論判例法作為民法淵源的意義與局限

　　摘要：法律淵源的范圍確定，涉及的首要問題是對(duì)法的認(rèn)識(shí)和理解。對(duì)于法律應(yīng)該是應(yīng)然的還是實(shí)然的認(rèn)識(shí)本身會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律淵源理解范圍的確定不同。不過(guò)“在事實(shí)上，當(dāng)實(shí)踐中涉及到探究從哪里找到對(duì)一個(gè)法律問題的解決方法的時(shí)候，所有的學(xué)者的認(rèn)識(shí)其實(shí)都是一致的，他們都毫不猶豫去查閱法律、判例、學(xué)說(shuō)，或者還有習(xí)慣法”�？杉词箯倪@種意義上理解，法律淵源也會(huì)有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據(jù)的顯性法律淵源;另一種是不可以作為審判依據(jù)但實(shí)際對(duì)審判起直接影響作用的隱性法律淵源。這種區(qū)分的實(shí)質(zhì)是由于一個(gè)國(guó)家對(duì)法律淵源的選擇而造成的。

　　一、法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

　　薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第一編中由于歷史原因和體系需要首先討論法律淵源，他說(shuō)：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過(guò)學(xué)說(shuō)對(duì)法律制度進(jìn)行抽象而形成的一個(gè)個(gè)法規(guī)的成立原因，就被稱為法律淵源。”同時(shí)他將法律淵源同法律關(guān)系的原因和法律學(xué)淵源區(qū)分，言明了法律淵源的規(guī)范性和時(shí)代性。由于他對(duì)法律的認(rèn)識(shí)的歷史法學(xué)見解，他將法律淵源理解為“法律規(guī)則的起源”，不同于我們現(xiàn)在一般對(duì)法律淵源是法的形式淵源的理解。雖然二者相似，可實(shí)際不同。比如“立法”作為法律淵源，在薩氏的理解是作為“法律規(guī)則起源”意義的法律淵源;而現(xiàn)在所理解的“立法”作為法律淵源則是將其同立法產(chǎn)生的結(jié)果等同的。同樣習(xí)慣法和學(xué)理也可以從兩種意義上使用。

　　拉倫茨將法律淵源的這兩種理解明確表述為：

　　“‘法律淵源’一方面是指法律規(guī)則的產(chǎn)生原因，另一方面是指適用于全體人的法(在國(guó)家法律制度管轄范圍內(nèi))本身的表現(xiàn)形式;法的表現(xiàn)形式是通過(guò)法的產(chǎn)生原因體現(xiàn)出來(lái)的。”[ 1 ] ( P7)日本學(xué)者從另外一個(gè)角度進(jìn)行區(qū)分：“法源應(yīng)先分為形式的淵源和實(shí)質(zhì)的淵源。所謂形式的淵源，乃法律效力之淵源，亦法律效力所發(fā)由發(fā)生之根源是也。所謂實(shí)質(zhì)的淵源，乃法律所組成之資料之意。實(shí)質(zhì)的淵源尚可分為法律的淵源與歷史的淵源兩種，前者即指作為法律而適用者而言，后者乃指法律資料之來(lái)源而言，成文法、習(xí)慣法、判例法等法律規(guī)范屬于前者;而外國(guó)法、學(xué)說(shuō)、慣例、道德等法律資料屬于后者。”由于法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較復(fù)雜，而且民法淵源是無(wú)論討論民法理論抑或民法實(shí)務(wù)都不可回避的問題 ,所以任何學(xué)者在精致討論民法問題前，對(duì)于民法淵源問題的研究都是必不可缺的。若僅僅是就制定法作討論，其分析就無(wú)需深入，可如果擺脫法典而探討法律淵源與非法律淵源的區(qū)分，標(biāo)準(zhǔn)便相當(dāng)復(fù)雜。故有人通過(guò)范圍概定來(lái)確立法的淵源為“處于廣義的—對(duì)所有法的形成產(chǎn)生影響的因素—和狹義的—只限于強(qiáng)制性法律規(guī)則 —法的淵源之間的一種概念”。為了討論的簡(jiǎn)略和回避法的本源這些始終無(wú)法厘清的問題，這里將法律淵源從案件裁判意義上理解為上文提到的兩種存在形式：顯性法律淵源和隱性法律淵源。

　　二、判例與判例法

　　現(xiàn)在學(xué)者較少就判例與判例法進(jìn)行區(qū)分，實(shí)際上二者存在一個(gè)轉(zhuǎn)化過(guò)程。如史尚寬先生所言：“判例法云者， 裁判所之判決例， 成為法律之謂也。”類習(xí)慣與習(xí)慣法之區(qū)分。“判例法是指作為法律規(guī)范援用的具有約束力的法院判決”，“在美國(guó)，聯(lián)邦法院和各州最高法院在其分轄范圍內(nèi)均有形成判例的權(quán)力”。判例法的實(shí)質(zhì)是在一種對(duì)法官的約束和鼓勵(lì)中達(dá)到保持司法正義和促進(jìn)法律發(fā)展的雙重目的。在普通法系國(guó)家判例法作為民法淵源是確定的。

　　大陸法系國(guó)家學(xué)者大有承認(rèn)判例為民法淵源者。在法國(guó)，判例對(duì)認(rèn)識(shí)實(shí)體法的巨大重要性是無(wú)可爭(zhēng)議的。大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)它是法的淵源。蓋斯旦認(rèn)為：“判例是法的一種淵源，即使在實(shí)體法這個(gè)意義上看也是如此;判例構(gòu)成實(shí)體法的一部分，主要是由于它要求個(gè)人必須遵守，不得與之相違背。

　　而且，即使判例從制度上講，是從法律中獲取它的效力和強(qiáng)制性特征的，這也絲毫無(wú)損于其作為實(shí)體法淵源的資格：恰恰正是由法官而非法律來(lái)定義和明確規(guī)則的規(guī)范性內(nèi)容的。”德國(guó)學(xué)者如拉倫茨受歷史法學(xué)派的影響，在考慮判例是否民法淵源的時(shí)候，主要是從判例是否構(gòu)成習(xí)慣法———作為“有拘束力規(guī)范產(chǎn)生原因”之一———來(lái)認(rèn)定。僅僅就司法判決而言，他認(rèn)為僅構(gòu)成法律認(rèn)識(shí)淵源。如就現(xiàn)實(shí)考察，“蓋實(shí)際上往往一判決之后，其后遇同樣之事件發(fā)生，如無(wú)特別反對(duì)之理由，必仍下同樣之判決。以同樣判決屢經(jīng)援用之時(shí)，人民之間遂成習(xí)慣， 而發(fā)生法律之效力。此即所謂判例法也”。其實(shí)，判例是否可以成為法律淵源根本在于它是否可以實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化，或者成為習(xí)慣法或者成為實(shí)體法。

　　判例是法律運(yùn)行的結(jié)果之一，如果法律運(yùn)行遵行統(tǒng)一規(guī)則，判例作為裁判意義之民法淵源自無(wú)疑義。不過(guò)是否承認(rèn)判例法作為民法的顯性淵源卻是需要從制度層面綜合考察的。

　　三、判例法作為民法淵源之意義

　　民法的特殊性之一是當(dāng)事人提出訴訟，法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕審判，法國(guó)《民法典》的第4條對(duì)此有明確規(guī)定。瑞士民法典采取多元法律淵源模式，實(shí)際也是肯認(rèn)了判例作為民法法律淵源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而無(wú)法審判。如果把民法的這種特性同刑法的基本原則“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”相比，民事案件的法律淵源實(shí)在是需要認(rèn)真研究。判例是否可以作為顯性法律淵源是確立法官是否有造法權(quán)力的關(guān)鍵，如果判例可以作為法律淵源，則所有法律漏洞的問題都可以得到解決。如此，判例作為民法淵源的重要意義不言而喻。但是，法律判例作為法律淵源內(nèi)在來(lái)看是賦予了法官一種新的權(quán)力，所以世界各國(guó)基本都是在考慮到自己的特殊歷史后而慎重選擇的。

　　判例法作為顯性法律淵源是英國(guó)特殊歷史的產(chǎn)物。從其產(chǎn)生看來(lái)，歷史的特殊情況甚至是最根本的因素。雖然判例制度后來(lái)也遭受過(guò)批評(píng)，譬如邊沁就激進(jìn)地主張通過(guò)制定法來(lái)改造普通法這種沒有體系的法律制度。但是無(wú)論邊沁如何努力同布萊克斯通辯論，布萊克斯通所設(shè)計(jì)的那種精細(xì)復(fù)雜的體系契合了當(dāng)時(shí)國(guó)家需要，加之傳統(tǒng)的力量，這種制度像薩維尼所說(shuō)的那樣通過(guò)“內(nèi)在的、潛移默化的力量”形成了。而一旦形成以后便隨著英國(guó)特殊的國(guó)家地位開始以和平或非和平的殖民方式向其他國(guó)家傳播。判例作為法律淵源即判例法，一方面在其形成過(guò)程中確實(shí)有自己特殊歷史背景、地域以及文化背景，另一方面也說(shuō)明它可以通過(guò)改換權(quán)力的強(qiáng)力機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)易移植。在英美法系國(guó)家，判例法不僅僅是一種法律淵源形式，而且代表了一種以解決實(shí)際糾紛為直接目的的司法體系或者制度。社會(huì)的變遷使得現(xiàn)代的英美法系的判例法已經(jīng)不是最初的判例法，在整個(gè)制度機(jī)制上都有了很大的變化。“今天，法律的主要淵源是制定法還是司法判決這一古老的問題，對(duì)于我們理解普通法同大陸法之間的基本區(qū)別幫助甚微。”評(píng)價(jià)判例法作為英美法系民法淵源的時(shí)候，我們更多應(yīng)該考慮到它在自己制度體系內(nèi)的意義，而不是從比較的角度假設(shè)它們采取法典化的法會(huì)如何，因?yàn)檫@種假設(shè)不可能成立也沒有實(shí)際價(jià)值。

　　判例法作為英美法系的民法法律淵源表現(xiàn)出的一般的優(yōu)點(diǎn)，很多是制度意義上的。包括：其一，適合了傳統(tǒng)需要和國(guó)民心理。雖然這對(duì)英美法系國(guó)家而言是當(dāng)然之特點(diǎn)，但其實(shí)是否具有此特點(diǎn)也是考慮一種規(guī)則應(yīng)否成為顯性法律淵源的最重要因素。如果不考慮國(guó)民感受，完全通過(guò)強(qiáng)制力來(lái)確定法律淵源，就是在制造惡法。這種否定國(guó)家全能，反對(duì)刻意制定法律的觀念雖然不同的法學(xué)派之間表述不同① ,但內(nèi)核一致。其二，平衡了變革與穩(wěn)定。法律的變革和穩(wěn)定是社會(huì)對(duì)法律提出的雙重要求。唯其穩(wěn)定法律才可取得其他規(guī)則所不同的權(quán)威;而其精髓又在于它不能保持一成不變，應(yīng)該處于不斷的前進(jìn)和發(fā)展之中。判例法的遵循先例原則限制了法官任意改變法律的功能，用一種約定俗成的習(xí)慣制度保持了法律特有的穩(wěn)定。同時(shí)，當(dāng)社會(huì)情況變化以后，當(dāng)新的價(jià)值觀代替了舊的價(jià)值觀的時(shí)候，法官又可以根據(jù)這種變化來(lái)進(jìn)行判例改造和判例創(chuàng)制工作。變革和穩(wěn)定在這種對(duì)判例的維持和不斷改造以至推翻的過(guò)程中有序地實(shí)現(xiàn)了。其三，提高了效率。先例的傳承避免了大規(guī)模的立法所帶來(lái)的法律規(guī)則變動(dòng)與生活事實(shí)變動(dòng)不同步的震動(dòng)。同時(shí)，法官創(chuàng)造法律的權(quán)限使得案件的及時(shí)解決成為可能，這種裁判的及時(shí)本身就是效率。通過(guò)司法的實(shí)踐不斷變革法律，要比以制定法的方式更及時(shí)。穩(wěn)定在節(jié)約立法資源的同時(shí)，通過(guò)給定合理預(yù)期在無(wú)形中減少了法官裁判的難度和當(dāng)事人的法律變動(dòng)恐懼心理，節(jié)約社會(huì)成本。其四，促進(jìn)了法官機(jī)能。判例法賦予了法官造法過(guò)程，不像大陸法系國(guó)家法官對(duì)于大多數(shù)案件都是以一種簡(jiǎn)單的邏輯處理方式處理。但若故而認(rèn)為英美法系的法官中有很多法學(xué)家，則是不大全面的，因?yàn)闆]有考慮到以判例法作為法律淵源所具有的法官造法機(jī)能。美國(guó)存在偉大的法官同美國(guó)本身的國(guó)情和法官的選任機(jī)制②以及美國(guó)法律人的信念都相關(guān)聯(lián)。同時(shí)，要注意判例法的這個(gè)優(yōu)點(diǎn)不可以作為采用判例法的主要理由，因?yàn)榕囵B(yǎng)法學(xué)家不是法院的任務(wù)。

　　判例作為顯性民法淵源在大陸法系國(guó)家不被采用，同法國(guó)、德國(guó)這些國(guó)家早期的歷史背景相關(guān)。

　　但是，對(duì)于兩大法系的制度選擇，并不是絕對(duì)要具備那樣的歷史條件。不能以歷史條件否定第三個(gè)國(guó)家選擇的可能性。我們排斥國(guó)家專斷，但是也必須認(rèn)識(shí)到，國(guó)家權(quán)力確實(shí)可以選擇并不適合某國(guó)家傳統(tǒng)的制度，并通過(guò)權(quán)力的維持來(lái)使得一種制度成為習(xí)慣。“民智未開，既以共和開之;舊俗俱在，既以革命去之”，傳統(tǒng)在革命面前沒有足夠的說(shuō)服力。

　　但是理性的政府在考慮是否采用一種制度的時(shí)候，需要更多考慮這種制度的利弊。雖然像溫德沙伊德所說(shuō)“倫理方面、政治方面與國(guó)民經(jīng)濟(jì)方面的斟酌不是法學(xué)家的事情” ,可是法學(xué)家對(duì)歷史的價(jià)值大小往往同他們處理法律問題時(shí)是否考慮了這些因素關(guān)系重大。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家沒有采用判例作為民法的顯性淵源，法國(guó)同資產(chǎn)階級(jí)革命有關(guān)，德國(guó)同國(guó)家統(tǒng)一有關(guān)。

　　判例作為隱性法律淵源在大陸法系國(guó)家意義重大。首先，制定法的延續(xù)效應(yīng)。“司法判例的結(jié)果是將時(shí)下事實(shí)上適用的法律表現(xiàn)出來(lái)” ,并且通過(guò)外在系統(tǒng)推定自己正確。因?yàn)榘凑談P爾森的觀點(diǎn)所有的規(guī)范只能從其自身之外的并且高于其本身的其他規(guī)范中找到它的效力。案件判決本身早期并不必須說(shuō)明其判決理由，那種判例實(shí)際僅僅是作為一種權(quán)力表現(xiàn)方式存在。一旦判決理由出現(xiàn)，判例就不僅僅作為一個(gè)外在效力支配的結(jié)果，其本身成為了效力的來(lái)源。在大陸法系制定法的傳統(tǒng)下，判例自身對(duì)其他案件判決的影響力，因?yàn)闆]有正式權(quán)威授權(quán)，所以更多地取決于自身的邏輯。法官在適用法律的時(shí)候無(wú)論是采取邏輯套取形式還是評(píng)價(jià)形式，更多人認(rèn)為法律解釋是不可避免的。這樣，判例將制定法延續(xù)也變得不可避免。

　　不同法官對(duì)類似案件的相同判決會(huì)使得法律意義確定;不同判決結(jié)果會(huì)促使法律解釋形成或?qū)е滦碌牧⒎�。如拉倫茨所言，法官適用法律的過(guò)程，也就是他發(fā)展法律的過(guò)程。其次，判例的方法論意義。采用成文法來(lái)作為判決依據(jù)的法官，判決作為法律適用活動(dòng)的特性決定了參考其他案例來(lái)判決的時(shí)候，有意或無(wú)意學(xué)習(xí)法律適用的方法�，F(xiàn)實(shí)中，法官參考他人判決主要是看對(duì)于同一問題其他同行是如何解釋的，更多的不是需要判決的結(jié)果。

　　這同普通法系法官參考判例有細(xì)微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的結(jié)果。遵循先例的原則下，法官必須尋找先例，實(shí)際上就是在尋找法律。雖然真正意義的判例法是判決中的理由部分，但其實(shí)它們完全可以簡(jiǎn)單到“將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多案件的色彩加以對(duì)比。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)先例的結(jié)果符合自己需要的時(shí)候，他們便予以采用，當(dāng)“發(fā)現(xiàn)結(jié)果有某些錯(cuò)誤”就會(huì)導(dǎo)致新的原則的創(chuàng)造。簡(jiǎn)單而言：

　　在普通法系國(guó)家先例是法官的法律，而大陸法系中判例則是法官的參考。最后，對(duì)學(xué)理的影響。在法典完備的國(guó)家，學(xué)者研究的首要任務(wù)就是解釋法律，這種任務(wù)同法官的任務(wù)是交叉的。高等級(jí)法院的判決中對(duì)學(xué)理研究如何解釋法律具有非常重要的指導(dǎo)意義。

　　判例無(wú)論是作為英美法系的顯性法律淵源還是大陸法系隱性法律淵源，它們的意義許多是重合的。區(qū)別分析的好處只在于明晰在宏觀的司法制度下，判例作為法律淵源這個(gè)細(xì)小環(huán)節(jié)對(duì)宏觀系統(tǒng)的價(jià)值。同時(shí)，判例作為法律淵源的價(jià)值同不作為法律淵源的意義很多時(shí)候無(wú)法區(qū)分，因?yàn)樗�事�?shí)上至少都是隱性法律淵源。“因?yàn)橛心?rdquo;和“如果沒有你”討論的前提和本質(zhì)是一樣的。

　　四、判例法作為民法淵源的局限

　　由于判例作為隱性民法法律淵源的必然，探討判例作為民法淵源局限的時(shí)候只能是從其作為顯性法律淵源來(lái)考察的。英美法系判例法是法官在職業(yè)實(shí)踐中依據(jù)經(jīng)驗(yàn)和才智形成的，它的形成是緩慢、漸進(jìn)的，這種巨大的穩(wěn)定性會(huì)阻礙改革。制定法雖然越來(lái)越成為普通法系國(guó)家的法律淵源，但是無(wú)論制定法的效力多高，它始終只能作為判例法的補(bǔ)充。在法權(quán)結(jié)構(gòu)未改變之前，一種徹底推翻判例法的制定法是不可思議的。同時(shí)，僅就美國(guó)而言，三權(quán)分立中司法對(duì)立法和行政的制約主要就是法官可以通過(guò)判例事實(shí)上否認(rèn)立法。僅就民法淵源考慮，制定法要么是遵從判例法，要么是事實(shí)上被否定。想要激進(jìn)變化民事生活某一制度，而不否定判例法的顯性法源形式，其困難是巨大的。所以，邊沁希望法典化等“很大數(shù)量的觀點(diǎn)，似乎都是為了一個(gè)明確的目的，即便利采納他的重大改革建議”。

　　根據(jù)個(gè)案形成的數(shù)量龐大的判例法對(duì)法官素質(zhì)提出了很高的要求。與尋找體系化的法條相比，判例本身雖然存在內(nèi)在體系，但并無(wú)外在體系。于是個(gè)案解決中法官要尋找同本案件匹配的先例便需大費(fèi)周折。律師所為同法官類似，“也是要從卷帙浩瀚的法律匯編中搜覓出最有利于自己的當(dāng)事人的判例， 并精巧運(yùn)用區(qū)別技術(shù)( distinguishingtechnique ) ”。如此，對(duì)訴訟職業(yè)化的要求越來(lái)越高。另外，從個(gè)案總結(jié)的判例法是從個(gè)別出發(fā)卻具有普遍的約束力的淵源，很容易出現(xiàn)絕對(duì)化。所以，法官往往不是遵照一個(gè)先例，而是參考多個(gè)先例，發(fā)現(xiàn)之間的區(qū)別再應(yīng)用到案件之中。

　　五、余論

　　經(jīng)濟(jì)生活的巨大變動(dòng)對(duì)我國(guó)的民事審判提出了更高的要求，要求賦予法官創(chuàng)制判例的呼聲也越來(lái)越高。到底要不要將判例作為民法的淵源這一問題，通過(guò)以上的分析我們還無(wú)法回答這樣的問題。但是，我們至少形成了這樣一個(gè)理解：對(duì)一個(gè)國(guó)家是有利的制度但對(duì)于另外的國(guó)家則可能是有害的;任何不考慮國(guó)家歷史的法律制度都不會(huì)成為優(yōu)秀的法律制度。參考其他國(guó)家是否選擇判例作為民法淵源來(lái)決定本國(guó)是否選擇判例作為民法淵源是不科學(xué)的。本著這一理解可以說(shuō)，拋開我國(guó)實(shí)際，純粹研究判例作為民法淵源的意義與局限以及優(yōu)缺與是否選擇判例法作為我國(guó)的顯性法律淵源無(wú)關(guān);大陸法系國(guó)家將制定法作為主要法律淵源的不足，可以在其制度內(nèi)完成，也可以通過(guò)發(fā)展新的法律淵源———判例法來(lái)實(shí)現(xiàn)。唯一需要特別注意的是，發(fā)展判例為顯性法律淵源同確認(rèn)習(xí)慣為顯性法律淵源不同，這是一個(gè)權(quán)力的產(chǎn)生過(guò)程。主體一旦被賦予某種權(quán)力以后，要想收回則很困難。

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