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關(guān)于行政處罰程序瑕疵問題的思考論文
摘 要：《行政處罰法》為人民法院對行政處罰案件進(jìn)行程序?qū)彶樘峁┝丝茖W(xué)的法定依據(jù)，但審判實(shí)踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確。但程序上有這樣那樣的缺陷(瑕疵)，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實(shí)體上的正確性。如果予以撤銷，將會(huì)使違法者逃脫法律責(zé)任，使公共利害受到損害。而且也不利于行政效率的提高。主張對此類行為不宜撤銷，這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性。人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，稱之為程序瑕疵行為。本文主要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。
關(guān)鍵詞：行政處罰、瑕疵、實(shí)體、權(quán)利。
《行政處罰法》的頒布實(shí)施為人民法院對行政處罰案件進(jìn)行程序?qū)彶樘峁┝丝茖W(xué)的法定依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)做出的行政處罰決定違反法定程序的應(yīng)予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢？審判實(shí)踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書做出后應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)送達(dá)，行政機(jī)關(guān)卻在第八日才送達(dá)給當(dāng)事人。對這類程序違法行為如何處理？無論是學(xué)術(shù)界還是多數(shù)意見都認(rèn)為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實(shí)體上的正確性，如果予以撤銷，將會(huì)使違法逃脫法律責(zé)任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，筆者稱之為程序瑕疵行為，并據(jù)此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實(shí)際的復(fù)雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實(shí)踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為，還是不宜撤銷的程序瑕疵行為，如執(zhí)法人員當(dāng)場做出行政處罰決定時(shí)未向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，行政處罰決定書未蓋公章，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或進(jìn)行調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員有1人等等。學(xué)術(shù)界對這些問題的認(rèn)識(shí)也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為，以期有益于審判實(shí)踐。
一、學(xué)術(shù)界關(guān)于界定程序瑕疵問題的幾種觀點(diǎn)及缺陷。
程序瑕疵問題雖然是審判實(shí)踐中常見的問題，但在學(xué)術(shù)上卻未能引起足夠的重視，也未進(jìn)行過系統(tǒng)研究，僅有的一些觀點(diǎn)和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點(diǎn)：
（一）主要程序、次要程序說。根據(jù)對具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內(nèi)容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內(nèi)容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。
�。ǘ┎挥绊憣�(shí)體權(quán)利說。認(rèn)為不影響相對人的實(shí)體權(quán)利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補(bǔ)救的是得撤銷的程序違法行為。
（三）補(bǔ)救說。認(rèn)為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補(bǔ)救，達(dá)到未侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補(bǔ)救的是得撤銷的程序違法行為。
�。ㄋ模┚C合說。認(rèn)為認(rèn)定程序瑕疵必須同時(shí)具備以下條件：具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內(nèi)容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實(shí)體權(quán)益，且已經(jīng)或可以通過其他形式補(bǔ)救。
作為理論上的探討，上述觀點(diǎn)各有其道理，但無論從審判實(shí)踐，還是從法理上講，上述觀點(diǎn)都有其致命的缺陷和不足：
�。ㄒ唬┲饕绦�、次要程序說難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。
�。ǘ┎挥绊憣�(shí)體權(quán)利說既缺乏可操作性，又外延不周密，實(shí)際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實(shí)體權(quán)利，如聽證程序中主持人與本案有直接利害關(guān)系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。
（三）補(bǔ)救說沒有提示程序瑕疵的本質(zhì)，實(shí)際上有些程序上的小瑕疵不可能補(bǔ)救，如行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)送達(dá)，卻在第8日才送達(dá)當(dāng)事人，而有些嚴(yán)懲違反法定程序的行為實(shí)際上也可以補(bǔ)救，如先裁決后調(diào)查，但雖可補(bǔ)救，卻不能掩蓋其程序上的嚴(yán)重違法性。
�。ㄋ模┚C合說既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點(diǎn)缺陷與不足，“具體行政確認(rèn)的事實(shí)清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內(nèi)容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實(shí)體權(quán)益”是軟件，“缺乏可操作性，已經(jīng)或可以通過其他形式補(bǔ)救”是硬件，二者結(jié)合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書在第8日送達(dá)給當(dāng)事人等，不利于保障行政效率。
那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢？要弄清這個(gè)問題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構(gòu)成要件入手來深入地分析研究。
二、行政處罰程序的概念和構(gòu)成要件
行政處罰程序是行政主體實(shí)施行政處罰時(shí)，表現(xiàn)出的時(shí)間和空間的表現(xiàn)形式。時(shí)間包括行為發(fā)生的順序和時(shí)限，空間則包括了行為進(jìn)行時(shí)所表現(xiàn)出的方式和步驟。一個(gè)法定的行政處罰行為程序的構(gòu)成，必須具備四個(gè)基本條件：步驟、順序、方式、時(shí)限。
步驟。程序作為一個(gè)過程，是一個(gè)步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個(gè)環(huán)節(jié)，環(huán)環(huán)相扣，不可脫節(jié)。
順序。程序雖然由若干個(gè)步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實(shí)施監(jiān)督；先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等等 。
方式。完成行政處罰程序的外在表現(xiàn)形式，行政處罰程序的任何一個(gè)步驟都要通過一個(gè)形式去完成，沒有必要的形式，行政處罰程序就無法進(jìn)行，如《行政處罰法》第三十九條規(guī)定行政機(jī)關(guān)給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書等等。
時(shí)限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執(zhí)法程序必須在一定的期間內(nèi)進(jìn)行，否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。
將上述理論與審判實(shí)踐結(jié)合起來，不難發(fā)現(xiàn)：違反法定程序的現(xiàn)象雖然有多種形式，但無不具體表現(xiàn)在行政處罰程序的四個(gè)構(gòu)成要件上違背了法律的規(guī)定：
�。ㄒ唬┥米詼p少或改變做出具體行政行為的步驟。
�。ǘ┢茐淖龀鼍唧w行政行為步驟的先后順序。
�。ㄈ╇S意改變了或取消做出具體行政行為的方式。
�。ㄋ模┛s短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時(shí)限。
那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個(gè)構(gòu)成要件的本質(zhì)，就能制訂出一個(gè)合乎客觀實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)。
三、關(guān)于認(rèn)定行政處罰程序瑕疵問題的幾點(diǎn)拙見，根據(jù)對行政處罰程序概念及構(gòu)成要件的分析研究。
筆者認(rèn)為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴(yán)重違反法定程序的行為，不能認(rèn)定為程序瑕疵行為；可補(bǔ)救的方式缺陷和行政主體在法定期間內(nèi)不作為的時(shí)限缺陷可能認(rèn)定為程序瑕疵。
（一）違反步驟與順序的行為不能認(rèn)定為程序瑕疵行為。
既然步驟是為了保障行政執(zhí)法程序能夠按步就班地完成全部執(zhí)法過程，那么對于法定程序中的每一個(gè)步驟都不可遺漏和任意改變，因此無論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說明行政處罰程序沒有真正進(jìn)行完全部過程，難以使相對人的實(shí)體權(quán)益得到充分有效地保障。順序是按照行政執(zhí)法由立案到做出決定的規(guī)律制定的，是行政處罰活動(dòng)有序進(jìn)行
的重要保障，順序的要求必須是上一步進(jìn)行到下一步，不得任意改變，違反客觀規(guī)律性的程序倒置，將混亂執(zhí)法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護(hù)相對人的合法權(quán)益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。
依照《行政處罰法》的規(guī)定，簡易程序的步驟及順序是：
1、表明身份。
2、說明理由。
3、制作當(dāng)場處罰決定書。
一般處罰程序的步驟及順序是：
1、調(diào)查。
2、聽證（法律規(guī)定可不預(yù)聽證的除外）。
3、決定與送達(dá)。
上述步驟缺少任何一項(xiàng)或顛倒上述步驟的先后順序都構(gòu)成得撤銷的程序違法。
�。ǘ┛裳a(bǔ)救的方式缺陷可認(rèn)定為程序瑕疵
行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現(xiàn)形式，直接影響到相對人的合法權(quán)益，其表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)是一種要式行為，為了保障、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，在程序上能夠有統(tǒng)一可行的標(biāo)準(zhǔn)，《行政處罰法》對行政執(zhí)法程序的方式提出了嚴(yán)格要求，行政執(zhí)法人員當(dāng)場做出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)填寫預(yù)定格式，編有號(hào)碼的行政處罰決定書，按一般程序給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)裁明：當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；違法事實(shí)和證據(jù)；行政處罰種類和依據(jù)；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請復(fù)議和提起訴訟的權(quán)利；做出處罰的機(jī)關(guān)和日期，并加蓋處罰機(jī)關(guān)的印章。行政處罰實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)程序上的違法較多地表現(xiàn)在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書面處罰決定書，處罰決定書未告知當(dāng)事人訴訟或起訴期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法，還是不宜撤銷的程序瑕疵呢？筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于確認(rèn)方式上的違法是否可以補(bǔ)救，如果可以補(bǔ)救，則相對人在程序權(quán)利上受到的損害得到了彌補(bǔ)，并未失去該項(xiàng)權(quán)利，可以認(rèn)為為程序瑕疵行為。補(bǔ)救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補(bǔ)救，也可以由行政機(jī)關(guān)自行補(bǔ)救，相對人表示認(rèn)同；也可以在法院確認(rèn)的情況下以其他方式補(bǔ)救。補(bǔ)救可以在訴前已經(jīng)補(bǔ)救完畢，也可以在訴中進(jìn)行。如行政處罰決定書中未告知當(dāng)事人訴權(quán)或起訴期限，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第35條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為時(shí)，未告知訴權(quán)或者起訴期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或者起訴期限時(shí)計(jì)算，但逾期的期間最長不得超過一年”。此項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)是對具體行政行為瑕疵的存在及其補(bǔ)救的確認(rèn)，行政程序是對實(shí)體權(quán)益的保障，而根據(jù)該條規(guī)定，相對人并沒有因行政處罰決定未告知訴權(quán)而失去訴權(quán)，其程序瑕疵已經(jīng)通過其行使訴權(quán)得以補(bǔ)救。如果以程序違法撤銷該處罰決定，勢必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會(huì)負(fù)擔(dān)。又如行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員只有1人，如果這種詢問或調(diào)查制作了筆錄，當(dāng)事人同意并簽了字或蓋了章，說明當(dāng)事人已認(rèn)可了這種調(diào)查結(jié)果，也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為，一經(jīng)送達(dá)即不能補(bǔ)救，因而是得撤銷的程序違法行為。
（三）行政機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作為的行為可以認(rèn)定為程序瑕疵行為
根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在時(shí)限上的違法行為有如下幾種：
1、行政機(jī)關(guān)超過二年對違法行為實(shí)施行政處罰的。
2、行政主體在法定期間內(nèi)未履行其法定職責(zé)的。如采取登記保存措施后，未在7日內(nèi)及時(shí)做出處理決定；行政處罰決定書做出后未在7日內(nèi)送達(dá)給當(dāng)事人；行政機(jī)關(guān)未在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)等。
上述幾種時(shí)限違法行為中，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)，意味著行政機(jī)關(guān)喪失了行政管理權(quán)，即使按原程序進(jìn)行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實(shí)質(zhì)上是超越職權(quán)，人民法院應(yīng)以超越職權(quán)為由撤銷該具體行政行為。那么對法定時(shí)限內(nèi)不作為行為為什么不能認(rèn)定為得撤銷的程序違法行為呢？這是因?yàn)椋?、行政機(jī)關(guān)越過法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責(zé)令行政機(jī)關(guān)超過了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過期限為由判決撤銷，實(shí)質(zhì)上也否認(rèn)了法院判限令履行法定職責(zé)的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為 ，而這樣導(dǎo)致客觀存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認(rèn)了違法狀態(tài)，這決不是法治所期望的效果。3、行政機(jī)關(guān)雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實(shí)現(xiàn)了法律上的合法狀態(tài)，法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對行政機(jī)關(guān)超過法定時(shí)限作出的具體行政行為應(yīng)認(rèn)定為程序瑕疵行為。行政機(jī)關(guān)未在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)的行為是較為特殊的不履行法定職責(zé)行為，如何處理這個(gè)問題？筆者認(rèn)為應(yīng)具體情況具體分析。如果行政機(jī)關(guān)在7日內(nèi)通知當(dāng)事人，當(dāng)事人未提出異議并參加了聽證，實(shí)際上是對這種違法行為的補(bǔ)救，可以認(rèn)定為程序瑕疵；如果當(dāng)事人提出異議，行政機(jī)關(guān)不予采納，當(dāng)事人以此為由拒絕聽證，行政機(jī)關(guān)仍然作出行政處罰決定的，人民法院應(yīng)以違反法定程序予以撤銷。
四、審理自選處罰程序瑕疵案件應(yīng)注意的幾個(gè)問題
�。ㄒ唬╆P(guān)于對程序瑕疵的認(rèn)定如何表達(dá)及處理問題。
對行政處罰程序瑕疵行為，人民法院不宜判決撤銷，但應(yīng)在判決書的理由部分明確認(rèn)定其違法性；判決前能夠糾正的應(yīng)限期糾正；不能糾正或無需糾正的雖不作出實(shí)質(zhì)性處理但應(yīng)向該行政機(jī)關(guān)或其上級(jí)提出司法建議，告誡被告不得再犯。
�。ǘ╆P(guān)于復(fù)合瑕疵問題。所謂復(fù)合瑕疵是指行政處罰程序出現(xiàn)兩個(gè)以上瑕疵的行為。對復(fù)合瑕疵如何處理？筆者認(rèn)為，如果復(fù)合瑕疵中有一項(xiàng)為時(shí)限瑕疵。那么一律不宜判決撤銷，因?yàn)榕袥Q撤銷既自相矛盾，又放縱了違法，也不利于提高行政效率。如果復(fù)合瑕疵中全部是方式瑕疵，原則上也不宜判決撤銷，但對于瑕疵太多、錯(cuò)訛太多的行政處罰行為。從有利于糾正行政機(jī)關(guān)的違法行為，提高行政執(zhí)法水平的角度考慮，也可以判決撤銷行政處罰行為。
參考文獻(xiàn)：
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2、高等教育出版社；
3、1999年10第1版；
4、羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年3月第3版；
5、汪水清主編，《中華人民共和國行政行釋義》，中國法制出版社， 2003年9月第1版。
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