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企業(yè)法律顧問破產(chǎn)法疑難問題
導(dǎo)語：為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法�！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議于2006年8月27日通過，現(xiàn)予公布，自2007年6月1日起施行。
破產(chǎn)法包含程序法和實體法內(nèi)容，與舊法相比，新法在這兩方面要么有較大的變化，要么新設(shè)了制度。最高人民法院目前正在起草司法解釋。以下問題爭議較大：
(一)關(guān)于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請的案件應(yīng)如何適用新舊法
對于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請尚未終結(jié)的破產(chǎn)案件，在新法生效時，應(yīng)當(dāng)適用新法還是舊法，有三種觀點：(1)新法生效后，當(dāng)然適用新法。從新法的變化看，實體上的變化主要是賦予債權(quán)人權(quán)利，而這種權(quán)利一經(jīng)法律賦予，當(dāng)事人即可行使;而對于程序的規(guī)定當(dāng)然適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，這并非新法的溯及力問題。(2)法律的溯及力通常指實體法，程序法不存在溯及力問題。而對于實體規(guī)范，一般應(yīng)無溯及力，但為保持破產(chǎn)法體系的完整和對債權(quán)人利益保護(hù)更為有力，對于新破產(chǎn)法中的變化應(yīng)適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件。(3)法的溯及力包括法的溯及保護(hù)力和溯及約束力，而不管程序法還是實體法，都有溯及力的問題。新法是否有溯及力，取決于溯及保護(hù)力和溯及約束力的劃分，溯及保護(hù)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǎ路s束性的規(guī)定則不宜具有溯及力。即使肯定了新法對已經(jīng)受理而尚未終結(jié)的破產(chǎn)案件的適用，也仍存在待解決的問題，如已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，新法生效后，如何確定未到期債權(quán)的到期界限。破產(chǎn)至少有以下幾個界限：一是按新法規(guī)定的受理申請時到期;二是已受理申請未宣告破產(chǎn)時，以新法生效時到期;三是新法在破產(chǎn)宣告后生效，則在舊法規(guī)定的宣告破產(chǎn)時到期。
(二)關(guān)于破產(chǎn)管理人的指定
新法引進(jìn)了破產(chǎn)管理人制度，授權(quán)最高人民法院制定管理人的指定辦法。1.人民法院指定管理人與債權(quán)人會議權(quán)利的關(guān)系。新法規(guī)定，破產(chǎn)管理人由人民法院指定，但債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。問題是，當(dāng)債權(quán)人會議向人民法院提出更換管理人的申請時，人民法院是當(dāng)然更換，還是經(jīng)審查認(rèn)為申請理由不成立時，可以駁回申請。一種觀點認(rèn)為，破產(chǎn)管理人的宗旨之一是滿足債權(quán)人利益的最大化，如果債權(quán)人會議認(rèn)為其不能依法公正執(zhí)行職務(wù)或有其他不能勝任職務(wù)的情形，即表明債權(quán)人已經(jīng)對其失去信任，在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)更換管理人，并且更換的管理人也由人民法院指定，與新法的規(guī)定并不矛盾。另一種觀點認(rèn)為，新法確定管理人由人民法院指定的目的，就是排除債權(quán)人會議對管理人指定施加過多的影響，雖然賦予債權(quán)人可以申請更換管理人的權(quán)利，但并不影響法院的最終決定權(quán)，否則不利于管理人工作的開展。如果法院經(jīng)審查認(rèn)為債權(quán)人會議申請更換管理人的理由不成立，可以駁回債權(quán)人會議的申請。2.幾種形式管理人的關(guān)系。從新法的規(guī)定可以看出，管理人有三種形式：一是清算組;二是中介機(jī)構(gòu);三是中介機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得職業(yè)資格的人員。對于指定中介機(jī)構(gòu)從業(yè)人員為破產(chǎn)管理人的，主要適用于債務(wù)人規(guī)模較小、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單的破產(chǎn)案件，一般沒有爭議。爭議存在于清算組和中介機(jī)構(gòu)為管理人時的情況。一種觀點認(rèn)為，指定清算組為破產(chǎn)管理人主要適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)。因為清算組來源于舊法的規(guī)定，而舊法就是針對國有企業(yè)破產(chǎn)的，清算組主要由政府部門的人員組成，這也是政府對國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起的責(zé)任，而對非國有企業(yè)沒有這樣的責(zé)任。因此，非國有企業(yè)破產(chǎn)時不宜指定清算組為管理人。另一種觀點認(rèn)為，新法引進(jìn)破產(chǎn)管理人制度的原因之一，就在于舊法清算組所具有的濃厚地方色彩，在新法生效后，應(yīng)以指定中介機(jī)構(gòu)做管理人為首選，鑒于新法生效之初或有些企業(yè)破產(chǎn)的特殊性，指定中介機(jī)構(gòu)為管理人可能不便，此時，法院可以指定清算組為管理人，但不應(yīng)區(qū)分是否為國有企業(yè)，因為市場主體的平等地位決定了這一制度對破產(chǎn)法調(diào)整對象的一視同仁。3.關(guān)于管理人名冊。第一，管理人名冊是由最高人民法院統(tǒng)一制定，亦或是由高級人民法院根據(jù)本地區(qū)的情況制定;第二，對于有行業(yè)管理的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所是否應(yīng)當(dāng)全部納入到管理人名冊中，是否可以采取申報批準(zhǔn)的方式確定;第三，對于事業(yè)單位的或僅進(jìn)行工商登記的破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)，如何確定其擔(dān)任管理人的基本條件;第四，指定管理人是否應(yīng)當(dāng)不受地域限制，如果指定異地管理人，如何確定異地管理人與本地管理人名冊之間的關(guān)系。人民法院在指定管理人時，應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正，實踐中，不少法院采取搖號、抽簽等隨機(jī)產(chǎn)生管理人的辦法，防止人為操縱，使清算組指定過程公開、透明，取得了較好的效果。在新法生效后，仍應(yīng)采取這種方式，而采取這種方式的前提就是要有一個相對固定的范圍，而管理人名冊的制定就尤顯重要。(三)關(guān)于管理人報酬辦法
新法授權(quán)最高人民法院規(guī)定確定管理人報酬的辦法�，F(xiàn)主要爭議管理人報酬是采取計時取酬，還是以可分配財產(chǎn)標(biāo)的額按比例取酬。一種觀點認(rèn)為，這兩種方式應(yīng)當(dāng)同時存在。計時取酬相對于管理人付出的勞動更合理，并且也是國際通行的一種做法，尤其是對于可供分配的財產(chǎn)較少的情形下，對管理人來說更為合理。因此，應(yīng)將計時取酬辦法作為補(bǔ)充。另一種觀點認(rèn)為，計時取酬的弊端是可能造成管理人拖延破產(chǎn)程序，以獲取較高收益，相反，以可供分配財產(chǎn)標(biāo)的額按比例取酬，可以使管理人盡快推進(jìn)破產(chǎn)程序，并盡最大可能收集破產(chǎn)財產(chǎn)，以使其在單位時間內(nèi)的收益增加，對債權(quán)人也是有利的。再加上社會誠信度尚不足以使債權(quán)人對管理人充分信任，因此，不宜采取計時取酬的方式。
此外，以下問題有待解決：一是如何界定管理人的報酬與管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用，以及管理人執(zhí)行職務(wù)的費用和聘用工作人員的費用;二是行使別除權(quán)的標(biāo)的額是否應(yīng)納入計酬基數(shù)，如納入此部分報酬是否應(yīng)從擔(dān)保物變現(xiàn)金額中償付;三是在重整和解程序時，管理人報酬應(yīng)如何計算，是否區(qū)分重整計劃草案是由誰制定的情形。
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