商法碩士論文范文

　　商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規(guī)則。然而，目前關(guān)于商法基本原則的觀點(diǎn)眾多，可以說說各持己見。因此，我國商法的基礎(chǔ)理論研究需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

　　商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規(guī)則，是對作為商法調(diào)整對象的社會關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在商事領(lǐng)域所行政策的集中反映，是構(gòu)建商法統(tǒng)一規(guī)范體系的基礎(chǔ)。一直以來，我國商法學(xué)界對商法基本原則的研究極為重視，并涌現(xiàn)出了大量相關(guān)研究成果。然而，縱觀目前關(guān)于商法基本原則的各種觀點(diǎn)，可以說是各持己見，莫衷一是。這一方面昭示了近年來我國商法研究的蓬勃發(fā)展，另一方面也反映出商法基礎(chǔ)理論研究的不成熟。本文試圖在檢討既有觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，通過“營業(yè)”范疇的引入，對商法基本原則進(jìn)行重構(gòu)，以期對我國商法基礎(chǔ)理論的建設(shè)有所助益。

　　一、界定商法基本原則的幾個問題

　　1.商法基本原則與民法基本原則的關(guān)系問題。民法是一般私法，商法是特別私法，民商兩法在調(diào)整對象、調(diào)整方法、法律價值、立法技術(shù)等方面存在著若干差異。因此，商法基本原則應(yīng)當(dāng)是商法所特有的原則，應(yīng)當(dāng)是商法獨(dú)特性質(zhì)的標(biāo)志，將民法基本原則作為商法基本原則實(shí)際上混淆了民法與商法的各自特質(zhì)，是對商法獨(dú)立性的無視與損害。因此，在確定商法基本原則時，我們不應(yīng)將民法基本原則包含其中，雖然某些作為一般私法之表征的民法基本原則，如誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等也適用于商法規(guī)范。

　　2.商法基本原則與商法具體規(guī)則的關(guān)系問題。商法的具體規(guī)則是僅存在于商法的某一制度或領(lǐng)域的準(zhǔn)則，如公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等。商法的具體規(guī)則僅作用于商事關(guān)系的某些類型或某些方面，而不作用于商事關(guān)系的所有種類或所有方面。因此，商法具體規(guī)則與商法基本原則不能等而視之，我們既不能將商法的具體規(guī)則人為地拔高為商法的基本原則，也不能將商法的基本原則人為地貶低為商法的具體規(guī)則。

　　3.商法基本原則的效力貫徹始終性問題。商法基本原則負(fù)載著我國社會商事領(lǐng)域的根本價值，應(yīng)當(dāng)對自始至終的全部商法規(guī)范都具有約束力，因此，效力貫徹始終性成為商法基本原則不可或缺的構(gòu)成性要素。有學(xué)者主張，不要將商法基本原則效力的貫徹始終性絕對化，不能排除某些商法基本原則確實(shí)不能適用于某些特定的商事法律關(guān)系，并且不同的商法規(guī)范在價值取向上不可避免地會有不同的偏重。不可否認(rèn)，任何法律體系中都存在著原則的例外規(guī)則，但是，反對將效力貫徹始終性絕對化并不意味著取消該特性。商法作為調(diào)整商事主體人格的規(guī)范化創(chuàng)制和商事行為的規(guī)范化實(shí)施的法律規(guī)范的總和，其基本原則至少應(yīng)當(dāng)貫穿于商主體法和商行為法兩大部分，而不應(yīng)該以“適用于商主體規(guī)范的基本原則與適用于商行為規(guī)范的基本原則必然存在一定的差異”為借口，以商主體的具體原則和商行為的具體原則來代替商法的基本原則。

　　二、商法基本原則既有觀點(diǎn)的檢討

　　由于學(xué)者們采取的標(biāo)準(zhǔn)與分析問題的角度上的差異，對商法基本原則的具體判定可謂是仁者見仁，智者見智，林林總總，不下二十余種。概而言之，具有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：

　　1.二原則說。認(rèn)為商法基本原則包括兩項(xiàng)，即保障交易便捷原則和維護(hù)交易安全原則。該說明顯立足于商行為本位主義，僅僅針對商事交易確定商法的基本原則，而忽視了商主體法的根本性規(guī)定。

　　2.三原則說。認(rèn)為商法基本原則包括三項(xiàng)，即保障交易便捷原則、維護(hù)交易安全原則、商主體法定與維持原則。該說通過增加商主體法定與維持原則，彌補(bǔ)了對商主體缺乏根本性規(guī)定的缺陷，但仍然未能全面地涵括商法的基礎(chǔ)性規(guī)范。

　　3.四原則說。認(rèn)為商法基本原則包括四項(xiàng)，一種說法是商主體嚴(yán)格法定原則、維護(hù)交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則、維護(hù)交易安全原則。該說通過分別確定商主體法的原則和商行為法的原則來歸納商法基本原則，在我國商法學(xué)界是具有代表性的一種觀點(diǎn)。另一種說法是從商自由原則、企業(yè)維持原則、商事交易之便捷性原則、商事交易之安全性原則。該說補(bǔ)充列入從商自由原則是其一大亮點(diǎn)。

　　4.五原則說。認(rèn)為商法基本原則包括五項(xiàng)，一種說法是商主體法定原則、促進(jìn)交易自由原則、維護(hù)交易公平原則、促進(jìn)交易便捷原則、確保交易安全原則。該說與“四原則說”中的第一種觀點(diǎn)基本相同，只是通過補(bǔ)充“促進(jìn)交易自由原則”進(jìn)一步完善了商行為法的原則。

　　5.六原則說。認(rèn)為商法基本原則包括六項(xiàng)，一種說法是利潤最大化原則、經(jīng)營自主原則、簡便迅捷原則、安全原則、誠實(shí)信用原則、嚴(yán)格責(zé)任原則;另一種說法是依法自由行使權(quán)利原則、維持交易安全原則、商事主體意思自治原則、誠實(shí)信用原則、促進(jìn)交易便捷原則、維護(hù)交易公平原則。這兩種觀點(diǎn)都將諸如誠實(shí)信用原則這樣的民法基本原則納入到商法基本原則之中，并且，也將嚴(yán)格責(zé)任這樣的商法具體原則不加區(qū)別地上升為基本原則，違背了上述商法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)。

　　縱觀我國商法基本原則的既有觀點(diǎn)，可以說各有千秋，同時也各有缺憾。目前在我國商法學(xué)界，得到大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可的商法基本原則主要有商主體法定原則、維護(hù)交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則和維護(hù)交易安全原則。但是，商主體法定原則僅僅涉及商主體法部分，維護(hù)交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則和維護(hù)交易安全原則則只涉及商行為法部分，它們都各針對商法調(diào)整對象的一部分，并不具有統(tǒng)轄性和效力貫徹始終性。這樣便人為地將商法割裂為主體法和行為法兩個部分，造成了商法各基本原則之間相互孤立，并未構(gòu)成一個有機(jī)統(tǒng)一的整體�？梢哉f，在我國商法基本原則的研究現(xiàn)狀中，主體法與行為法“兩張皮”的現(xiàn)象非常明顯。如何解決各基本原則之間的關(guān)系問題?如何讓它們相互之間形成一個統(tǒng)一又具有開放性的體系?這個問題仍然沒有得到很好地解決。

　　三、以營業(yè)范疇為核心的商法基本原則羅列

　　營業(yè)是商法的基本制度(商人和商行為)的核心概念。以“營業(yè)”范疇為核心，可以將商法的基本原則界定為以下五項(xiàng)：

　　1.營業(yè)維持原則。所謂營業(yè)維持原則，是指現(xiàn)代商法通過各種法律手段確保營業(yè)組織的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展，維持商主體的法律人格，避免既存的營業(yè)組織因?yàn)槟承╄Υ枚鴼w于消滅;鼓勵商主體通過營業(yè)行為追求營利目的的實(shí)現(xiàn)，避免經(jīng)營活動的無效后果的出現(xiàn)。營業(yè)維持原則的基本內(nèi)容在于支持和鼓勵營業(yè)。它在法律上聲名：鑒于商事營業(yè)乃為一國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)與動力這一事實(shí)，商法必須以支持商事營業(yè)為第一位任務(wù)，作為與市場社會相對的政治國家也必須把支持商事營業(yè)作為其使命，把推行商事法治作為其職責(zé)。可見，營業(yè)維持原則不僅具有重大的法律意義和經(jīng)濟(jì)意義，而且還具有重大的社會意義和政治意義。

　　營業(yè)維持原則是現(xiàn)代各國商法所貫徹的重要原則之一，縱觀各國的商法制度，作為營業(yè)維持原則之表現(xiàn)的主要有：商主

　　體創(chuàng)制瑕疵不影響主體存在的制度、商主體法律人格不得輕易否定的制度、商主體法律人格免受成員變動影響的制度、商主體法律人格重整更生的制度、營業(yè)財(cái)產(chǎn)得以維持的制度、營業(yè)行為法律保護(hù)制度和營業(yè)行為可超越經(jīng)營范圍的制度等。

　　2.營業(yè)自由原則。所謂營業(yè)自由原則，是指在法律無明文禁止的前提下，任何民事主體可以根據(jù)自己的意志，自主地選擇營業(yè)目的范圍和預(yù)期利益目標(biāo)，并實(shí)施相應(yīng)行為自由進(jìn)退營業(yè)領(lǐng)域和交易市場的資格和權(quán)利。營業(yè)自由原則是私法自治理念在商法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，目的在于為商事主體提供一個可以自我決定和自我發(fā)展的制度空間。營業(yè)自由原則在構(gòu)建商事權(quán)利、確定商法本位、實(shí)現(xiàn)效益目標(biāo)價值和創(chuàng)建商事制度等方面具有重要指導(dǎo)意義，發(fā)揮著作為基點(diǎn)價值的功能。不僅它自身是商事權(quán)利的最原初形態(tài)，而且在商法體系內(nèi)，還可以派生出如商事人格權(quán)、商事社員權(quán)、商事代理權(quán)等各種權(quán)利類型，甚至可以衍生出相應(yīng)地救濟(jì)性權(quán)利。因此可以認(rèn)為，營業(yè)自由的外延不僅包括營業(yè)行為的自由，而且包括營業(yè)組織的自由。

　　在商法制度上，營業(yè)自由原則是通過體系構(gòu)建和規(guī)范制定的具體適用得以體現(xiàn)出來的，其具體的表現(xiàn)形式包括：營業(yè)資格的平等獲得、投資自由、商事結(jié)社自由、選擇業(yè)種業(yè)態(tài)的自由、開業(yè)歇業(yè)自由、公平競爭的自由和內(nèi)部經(jīng)營管理的自由等。

　　3.營業(yè)法定原則。所謂營業(yè)法定原則，是指圍繞商主體人格的規(guī)范化創(chuàng)制與商行為的規(guī)范化實(shí)施，為了維護(hù)商事法律關(guān)系的穩(wěn)定和統(tǒng)一，商法明文規(guī)定出各種強(qiáng)制性規(guī)范，以排除商主體的任意創(chuàng)設(shè)和商事違法行為的發(fā)生的立法舉措。營業(yè)法定原則是國家對于商事領(lǐng)域的干預(yù)，是對營業(yè)自由自由原則的限制與補(bǔ)充。商法在對營業(yè)自由進(jìn)行確認(rèn)與保護(hù)的同時，對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗�，是保障商事公平和營業(yè)安全的必需，同時也是營業(yè)效益持續(xù)化的保證�？梢哉f，營業(yè)法定原則的確立，只不過是為了避免營業(yè)自由的濫用所產(chǎn)生的危害社會的后果，其最終目的仍然是為了促進(jìn)私人自治系統(tǒng)的提高與完善，是為了市場機(jī)制真正發(fā)揮資源配置的最佳效果。

　　營業(yè)法定原則在商法體系中的制度表現(xiàn)，整體上主要有商主體法定和商行為法定。前者具體包括營業(yè)資格法定(例如公職人員不得從商)、營業(yè)能力法定(例如各國一般都禁止童商)、商主體類型法定、商主體內(nèi)容法定和商主體公示法定等;后者則具體包括競業(yè)禁止、反壟斷、反不正當(dāng)競爭、反商業(yè)欺詐等。

　　4.營業(yè)便捷原則。所謂營業(yè)便捷原則，是指商法貫徹眾多的法律手段，力求減少商主體創(chuàng)制和商行為實(shí)施過程中的環(huán)節(jié)，加快營業(yè)的進(jìn)程，促使商主體的營利目的得以高效率地實(shí)現(xiàn)。張國鍵先生指出：“商業(yè)是以營利為目的，為謀達(dá)到此種目的，必須力求交易敏捷。因?yàn)榻灰酌艚荩瑥氖掠谏虡I(yè)之人，才能多次反復(fù)地交易，得以經(jīng)濟(jì)其時間之利用，而達(dá)到其營利之目的�！彪m然張國鍵先生主要著眼于商事交易，而忽視了商主體創(chuàng)制過程中的便捷要求，但此論卻也恰當(dāng)?shù)孛枋隽藸I業(yè)便捷原則在商法中的重要地位。營業(yè)便捷原則是現(xiàn)代商法發(fā)展的趨勢，也是我國商事法律制度應(yīng)當(dāng)貫徹的重要原則，雖然我國商法在此問題上還存在需要改進(jìn)和完善的地方。

　　營業(yè)便捷原則實(shí)際上可以分為兩個方面，即商主體創(chuàng)制的便捷和商行為實(shí)施的便捷。前者主要體現(xiàn)于商業(yè)登記程序中，例如商業(yè)登記的準(zhǔn)則主義、形式審查制度、市場準(zhǔn)入的簡便制度以及商業(yè)登記的電子數(shù)據(jù)化等;后者則主要包括交易定型化(交易形態(tài)定型化、交易客體定型化和交易方式定型化)、時效短期化和交易簡便化等。

　　5.營業(yè)安全原則。所謂營業(yè)安全原則，是指商法通過眾多的法律手段維護(hù)商事主體的創(chuàng)制人格，保障其交易行為的有效性，確保其人格與行為不被輕易宣告無效或撤銷。雖然商事營業(yè)貴在便捷，但亦須注意安全。如果只求便捷而不顧安全，商主體的營利目的也不會得到實(shí)現(xiàn)。社會化的生產(chǎn)迫切需要一個安全的營業(yè)環(huán)境，這便要求商法規(guī)范從維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)，建立種種營業(yè)安全制度�？梢�，營業(yè)便捷與營業(yè)安全這兩項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)在商法中和諧共存，相互補(bǔ)充，并以此謀求商主體正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)以及社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

　　營業(yè)安全原則在商法體系中的制度表現(xiàn)也分為兩部分，即商主體創(chuàng)制的安全和商行為實(shí)施的安全。前者主要包括商主體強(qiáng)制登記制度、公司的最低注冊資本金制度、商主體人格的表見和擬制制度等;后者則主要包括交易信息披露制度、要式制度、外觀制度和無因性制度等。

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