無主作品著作權(quán)保護模式探究

　　無主作品著作權(quán)的保護較為必要，其無論在理論，還是司法層面都是一個亟待進行研究的課題，其關(guān)涉多個層面的問題。以下是yjbys小編搜集整理的無主作品著作權(quán)保護模式探究論文，歡迎閱讀借鑒。

　　摘要：我國現(xiàn)行著作權(quán)法并沒有直接涉及無主作品的內(nèi)容，只是進行了零星規(guī)定，這為法律適用帶來了諸多困難，亟待加以研究。為此，在分析無主作品構(gòu)成條件的基礎(chǔ)上，指出司法實踐中存在權(quán)利歸屬及認定程序、權(quán)利人復(fù)出時的侵權(quán)救濟等問題，以此提出了進行權(quán)利救濟的具體路徑。

　　關(guān)鍵詞 ：著作權(quán)法;無主作品;著作權(quán);權(quán)利理念;司法保護

　　引言

　　無主作品，又被稱為“孤兒作品”，是指那些受著作權(quán)法保護，但著作權(quán)人身份不明或雖然著作權(quán)人身份確定但查找無果的作品。近年來，隨著數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的誕生及爆發(fā)式應(yīng)用，深刻改變了作品的創(chuàng)作、傳播和使用方式，無主作品數(shù)量激增。然而，根據(jù)著作權(quán)法“先授權(quán)后使用”的基本原則，特別是谷歌公司提出的“數(shù)字圖書館計劃”，使得無主作品著作權(quán)保護問題再次面臨制度瓶頸。在新技術(shù)環(huán)境下，如何構(gòu)建一個兼顧無主作品著作權(quán)人及作品使用人之間利益關(guān)系的有效機制，成為當下全球范圍內(nèi)亟待研究的課題。

　　一、無主作品構(gòu)成的法律界定

　　依據(jù)相關(guān)學(xué)說，“無主作品”只是一個法律上的概念，與客觀事實并不一定相符。縱觀域外立法或立法草案規(guī)定，均采的是一種主觀界定的方式。例如，“孤兒作品”一詞的發(fā)源地美國，在《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案中，將孤兒作品定義為基于善意、在合理范圍內(nèi)勤勉地搜尋了著作權(quán)人但仍無法找到著作權(quán)人，且這些查找工作是有據(jù)可查的作品，可以界定為孤兒作品。與之類似，《歐盟孤兒作品指令》也規(guī)定：勤勉查找仍無法聯(lián)系作品著作權(quán)人，且將勤勉查找記錄登記在案的作品，可以認定為孤兒作品。我國在《著作權(quán)法》第三次修改過程中也開始著力解決孤兒作品問題。國家版權(quán)局于2012年3月頒布的《著作權(quán)法》(修改草案第一稿)中增沒了孤兒作品授權(quán)機制條款。其中，第25條規(guī)定，下列著作權(quán)的保護期尚未屆滿的作品，使用者可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請?zhí)岽媸褂觅M后使用作品：(一)作者身份不明且作品原件的所有人經(jīng)盡力查找無果的;(二)作者身份確定但經(jīng)盡力查找無果的。《著作權(quán)法》(修改草案第二稿)對孤兒作品的適用范圍作出了進一步限定，僅適用于報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進行數(shù)字化形式的復(fù)制以及其他使用者以數(shù)字化形式復(fù)制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品兩種情形。第26條規(guī)定：報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進行數(shù)字化形式的復(fù)制以及其他使用者以數(shù)字化形式復(fù)制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，應(yīng)當取得著作權(quán)人許可。對著作權(quán)的保護期未屆滿的作品，使用者盡力查找權(quán)利人無果，符合下列條件的，可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后使用：(一)作者以及作品原件所有人均身份不明的;(二)作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無法聯(lián)系的;(三)作者身份確定但無法聯(lián)系的。然而，在《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)中，又刪除了第二稿中的情形限制條款。第51條規(guī)定：著作權(quán)保護期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權(quán)利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后以數(shù)字化形式使用：(一)著作權(quán)人身份不明的;(二)著作權(quán)人身份確定但無法聯(lián)系的。

　　因此，構(gòu)成無主作品或孤兒作品，應(yīng)符合下列條件：第一，作品已經(jīng)公開發(fā)表。著作權(quán)法保護的首先是著作人身權(quán)，其次才是著作財產(chǎn)權(quán)。因此，只有作品已經(jīng)發(fā)表，才涉及到他人對該作品的利用問題。第二，作品尚處于著作權(quán)保護期限內(nèi)。第三，作品的著作權(quán)人身份不明或雖然著作權(quán)人身份確定但無法取得聯(lián)系。第四，使用人已經(jīng)盡到勤勉查找的義務(wù)。

　　二、無主作品著作權(quán)的保護模式

　　(一)中國保護模式

　　我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并沒有直接涉及無主作品的內(nèi)容，只是零星規(guī)定了諸如“作者身份不明的作品”以及“沒有權(quán)利義務(wù)承受人的作品”。當前，調(diào)整我國無主作品的法律條文主要是《著作權(quán)法實施條例》第13條、第15條、《著作權(quán)法》第19條及《繼承法》第32條。其中，《著作權(quán)法實施條例》第13條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)”。此條規(guī)定對解決無主作品著作權(quán)的行使問題發(fā)揮了一定的積極作用，但是對無主作品范圍的界定及適用的作品類型均具有一定局限性。首先，此條款雖然涉及了部分“作者身份不明”的無主作品，但對于 “身份確定但無法聯(lián)系”的無主作品并未涉及，難以達到全面保護的目的。其次，此條款的立法原意是將“作者身份不明的作品”限定為有“原件”的作品，如美術(shù)作品或傳統(tǒng)意義上的攝影作品，范圍較為狹窄。而且，隨著數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展，作品的原件與復(fù)印件相同，難以進行區(qū)分，此條有關(guān)“原件”的規(guī)定無法涵蓋無主數(shù)字化作品。

　　我國《著作權(quán)法》第19條規(guī)定：“著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，著作財產(chǎn)權(quán)在保護期內(nèi)的，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或其他組織變更、終止后，著作財產(chǎn)權(quán)在保護期內(nèi)的，由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有;沒有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國家享有。”而《繼承法》第32條規(guī)定：“無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有;死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。”《著作權(quán)法實施條例》第15條規(guī)定：“作者死亡后，著作權(quán)無人繼承又無人受遺贈的，其署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)由著作權(quán)行政管理部門保護。”依據(jù)這這些規(guī)定可知， “無人繼承又無人受遺贈的著作權(quán)”歸國家所有，著作權(quán)行政管理部門負責保護著作人身權(quán)，但是對于著作財產(chǎn)權(quán)如何行使的問題并沒有涉及。在這種情況下，使用人通過何種渠道才能使用這些“無人繼承又無人受遺贈的作品”，以及當這些作品受到侵犯時國家應(yīng)如何維護其權(quán)利，法律均未作出相關(guān)規(guī)定。因此，我國現(xiàn)行的法律規(guī)定難以充分有效地保護無主作品，亟需探索一條兼顧無主作品著作權(quán)人及作品使用人之間利益關(guān)系的新路徑。

　　(二)域外保護模式

　　從域外立法來看，對無主作品的利用主要存在以下二種模式：“向有關(guān)機關(guān)申請+使用費提存”模式及“救濟限制模式”，其各有特點。

　　1.日本、加拿大：“向有關(guān)機關(guān)申請+使用費提存”模式

　　依據(jù)“向有關(guān)機關(guān)申請+使用費提存”模式，使用者欲使用無主作品，必須向?qū)ｉT機構(gòu)提出使用申請，并提供盡力查找權(quán)利人無果的證據(jù)，在申請獲得批準并提存使用費后，可以使用無主作品。例如，日本《著作權(quán)法》第67條規(guī)定：“已經(jīng)發(fā)表的作品或者經(jīng)過一定期間提供或者提示給公眾的事實明顯的作品，由于著作權(quán)人不明或者其他類似原因，根據(jù)政令規(guī)定付出相當?shù)呐�力仍然無法和著作權(quán)人取得聯(lián)系的情況下，經(jīng)過文化廳長裁定并為著作權(quán)人提存了文化廳長官規(guī)定的相當于通常使用費的補償金時，可以采用裁定的方法加以使用。”與之類似，加拿大《著作權(quán)法》第77條規(guī)定，經(jīng)過勤勉的尋找仍然無法找到著作權(quán)人的作品，可以向著作權(quán)委員會申請使用該無主作品，待著作權(quán)委員會同意授權(quán)并確定使用費后，將使用費提存到一個特定的基金中，使用者可以合法使用該作品。如果使用人取得授權(quán)后權(quán)利人復(fù)出，在該許可期限屆滿后五年內(nèi)，權(quán)利人可以選擇從基金中領(lǐng)取相應(yīng)的使用費或通過訴訟方式獲得救濟。從我國《著作權(quán)法》修改草案一稿、二稿、三稿內(nèi)容來看，我國對無主作品的利用模式遵循了“向有關(guān)機關(guān)申請十使用費提存”模式。例如，《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)第51條規(guī)定：著作權(quán)保護期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權(quán)利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后以數(shù)字化形式使用。但是，不足的是，我國并未進一步規(guī)定權(quán)利人復(fù)出時的法律適用問題。

　　2.美國：“救濟限制模式”

　　依據(jù)美國《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案的規(guī)定，作品使用人在使用作品前已經(jīng)盡力查找著作權(quán)人但最終無果的情況下，可以直接使用無主作品且不需要支付使用費。當權(quán)利人復(fù)出后，可以對使用者提起侵權(quán)訴訟。在這種侵權(quán)訴訟中，若使用者能夠證明自己是善意的：(一)其在使用作品前已經(jīng)給予善意、在合理范圍內(nèi)勤勉地進行了搜尋版權(quán)人工作，且這種搜尋工作是有據(jù)可查的，但仍不能找到版權(quán)所有人;(二)使用人在合理勤勉地搜尋后，能夠基于其查找所獲信息確定作者的身份，且對作品進行侵權(quán)使用時，表明了版權(quán)歸屬于作者與版權(quán)所有人的信息。在這種情況下，則可以免除使用人的侵權(quán)責任，只需要按照市場通常價值向權(quán)利人支付合理賠償金即可。此外，若使用者已經(jīng)支付了合理賠償金，對于其新創(chuàng)作出來的演繹作品，法院不得頒布禁令救濟。與之相對，若使用者是惡意的，即根本未盡到勤勉查找義務(wù)，則構(gòu)成故意侵權(quán)，需要賠償全部費用包括合理的律師費及懲罰性賠償金。

　　三、無主作品著作權(quán)保護的司法困境

　　當前，我國法律對無主作品的零星規(guī)定存在立法上的缺陷，為司法實踐中法院解決無主作品的問題帶來了法律適用上的困難。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對侵害無主著作權(quán)行為的追究應(yīng)適用侵權(quán)責任法的規(guī)定，是可以通過民事訴訟程序加以完成，但仍舊存在諸多困難。

　　(一)無主作品著作權(quán)認定存在的程序問題

　　前已述及，依據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，“無人繼承又無人受遺贈的作品”歸國家或集體所有。2007年引起軒然大波的“群眾出版社申請《我的前半生》一書為無主財產(chǎn)”案是我國適用無主財產(chǎn)特別程序?qū)徖淼牡谝话咐�，該案也開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有關(guān)無主作品保護的先河①。但著作權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)利，其與物權(quán)法上的有體物相比，在客觀上沒有一個清晰明確的形態(tài)。而若適用特別程序來認定無主著作權(quán)，會產(chǎn)生以下程序問題。首先，認定著作權(quán)無主案件的管轄法院無法確定。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，認定財產(chǎn)無主案件由財產(chǎn)所在地的基層人民法院管轄。但著作權(quán)無體，對于其而言并沒有“財產(chǎn)所在地”的概念。其次，尋找無主作品著作權(quán)人的效率較低。在法院受理案件后，應(yīng)當發(fā)出財產(chǎn)認領(lǐng)公告。在司法實踐中，人民法院一般會根據(jù)無主財產(chǎn)所在地就近發(fā)出認領(lǐng)公告。就有體物而言，其所有權(quán)人的民事活動必須以其為中心，因此在財產(chǎn)所在地就近發(fā)出公告較易找到所有權(quán)人。但著作權(quán)是法律擬制的財產(chǎn)，著作權(quán)人在進行相關(guān)民事活動時，無須圍繞著某一具體地點來進行。因此被申請認定無主的著作權(quán)的真正權(quán)利人所在范圍無法被限定為某一精確區(qū)域。再次，認定著作權(quán)無主與宣告著作權(quán)人死亡之間的效力關(guān)系于法無據(jù)。具體而言，申請人在申請時，是否需要向法院提供著作權(quán)人已死亡的證據(jù)?若無法證明著作權(quán)人死亡，但該著作權(quán)人符合宣告死亡的條件，申請人能否申請宣告該著作權(quán)人死亡?若公告期滿而無人認領(lǐng)，法院做出認定該著作權(quán)無主的裁定是否意味著同時宣告著作權(quán)人死亡?根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》，這些問題并無法得出結(jié)論。

　　(二)適格原告的立法存在矛盾

　　依據(jù)民事訴訟理論，適格原告有兩類：一是自己民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利主體，即實體法律上的利害關(guān)系人;二是對他人的民事權(quán)利或事項具有管理權(quán)的人。然而，在無主著作權(quán)受到侵害的情況下，對于何人作為適格原告提起訴訟的問題，現(xiàn)行立法似乎存在矛盾。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第16條的規(guī)定，國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門負責管理國家享有的著作權(quán)作品的使用。此處的國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門，應(yīng)當指國家版權(quán)局。管理國家享有的著作權(quán)是國家版權(quán)局的職能之一。而根據(jù)《上海市著作權(quán)管理若干規(guī)定》，歸國家享有的著作權(quán)由市版權(quán)局代國家行使，所取收益歸入國庫。按民事訴訟法理來講，國家版權(quán)局與地方版權(quán)局，在有法律法規(guī)授權(quán)的情況下，均屬于對國家著作權(quán)具有管理職權(quán)的主體，因此在國家著作權(quán)被侵害的情況下，其可成為訴訟的適格原告。但國家版權(quán)局與地方版權(quán)局之間沒有行政隸屬關(guān)系，在民法上屬于相互獨立的民事主體。因此在無主著作權(quán)受到侵害時，應(yīng)當由何者作為原告提起訴訟?在兩者同時提起訴訟的情況下，人民法院又應(yīng)當如何落實一事不再理的訴訟原則?

　　(三)訴訟時效起算時間無法確定

　　根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，訴訟時效自權(quán)利人知道或應(yīng)當知道自己權(quán)利受到侵害之日起算。“知道”或“應(yīng)當知道”是一個主觀的判斷標準，這要求權(quán)利人必須帶有意識，才具備了“知道”的能力，同時也才具有了“應(yīng)當知道”的衡量標準。然而，國家并不具有意識，也沒有內(nèi)心狀態(tài)可供考量。那么在侵害無主著作權(quán)的訴訟中應(yīng)當如何認定國家的主觀意志，應(yīng)當按照何種標準來判斷國家是否知道或者應(yīng)當知道?若在此問題上無法確定，則此類案件的訴訟時效亦無法確定。

　　(四)無主作品權(quán)利人復(fù)出時著作權(quán)救濟缺乏明文規(guī)定

　　前文提到，“無主作品”在本質(zhì)上，只是法律上意義上的概念，或者說僅僅是一種主觀上的認定，與客觀實際可能存在不一致的地方。在此語境下，假如權(quán)利人復(fù)出后，請求權(quán)利保護，對此該如何處理，我國現(xiàn)行法律缺乏明文規(guī)定，其救濟方式亟待明確。

　　四、無主作品著作權(quán)司法保護的完善路徑

　　現(xiàn)行立法與司法對無主作品著作權(quán)的保護沒有達到著作權(quán)法法理的要求。同時，由于無主著作權(quán)不同于一般著作權(quán)以及物權(quán)，因此若完全適用一般的民事訴訟制度，則會產(chǎn)生難以解決程序問題。對此，應(yīng)當對無主著作權(quán)的司法保護程序作進一步的完善。

　　(一)確立無主作品著作權(quán)兩種認定形式

　　無主作品著作權(quán)的認定是對無主作品著作權(quán)進行司法保護的首要任務(wù)。就著作人身權(quán)而言，對其無主的認定是國家作為權(quán)利主體對其行使與保護的前提。就著作財產(chǎn)權(quán)而言，對真正的、表見的以及偽稱的無主著作財產(chǎn)權(quán)進行甄別，在保護真正的著作權(quán)人權(quán)利的同時，亦有利于對出版業(yè)的市場行為進行司法規(guī)制。在司法實踐中，可以通過兩種方式對無主作品著作權(quán)進行認定。

　　1.特殊的無主財產(chǎn)認定程序

　　首先，確定管轄法院。關(guān)于管轄法院的確定，以著作權(quán)登記地作為標準。根據(jù)國家版權(quán)局《作品自愿登記試行辦法》的規(guī)定，我國對著作權(quán)實行自愿登記制度，作者在自愿情況下，可以于該省、自治區(qū)、直轄市版權(quán)局進行作品登記。登記制度的目的是維護著作權(quán)人合法權(quán)益，并幫助解決因著作權(quán)歸屬而產(chǎn)生的糾紛。在著作權(quán)登記之后，登記地必然能提供最大量的關(guān)于該著作權(quán)歸屬的信息。因此，若要通過特別程序申請認定著作權(quán)無主，由該著作權(quán)登記地的基層人民法院對此案進行管轄，最有利于對著作權(quán)歸屬的查證以及認領(lǐng)公告的發(fā)出。

　　其次，確定申請人的范圍。關(guān)于申請人的范圍，應(yīng)當僅限于作品的使用人或預(yù)期使用人。由于對著作權(quán)無主的認定，必然涉及到著作權(quán)人是否依舊存續(xù)的問題。若認定著作權(quán)無主，意味著該著作權(quán)人的法律人格已消滅，會引出對該著作權(quán)人其他人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的處理問題。因此，必須對認定著作權(quán)無主所能帶來的收益與所產(chǎn)生的問題進行衡量。只有為了知識的傳播、提高對作品的利用率，才能使著作權(quán)無主的認定產(chǎn)生社會價值。因此認定無主著作權(quán)的申請人，僅限有對作品進行使用、傳播之目的的主體。再次，規(guī)定宣告該著作權(quán)無主的條件。申請人必須提供必要的證明材料以證明著作權(quán)人已不存在且無人承繼該著作權(quán)。因為法院對申請根據(jù)的審查是受理認定財產(chǎn)無主案件的前提，而認定程序啟動后的公告，很大程度上僅能起到程序公示性的作用。因為若不查明申請根據(jù)，而僅憑公告期滿無人認領(lǐng)財產(chǎn)，并不能排除法院公告未能有效通知權(quán)利人或者權(quán)利人放棄權(quán)利的可能性。而這種情況下的著作權(quán)并不能納入對無主著作權(quán)的保護范圍。此外，若公告期滿無人認領(lǐng)該著作權(quán)，則人民法院可宣告該著作權(quán)無主。此種宣告按照法理屬于對著作權(quán)無主狀態(tài)的推定，此狀態(tài)下的著作權(quán)為表見的無主著作權(quán)。而申請人向法院提供了必要的證明材料，并申請啟動認定財產(chǎn)無主程序，可視為申請人已履行了勤勉尋找義務(wù)。事后若真正的著作權(quán)人重新出現(xiàn)，此可成為申請人使用該作品而免責的事由。

　　2.訴訟中的無主著作權(quán)確認

　　首先，單純的無主著作權(quán)確認之訴。確認之訴是指當事人向人民法院起訴請求確認當事人雙方某種權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的訴訟。此類訴訟一般因國家或作品的使用人與其他民事主體單純就著作權(quán)歸屬的糾紛而產(chǎn)生。國家與作品的使用人為使自己的著作權(quán)歸屬主張得到確認，以消除著作權(quán)歸屬不明而致權(quán)利行使被阻礙的不利狀態(tài)，其具有訴的利益①。即國家或作品的使用人起訴請求確認著作權(quán)無主，從而獲得著作人身權(quán)保護資格或?qū)ψ髌返臒o償使用權(quán)，因此可作為原告提起單純的無主著作權(quán)確認之訴，以確認著作權(quán)無主的狀態(tài)。

　　其次，著作權(quán)侵權(quán)時提起的是否無主確認之訴。侵權(quán)訴訟的原告必須先證明自己是受侵害權(quán)利之主體，否則無侵權(quán)可言，在侵害著作權(quán)案件中同理。而原告非著作權(quán)人往往是被告抗辯的主要理由之一。在此情況下，便需要法院在訴訟過程中先對著作權(quán)的權(quán)利歸屬狀態(tài)進行認定。在國家認為行為人侵害了由其管理與保護的著作人身權(quán)而提起訴訟時，應(yīng)當先證明該著作人身權(quán)無主，才能取得該案原告資格;而在原告認為作品的使用者侵害了著作財產(chǎn)權(quán)時，被告可通過證明該著作財產(chǎn)權(quán)在客觀上或者經(jīng)法律推定無主，從而免去侵權(quán)責任。

　　(二)確定無主作品著作權(quán)侵權(quán)之訴的適格原告

　　無主作品著作權(quán)侵權(quán)之訴根據(jù)受侵害之著作權(quán)的種類，可分為兩種：第一種是主觀上的無主著作財產(chǎn)權(quán)受侵害的訴訟。具體是指真正的著作權(quán)人認為作品的使用者以著作權(quán)無主為由未取得其同意并支付報酬而使用作品，侵犯了其著作財產(chǎn)權(quán)，從而提起的訴訟;第二種是無主著作人身權(quán)受侵害的訴訟。具體指歸國家享有及保護的著作人身權(quán)受到行為人的侵害，國家為保護該著作人身權(quán)而提起的侵權(quán)訴訟。對于前者而言，其著作權(quán)人作為原告提起訴訟，并無特殊之處，因此可以適用一般的訴訟程序進行。而對于后者而言，由于國家作為著作權(quán)人，有別于一般民事主體，因此由何者提起訴訟，有值得探討的意義。

　　現(xiàn)行立法規(guī)定由國家版權(quán)局、地方版權(quán)局負責國家著作權(quán)的管理與保護。因此，在無主著作人身權(quán)受到侵害時，一般認為應(yīng)當由其提起訴訟。但著作權(quán)管理行政部門對侵犯著作權(quán)的行為具有處以行政處罰的權(quán)力，而其對該“侵害行為”定性的行政決定又能成為在侵權(quán)之訴中證明該行為侵權(quán)的重要證據(jù)。因此在無主著作權(quán)侵權(quán)之訴當中由著作權(quán)行政管理部門提起訴訟，則無法避免其為勝訴而在此前通過行政決定惡意認定被告行為侵權(quán)的可能性。在此情況下，便無法保證著作權(quán)行政管理部門依法公正地行使其行政權(quán)力。

　　鑒于此，對于侵害國家所保護的無主著作人格權(quán)的案件，應(yīng)當由檢察機關(guān)提起訴訟。檢察機關(guān)具有保護國家利益和社會公益不受損害的職能。而由國家所保護的無主著作人格權(quán)遭受損害，必然會導(dǎo)致國家利益與公共利益的受損。其所導(dǎo)致的不利后果不僅是著作權(quán)人人身利益與財產(chǎn)利益的損害，更多的是導(dǎo)致出版業(yè)市場的混亂與作者創(chuàng)作熱情的下降。正因如此，國家才在《著作權(quán)法》與《刑法》當中對本身屬于民事法律范疇的著作權(quán)侵權(quán)行為予以行政與刑事規(guī)制②。在著作權(quán)人已消亡且無人承繼的情況下，國家負擔起對該無主著作人身權(quán)的管理與保護責任，就是一種對國家利益與社會公益進行維護的體現(xiàn)。現(xiàn)行《民事訴訟法》已經(jīng)構(gòu)建起公益訴訟制度，檢察機關(guān)為保護國家利益與社會公益而提起民事訴訟已在立法上得到明確。因此，在著作權(quán)行政管理部門不適宜提起無主著作人身權(quán)侵權(quán)之訴的情況下，由檢察機關(guān)起訴，既可避免了我國立法上國家版權(quán)局與地方版權(quán)局的原告資格混淆之立法困境，亦可防止前兩者為勝訴而以行政決定惡意認定侵權(quán)，同時也符合檢察機關(guān)維護國家利益與社會公益的職能要求。

　　(三)規(guī)定訴訟時效的合理起算標準

　　如前所述，就侵害無主著作人身權(quán)的訴訟而言，由于國家沒有內(nèi)心狀態(tài)可供考量，因此無法考察國家是否“知道或應(yīng)當知道”其保護的著作人身權(quán)遭受到侵害，從而無法判斷訴訟時效的起算時間。然而，著作權(quán)侵權(quán)有其特殊性：行為人必須通過發(fā)表、出版等方式才能對著作人身權(quán)產(chǎn)生侵害。著作權(quán)法保護著作人身權(quán)的目的之一在于保護作品的獨立自主性，其是一種宣示性的權(quán)利，即宣示該作品是作者本人所創(chuàng)作，并獨一無二。因此，若要對著作人身權(quán)造成侵害，必須產(chǎn)生使得社會公眾對該作品的獨立自主性認識錯誤的效果。加害行為若無法導(dǎo)致社會公眾產(chǎn)生認識錯誤的效果，則對著作人身權(quán)無損，無損害后果，則無侵權(quán)責任。行為人必須通過發(fā)表或出版等使侵權(quán)作品流人社會的方式，才能對著作人身權(quán)產(chǎn)生侵害。因此，侵害著作人身權(quán)的行為，具有公開性，而著作權(quán)行政管理部門對作品的發(fā)表與出版具有監(jiān)督管理的職權(quán)。因此，對于侵權(quán)作品的公開行為，在行為發(fā)生之時，著作權(quán)行政管理部門便應(yīng)當知悉，否則便是沒有履行到其監(jiān)督管理的職能。因此，對于經(jīng)合法渠道發(fā)表或出版的作品之侵害無主著作人身權(quán)的行為，其訴訟時效應(yīng)當從侵權(quán)作品的發(fā)表或出版等向社會公眾公開之日起算。對于經(jīng)過地下渠道或非法渠道公開的侵權(quán)作品，由于其公開的手段具有隱秘性，在法律上無法推定著作權(quán)行政管理部門應(yīng)當自侵權(quán)作品公開之日便知道無主著作人身權(quán)受到侵害。因此，在此情況下，訴訟時效由該非法公開行為被查處之日起算，而在訴訟當中，原告應(yīng)當對此承擔舉證責任。

　　(四)無主作品權(quán)利人復(fù)出時的著作權(quán)救濟模式

　　前文提到，“無主作品”只是法律上的或者說是一種主觀上的認定，與客觀事實可能存在不符之處。這樣，權(quán)利人存在復(fù)出的可能性。當權(quán)利人復(fù)出時，可以采以下方式尋求救濟。

　　1.“恢復(fù)權(quán)利+合理補償”模式。國家獲得無主作品著作權(quán)以及國家代為管理無主作品著作權(quán)的情形均可適用此救濟模式。依據(jù)《民事訴訟法》第193條規(guī)定： “依據(jù)無主財產(chǎn)特別程序認定財產(chǎn)無主后，原財產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)，在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi)可以對財產(chǎn)提出請求，人民法院審查屬實后，應(yīng)當作出新判決，撤銷原判決”從原判決撤銷之日，國家或者集體應(yīng)當將財產(chǎn)返還給財產(chǎn)所有人或者合法繼承人。對已經(jīng)損失的財物，應(yīng)當給予適當補償。因此，當“無人繼承又無人受遺贈或身份不明作品”著作權(quán)收歸國家所有后，相關(guān)著作權(quán)人重新出現(xiàn)，國家應(yīng)當將著作權(quán)返還權(quán)利人。對于國家已經(jīng)獲得的著作財產(chǎn)權(quán)收益，應(yīng)當提取適當比例對復(fù)出的著作權(quán)給予適當補償。此外，依據(jù)《著作權(quán)法》(修改草案)中所采用的“向有關(guān)機關(guān)申請+使用費提存”利用模式，當身份不明或身份確定但無法聯(lián)系作品的著作權(quán)人復(fù)出時，權(quán)利人應(yīng)有權(quán)選擇從有關(guān)機關(guān)提取相應(yīng)的使用費或者通過訴訟方式向侵權(quán)使用人主張損害賠償責任。

　　2.“恢復(fù)權(quán)利+侵權(quán)損害賠償”模式。此救濟模式應(yīng)只適用于國家代為管理無主作品著作權(quán)的情形。若復(fù)出的著作權(quán)人選擇向作品使用人提起侵權(quán)訴訟，法院應(yīng)視使用者的主觀心態(tài)認定其具體的賠償責任。當被控侵權(quán)人向國家有關(guān)機關(guān)提出使用申請前，已經(jīng)盡到善意、勤勉查找著作權(quán)人的義務(wù)仍尋找無果，且能夠出示相關(guān)證據(jù)加以證明的，法院可以減輕被控侵權(quán)人賠償責任，只判決其承擔與市場價值相當?shù)暮侠碣r償金。此時的賠償金是一種補償性的。對于“善意、勤勉查找”的判定，法院可以參考美國《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案的規(guī)定，包括版權(quán)局的相關(guān)記錄、其他使用者能夠合理獲取的著作權(quán)相關(guān)信息、通過合理的技術(shù)手段及專家援助能夠合理獲得的著作權(quán)相關(guān)信息且采用了合理而勤勉搜尋的最優(yōu)方法。與之相對，當被控侵權(quán)人無法證明自己已經(jīng)盡到勤勉查找的義務(wù)時，則應(yīng)賠償著作權(quán)人的全部損失，甚至還會承擔懲罰性賠償責任。

　　結(jié)語

　　總之，無主作品著作權(quán)的保護較為必要，其無論在理論，還是司法層面都是一個亟待進行研究的課題，其關(guān)涉多個層面的問題。從司法實踐層面對無主著作權(quán)進行保護，更易于使保護落到實處、產(chǎn)生實效，其意義深遠而重大。

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