散事由，不論是狹義還是廣義上的解散事由，但還未清算完畢并辦理注銷登記的，所有有關(guān)法人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議的訴訟，訴訟主體都是法人。(這個(gè)問(wèn)題我們強(qiáng)調(diào)很多年了，但是還會(huì)有出現(xiàn)，就前段時(shí)間看到的那個(gè)海發(fā)行的案件，就是以關(guān)閉海發(fā)行清算組作原告訴訟主體，這是不當(dāng)?shù)?。不能以清算組作為訴訟主體，而應(yīng)該以公司作為訴訟主體，以前在民法通則下在早期，沒(méi)有區(qū)分解散和終止關(guān)系，在法人退出環(huán)節(jié)研究不多的情況下，確實(shí)有過(guò)這樣的規(guī)定，成立清算組的，以清算組作為訴訟主體�，F(xiàn)在在新的公司法司法解釋二已經(jīng)明確規(guī)定了，清算組是不能作為訴訟主體的。訴訟主體仍然是公司，清算組做為公司訴訟代表人來(lái)代表公司參加訴訟活動(dòng)(如列當(dāng)事人時(shí)，原告：海發(fā)行，訴訟代表人：海發(fā)行清算組組長(zhǎng)，具體到自然人)，原先寫董事長(zhǎng)的位置改成寫清算組組長(zhǎng)(或清算組負(fù)責(zé)人)，現(xiàn)在這個(gè)欄目是寫法定代表人還是訴訟代表人目前還沒(méi)有定論，在沒(méi)有定論前寫法定代表人還是訴訟代表人都是可以。)

　　同樣，在破產(chǎn)法中，針對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的訴訟，哪怕法人進(jìn)入到破產(chǎn)程序(包括破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重組)中了，有關(guān)破產(chǎn)企業(yè)的實(shí)體權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議的訴訟，訴訟主體也是破產(chǎn)企業(yè)。涉及到破產(chǎn)法的重大變化，作為破產(chǎn)衍生的訴訟，分為兩類，一類是舊案件，一類是新案件，舊案件指的是破產(chǎn)程序啟動(dòng)之前、受理破產(chǎn)申請(qǐng)之前，法院已經(jīng)受理但并未審結(jié)的案件。這種案件是相對(duì)于破產(chǎn)程序啟動(dòng)之前存在的。新案件是指在破產(chǎn)程序啟動(dòng)之后，針對(duì)破產(chǎn)企業(yè)實(shí)體權(quán)利義務(wù)而新提起的訴訟。新舊破產(chǎn)法對(duì)新舊案件的規(guī)定是不一樣的。破產(chǎn)吸收主義和分別審判主義。舊破產(chǎn)法是以破產(chǎn)吸收主義，是指破產(chǎn)程序啟動(dòng)之后，有關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)的一切實(shí)體權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)都吸收到破產(chǎn)程序中，一攬子解決。新法下的分別審判主義，破產(chǎn)程序僅僅解決沒(méi)有爭(zhēng)議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和已經(jīng)法定生效判決文書確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一旦再發(fā)生實(shí)體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系爭(zhēng)議時(shí)，破產(chǎn)程序中不解決，另行提起訴訟來(lái)解決，拿到生效的判決文書再到破產(chǎn)程序中來(lái)分配解決。

　　所以在新的破產(chǎn)法下出現(xiàn)了大量的衍生訴訟，這就是新舊破產(chǎn)法的制度變化，我們知道以前在舊的破產(chǎn)法下，只要有爭(zhēng)議了，都在破產(chǎn)程序中，由審理破產(chǎn)案件的法官來(lái)決定，有時(shí)候就是一紙裁定，一頁(yè)判決文書，新法下就都要另行提起訴訟來(lái)解決。新破產(chǎn)法下對(duì)于所有舊案件，一律繼續(xù)審理，在繼續(xù)審理過(guò)程中，注意有幾點(diǎn)，一點(diǎn)是有一個(gè)中止審理的概念，所有正在審理的舊案件的一方主體進(jìn)入破產(chǎn)程序后，先要中止舊案件的審理，中止的理由是等破產(chǎn)管理人入位，中止審理后，當(dāng)破產(chǎn)管理人到位，破產(chǎn)管理人接管了破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)以后，由管理人來(lái)代表破產(chǎn)企業(yè)來(lái)參加訴訟，舊案件再繼續(xù)恢復(fù)審理;第二點(diǎn)，繼續(xù)審理，繼續(xù)由原法院審理，管轄是不變的;第三點(diǎn)是當(dāng)事人訴訟主體不變;第四，訴訟代表人變更，由董事長(zhǎng)，總經(jīng)理代表的法定代表人變更為由破產(chǎn)管理人(清算組組長(zhǎng)或負(fù)責(zé)人)作為訴訟代表人來(lái)代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟活動(dòng)。

　　破產(chǎn)管理人有三類，第一類管理人為自然人擔(dān)任管理人(只能是律師和注冊(cè)會(huì)計(jì)師，有破產(chǎn)管理人手冊(cè))，直接列自然人作為訴訟代表人;第二類管理人是清算組，叫清算組管理人。這時(shí)管理人是組織，列清算組組長(zhǎng)(或負(fù)責(zé)人)為訴訟代表人;第三類管理人是中介機(jī)構(gòu)管理人，這時(shí)列中介機(jī)構(gòu)管理人的負(fù)責(zé)人(注意區(qū)別中介機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人)作為訴訟代表人，訴訟代表人寫“某律師事務(wù)所張三”把中介機(jī)構(gòu)標(biāo)明出來(lái)。

　　舊案件的訴訟主張按原來(lái)的案由繼續(xù)審理，判項(xiàng)上，有所差別，第一項(xiàng)一般是判決某一方當(dāng)事人在限定期限，承擔(dān)給付義務(wù)，而在破產(chǎn)中舊案件的審理中，判決項(xiàng)就不會(huì)寫給付限定期限，而是鑒于債務(wù)人已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序中，債權(quán)人在本判決書送達(dá)之后不須向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，直接向破產(chǎn)管理人申報(bào)債權(quán)，在破產(chǎn)程序中來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)，判決項(xiàng)中向當(dāng)事人示明。

　　新破產(chǎn)法規(guī)定，新案件在管轄上是集中管轄，在破產(chǎn)程序啟動(dòng)之后，所有有關(guān)破產(chǎn)企業(yè)的新提起的破產(chǎn)衍生訴訟，在管轄上，都由受理破產(chǎn)案件的法院來(lái)管轄，新破產(chǎn)法這項(xiàng)管轄規(guī)定是優(yōu)于民訴法以及有關(guān)司法解釋關(guān)于管轄權(quán)的特別規(guī)定的，破產(chǎn)法就是特別法，無(wú)論是民訴法、專屬管轄、關(guān)于上市公司虛假陳述司法解釋的管轄還是有關(guān)金融公司管轄問(wèn)題，在其他法律中的管轄規(guī)定，都是列后于破產(chǎn)法中管轄規(guī)定之后的。在此基礎(chǔ)上，如果有特殊情況需要由特別法院來(lái)管轄的，可以按照民訴法中的有關(guān)指定管轄、移送管轄來(lái)解決。在仲裁問(wèn)題上，和法院相類似。

　　這里說(shuō)的破產(chǎn)程序中新舊案件大多數(shù)由破產(chǎn)企業(yè)作為訴訟主體，但有個(gè)別案件可能會(huì)有爭(zhēng)議，如破產(chǎn)的撤銷權(quán)訴訟，破產(chǎn)的無(wú)效行為認(rèn)定，這時(shí)由誰(shuí)來(lái)做原告，還是有爭(zhēng)議，有兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為仍應(yīng)該由破產(chǎn)企業(yè)來(lái)做原告，按照破產(chǎn)法的31和32條來(lái)撤銷某些行為;還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為由破產(chǎn)管理人做原告，這在司法解釋中還有爭(zhēng)議，還沒(méi)定論。

　　我們這里做一個(gè)引深，還有一種衍生訴訟，是債權(quán)人針對(duì)管理人的訴訟，當(dāng)管理人不當(dāng)?shù)那逅阈袨閾p害了債權(quán)利益時(shí)，債權(quán)人可以管理人為被告提起訴訟。

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