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被掛靠企業(yè)的法律風險及其防范
掛靠是指沒有相應施工資質(zhì)的單位或個人，借用具有相應資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應管理費、被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進行實際管理的行為。那么這樣做的風險有哪些呢?如何進行防范呢?一起來看看！
1被掛靠企業(yè)的法律風險
1、對建設(shè)工程的安全質(zhì)量承擔連帶賠償責任。
一是對建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標準造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任;
二是在建設(shè)工程施工過程中造成他人生命、身體、財產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。
2、對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔法律責任。
被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔給付責任，當被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時，也往往會因為前者的承擔能力欠缺而落空。
3、因勞動、工傷爭議損害經(jīng)濟利益和社會形象。
因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。
另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的'工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔用人單位應承擔的所有責任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會形象。
4、管理費可能被沒收。
司法解釋第4條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。
5、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。
《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書�！�
因此，被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風險。如果在施工中監(jiān)控不嚴，還會引發(fā)訴訟，影響以后投標時的資格審查;
另外，如果發(fā)生重大質(zhì)量安全事故，掛靠人當然難逃刑事制裁，但被掛靠企業(yè)資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業(yè)來說就是滅頂之災。
2被掛靠企業(yè)法律風險的防范
1、采用內(nèi)部承包方式。
被掛靠企業(yè)防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。
(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應當先與掛靠人(需有項目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。
(2)由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設(shè)工程的項目負責人、技術(shù)負責人、核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進行支付。
(3)加強工程款的管理。現(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設(shè)資金應由被掛靠企業(yè)進行具體管理。在建設(shè)項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。
2、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式。
這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：
一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購;
二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關(guān)系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風險。
3、嚴格控制合同履行過程中的風險。
(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業(yè)的生存。
(2)嚴格財務(wù)管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務(wù)管理中，嚴格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設(shè)。
(3)完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。
4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應當審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系。
總包合同的`效力取決于中標企業(yè)與建設(shè)工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同(合同名稱多種多樣)或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業(yè)的資質(zhì)，則投標企業(yè)與實際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無效、掛靠合同也無效;如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業(yè)或個人實際施工，則中標企業(yè)與實際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。
在現(xiàn)實中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的合同，當然，這些協(xié)議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關(guān)事實。
因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權(quán)實際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非發(fā)包方。因此當總包關(guān)系發(fā)生糾紛時，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程(而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關(guān)系是很容易的)，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒有法律風險。
但對于發(fā)包方而言，總包合同無效，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對發(fā)包人進行索賠，就可以繼續(xù)隱蔽兩者之間的掛靠或轉(zhuǎn)包關(guān)系，主張總包合同有效。
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