2017年企法顧問(wèn)考試民商法知識(shí)：代理

　　代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，而后果由被代理人承擔(dān)的法律制度。下面是代理的相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：

　　一、代理概述

　　不適用代理的事項(xiàng)：

　　(1)具有人身性質(zhì)的法律行為不得代理。如訂立遺囑、解除婚姻關(guān)系等。(2)代理人無(wú)權(quán)進(jìn)行的行為不得代理。如，內(nèi)容違法的行為、侵權(quán)行為。(3)雙方當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為不得代理，如加工承攬合同，演出合同的表演方應(yīng)當(dāng)親自登臺(tái)表演，不能由別人代演。

　　例題：以下行為中，不適用代理的有(　)。

　　A.房產(chǎn)登記　 B.結(jié)婚　 C.明星演出 D.收養(yǎng)行為

　　答案：BCD

　　解析：本題考點(diǎn)是代理的適用范圍。身份行為不適用代理。應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理。因此，BCD均不適用代理。

　　二、代理的分類

　　1、以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，將代理分為：委托代理、法定代理和指定代理。

　　2、本代理與再代理;再代理的限制：

　　代理是基于當(dāng)事人之間的信任而產(chǎn)生的，一般情況下不得再代理。但下列情況例外：

　　(1)被代理人事先授權(quán)可以轉(zhuǎn)委托的;(2)轉(zhuǎn)委托前征得被代理人同意的;(3)轉(zhuǎn)委托后得到被代理人追認(rèn)的;(4)在緊急情況下，如突患急病、通信聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托人自己不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)托他人代理，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的情形。

　　三、代理權(quán)濫用的禁止

　　1.自己代理：代理人以被代理人的名義與自己為法律行為。2.雙方代理(同時(shí)代理)：一個(gè)代理人同時(shí)代理雙方當(dāng)事人為(同一)法律行為。3.惡意串通。指代理人與第三人進(jìn)行惡意通謀，雙方獲利而使被代理人受損的行為。

　　四、無(wú)權(quán)代理與表見代理(重點(diǎn))

　　(一)無(wú)權(quán)代理的后果

　　1、被代理人的追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)

　　無(wú)權(quán)代理經(jīng)過(guò)被代理人追認(rèn)的，轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理。法律效果由被代理人承擔(dān)。

　　2、第三人的催告權(quán)與撤銷權(quán)

　　撤銷權(quán)是指第三人撤回其與無(wú)權(quán)代理人所為的意思表示的權(quán)利。第三人一旦撤回意思表示，被代理人就不得再行追認(rèn)。第三人行使撤銷權(quán)的條件是：①第三人需為善意;②被代理人尚未進(jìn)行追認(rèn)。

　　3、無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任

　　①被代理人追認(rèn)，不發(fā)生代理人的賠償責(zé)任;②被代理人不予追認(rèn)或第三人行使撤銷權(quán)，則無(wú)權(quán)代理人需承擔(dān)因無(wú)權(quán)代理行為給被代理人或善意的當(dāng)事人造成的損失。

　　例題：乙未經(jīng)甲授權(quán)，卻以甲代理人的名義與丙簽訂了買賣合同。甲知道乙的該行為，卻不予否認(rèn)。那么，乙以甲代理人的名義與丙簽訂的買賣合同(　)。(2008年)

　　A.效力待定 B.無(wú)效 C.有效 D.經(jīng)過(guò)乙催告甲后生效

　　答案：C

　　解析：本題考點(diǎn)是無(wú)權(quán)代理的效力。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第66條的規(guī)定，“沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為繪他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。”本題中，甲知道乙的行為卻不予否認(rèn)，那么該合同就是有效的。因此，本題正確答案是C。

　　(二)表見代理

　　表見代理，是指本無(wú)授權(quán)行為，但因本人的行為而致使相對(duì)人足以相信行為人已獲授權(quán)并因此與行為人進(jìn)行法律行為，法律使之發(fā)生于有權(quán)代理相同的法律效果。構(gòu)成要件：

　　1、客觀上存在使善意第三人信任行為人有代理權(quán)的事實(shí)或理由。主要有：被代理人書面或者口頭向第三人表示要以他人為代理人，事后并未授權(quán)的;被代理人將具有證明代理權(quán)存在價(jià)值的文件交付他人，事實(shí)上并無(wú)授予代理權(quán)的意圖的;代理證書授權(quán)不明或代理人超越代理權(quán)限的;代理關(guān)系終止后，被代理人未采取必要措施公示代理關(guān)系終止的事實(shí)并收回代理證書的;被代理人知道他人以自己的名義為法律行為而不作否認(rèn)表示的。

　　2、本人存在過(guò)失。由于本人的過(guò)失使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)。

　　3、第三人為善意。即第三人不知道也不應(yīng)知道行為人無(wú)代理權(quán)。

　　提示：善意相對(duì)人：既可主張狹義的無(wú)權(quán)代理，也可主張表見代理。

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