物權(quán)行為理論與制度效率
論文關(guān)鍵詞:物權(quán)行為;制度供給;效率
論文摘要:物權(quán)行為理論在物權(quán)變動(dòng)模式的立法選擇中，有其潛在的制度利益。但是，由于既存法律制度的約束以及現(xiàn)行法律體系中存在難以與物權(quán)行為相兼容、契合的因素等原因，我國(guó)物權(quán)立法采物權(quán)行為理論的障礙在于制度供給的不足。
本文所述的制度效率主要是指我國(guó)民事法律效率。
一、關(guān)于物權(quán)行為理論的論爭(zhēng)及其效率判斷
物權(quán)行為理論從其產(chǎn)生之日起，就成為各國(guó)民法學(xué)者爭(zhēng)論的對(duì)象，我國(guó)學(xué)者對(duì)物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)也伴隨著我國(guó)物權(quán)立法活動(dòng)而展開(kāi)。對(duì)物權(quán)行為理論持批判意見(jiàn)的觀點(diǎn)有:
1、物權(quán)行為是一個(gè)不顧國(guó)民生活感情而由法學(xué)家擬制出來(lái)的“技術(shù)概念”，其目的不過(guò)在于追求法律理論體系的完備并未考慮實(shí)際生活的需要和司法操作上的簡(jiǎn)便。
2、物權(quán)公示與公信原則已經(jīng)確定的情況下，物權(quán)行為理論可能具有的保護(hù)交易安全的作用喪失殆盡(不動(dòng)產(chǎn)交易中善意當(dāng)事人的利益可依登記之公信力獲得保護(hù)，而動(dòng)產(chǎn)交易中善意當(dāng)事人則可依善意取得制度獲得保護(hù))。
3、如果物權(quán)行為理論在買賣契約無(wú)效或者撤銷的情形下，因標(biāo)的物已經(jīng)交付，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，故出讓人不能請(qǐng)求返還所有物，而只能請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美�，在與受讓人的債權(quán)人的關(guān)系上，出讓人的利益不能獲得應(yīng)有的保護(hù)。
4、如采物權(quán)行為理論，在無(wú)權(quán)處分的情形下，從無(wú)權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物的惡意第三人也確定地獲得所有權(quán)，則不符合公平原則。
針對(duì)以上觀點(diǎn)筆者認(rèn)為:
1、物權(quán)行為是以一定的生活事實(shí)作為根據(jù)，是客觀存在的。在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為中，事實(shí)上存在兩個(gè)行為，一是決定債權(quán)的合意，二是決定物權(quán)的合意，決定債權(quán)的合意是關(guān)于標(biāo)的物的處分問(wèn)題，決定物權(quán)合意則是關(guān)于處分物的所有權(quán)歸屬問(wèn)題.這兩個(gè)行為有的時(shí)候是結(jié)合在一起的，如即時(shí)結(jié)清的買賣合同，被德國(guó)學(xué)者稱之為物權(quán)行為無(wú)因性的相對(duì)性。兩個(gè)行為有時(shí)候是分開(kāi)的，即為一般的物權(quán)行為無(wú)因性。在一般的場(chǎng)合下，物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系有三種情況:第一種情況是，在一個(gè)合同中，只寫明了債權(quán)的合意，物權(quán)的合意包含在債權(quán)的合意之中，物權(quán)的合意是在債權(quán)的合意中推定的;第二種情況是，在債權(quán)合同中，規(guī)定了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條款，這個(gè)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條款就是物權(quán)行為.在這里，債權(quán)行為和物權(quán)行為是分開(kāi)的，但實(shí)際上是寫在一個(gè)合同之中;第三種情況是，既有一份債權(quán)合同，又有一份物權(quán)合同，兩份合同是分開(kāi)的，它就是典型的債權(quán)合意和物權(quán)合意的分立形式。
2、物權(quán)行為與物權(quán)公示、善意取得制度在保護(hù)交易安全方面確有異曲同工之處，但它們決不是簡(jiǎn)單的重疊。善意取得與物權(quán)行為各有其適用范圍。從理論上講，善意取得制度本身就承認(rèn)善意第三人取得的物權(quán)獨(dú)立于其原因行為，并且不受其影響，亦即物權(quán)行為的獨(dú)立性應(yīng)是善意取得制度的前提。與此相仿，公示權(quán)利上的推定力、形式上的確定力構(gòu)成了公示公信力的理論前提與邏輯起點(diǎn)。而權(quán)利上的推定力、形式上的確定力本身表明登記的獨(dú)立性和無(wú)因性。也就是說(shuō)物權(quán)行為理論是物權(quán)公示公信原則的基礎(chǔ)。
3、前述第3,4種觀點(diǎn)所涉及的是對(duì)物權(quán)行為無(wú)因性的價(jià)值判斷。筆者認(rèn)為，對(duì)物權(quán)行為無(wú)因性，還可以進(jìn)行效率上的判斷。在市場(chǎng)交易中，標(biāo)的物上存在某種權(quán)利瑕疵，有時(shí)不能完全避免，權(quán)利瑕疵發(fā)生的原因無(wú)非兩類:一類是所轉(zhuǎn)讓的物權(quán)上可能存在某種前提或權(quán)利限制;另一類是無(wú)處分權(quán)的占有人非法轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物。此種情況下的交易，原權(quán)利人(出讓人)和受讓權(quán)利的第三人之間對(duì)同一個(gè)標(biāo)的物就會(huì)存在著難以兩全的權(quán)利要求，在兩個(gè)權(quán)利要求相互排斥，不能并存的情況下，法律必須作出選擇，或者滿足原權(quán)利人，或者滿足第三人。在這一選擇中，侵權(quán)法經(jīng)濟(jì)分析上的“漢德公式”一促使社會(huì)成本最小化的解決方案，提供了解決權(quán)利沖突的基本思路:
任何問(wèn)題都存在相互性，對(duì)A保護(hù)必然意味著B(niǎo)的損失，反之對(duì)B的保護(hù)則意味著對(duì)A的損失。假設(shè)對(duì)A或者B加以保護(hù)，因此避免的損失是收益的話，那么，因此B或者A付出的損失就是成本，在社會(huì)意義上，需要決定的哪種選擇的效用是最大的，即哪種選擇的收益與成本之比更大一些。這是社會(huì)選擇的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因此，在對(duì)難加以保護(hù)時(shí)，兩種方案中應(yīng)選擇社會(huì)成本較小的方案。為了獲得社會(huì)成本的最小化，在決定時(shí)對(duì)A加以保護(hù)的情況下，如果B能夠自己采取措施避免自己的損失，作為效用最大化的他，一定會(huì)主動(dòng)采取該種措施。這樣，權(quán)利沖突的損失以及將來(lái)類似權(quán)利沖突的損失因此而避免—社會(huì)成本也因此最小。
但是，假如受到保護(hù)的A也有一種措施，該措施的成本還低于B付出的成本，那么A在這種情況下是不會(huì)主動(dòng)采取措施的。因?yàn)楹苊黠@，不采取措施的情況下，他的效用是最大的。但是，社會(huì)只有在他采取這種成本最小的預(yù)防措施時(shí)，才是社會(huì)成本最小化。因此，如果A有一種預(yù)防措施，其成本要低于對(duì)其保護(hù)時(shí)B付出的代價(jià)以及B的預(yù)防成本，那么，此時(shí)就不再應(yīng)當(dāng)讓B繼續(xù)承擔(dān)損失，而應(yīng)當(dāng)讓A采取這種成本最低的預(yù)防措施。如果他不主動(dòng)采取就認(rèn)定其有過(guò)失，由他采取承擔(dān)責(zé)任。也就是說(shuō)在A承擔(dān)損失的情況下，由于A可以采取也一定會(huì)采取成本更低的預(yù)防措施，從而實(shí)現(xiàn)自己的效用最大化，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了社會(huì)成本的最小化和效用的最大化。因此，結(jié)論是:為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)成本的最小化，責(zé)任應(yīng)由能以較小的成本避免損失的那一方當(dāng)事人來(lái)承擔(dān)。
回到對(duì)物權(quán)行為理論批判的觀點(diǎn)上來(lái)。在交易過(guò)程中由于標(biāo)的物上權(quán)利的瑕疵導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)見(jiàn)的法律后果，那么，由于權(quán)利瑕疵產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)從而有利于社會(huì)成本的最小化和效用的最大化?是出讓人(原權(quán)利人)還是受讓權(quán)利第三人?這里既有價(jià)值取向的問(wèn)題，也有效率標(biāo)準(zhǔn)。從總體上看，無(wú)論從對(duì)標(biāo)的物及其上的權(quán)利的了解，還是從交易謹(jǐn)慎避免合同無(wú)效、被撤銷的角度來(lái)說(shuō)，出讓人為此可能付出的成本要大大低于第三人可能付出的成本。相反，若要求第三人了解標(biāo)的物上的權(quán)利狀況或說(shuō)明自己足夠謹(jǐn)慎，沒(méi)有過(guò)失或是善意的，則可能要付出相當(dāng)大的市場(chǎng)調(diào)查的成本，這一點(diǎn)是違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求也是很難以辦到的。因此，法律的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)能促使原權(quán)利人采取成本較低的措施，避免交易的失敗，從而實(shí)現(xiàn)自身和社會(huì)效用的最大化。即，從效益原則出發(fā)，當(dāng)原權(quán)利人與第三人對(duì)同一個(gè)標(biāo)的物存在難以兩全的權(quán)利要求時(shí)，選擇保護(hù)第三人利益符合社會(huì)成本最小化的效率原則。
根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，從交易安全、交易公平、交易迅捷的角度考慮，物權(quán)行為是較為理想的制度。在我國(guó)目前及未來(lái)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，種類物交易、未來(lái)物交易等信用交易是經(jīng)濟(jì)交往中的主流形態(tài)。對(duì)于交易安全的保護(hù)，物權(quán)行為具有特定的作用�？梢哉f(shuō)，物權(quán)行為理論在物權(quán)變動(dòng)模式的立法選擇中，有其潛在的制度利益。
二、物權(quán)行為理論與制度供給
制度的功能及其需求只是制度選擇的必要條件而非充分條件。法律制度的創(chuàng)新或制度變遷必須滿足制度需求與供給的平衡。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，以下因素影響著法律制度供給:
第一，法律供給受既存法律制度的約束。如果既存的法律制度與新法互相支持、兼容，新法將能順利實(shí)施且成本低，反之，則新法實(shí)施困難而成本高;第二，法律供給受法律生產(chǎn)要素的影響。法律的生產(chǎn)要素分配在法制的各個(gè)環(huán)節(jié)，則轉(zhuǎn)化為立法成本、執(zhí)法成本和司法成本。立法成本、執(zhí)法成本和司法成本的不同投入，影響了法律供給的效率;第三，法律供給受法律生產(chǎn)技術(shù)水平的影響。立法技術(shù)、執(zhí)法技術(shù)、和司法技術(shù)決定了法律供給的內(nèi)容、質(zhì)量、規(guī)模和供給方式，法律供給的內(nèi)容、質(zhì)量表現(xiàn)為法律可選擇的方案的合理性，如超前立法、同步立法還是滯后立法;第四，全社會(huì)的法律知識(shí)的積累。法律知識(shí)的積累及法律意識(shí)的提高不僅能簡(jiǎn)化法律供給中決策的過(guò)程，而且創(chuàng)造著市場(chǎng)對(duì)法律的需求、刺激法律的供給。
應(yīng)當(dāng)指出的是，法律制度的供給不僅指立法活動(dòng)，還包括執(zhí)法和司法活動(dòng)。立法是靜態(tài)的概括，執(zhí)法和司法則是動(dòng)態(tài)的社會(huì)關(guān)系。要使法律進(jìn)入社會(huì)實(shí)踐，變成“活動(dòng)的法律”則困難得多。它受到執(zhí)法、司法隊(duì)伍的素質(zhì)和舊法的影響，受到習(xí)慣、傳統(tǒng)文化、倫理道德等非正式規(guī)范的制約.執(zhí)法和司法的成本開(kāi)支遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于立法的成本開(kāi)支，這是制度供給中不可忽視的。
物權(quán)行為理論能否被物權(quán)立法所吸納，同樣受制度供給諸因素的影響.筆者認(rèn)為，我國(guó)物權(quán)法采物權(quán)行為制度的障礙在于制度供給能力的不足。表現(xiàn)在:
1、由于既存法律的約束，缺乏采物權(quán)行為制度的基礎(chǔ)�！睹穹ㄍ▌t》第72條第2款規(guī)定:“按照合同或其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”這里所謂的“合同”是指買賣合同，贈(zèng)與合同、交易合同等債權(quán)合同.所謂“其他合法方式”是指繼承、遺贈(zèng)、法院判決、拍賣、征用、沒(méi)收等。由此可見(jiàn)，《民法通則》的該項(xiàng)規(guī)定，就財(cái)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn).并不要求有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的獨(dú)立物權(quán)行為存在，在一般情況下，債權(quán)合同加上交付行為，即可發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。《合同法》第133條的規(guī)定中，再次表明了同樣的立法態(tài)度。該條款規(guī)定:“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”此外，《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定:“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)簽定書面轉(zhuǎn)讓合同……”第60條規(guī)定:“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓……時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記。”由此可見(jiàn)，我國(guó)立法就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，是采債權(quán)合同加上過(guò)戶登記的物權(quán)變動(dòng)模式。
2、從現(xiàn)行法的體系來(lái)看，至少在以下幾個(gè)方面，難以與物權(quán)行為制度兼容、契合。第一，是法律行為無(wú)效的原因，《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)規(guī)定:違反法律或社會(huì)公共利益的民事行為無(wú)效�！逗贤ā返�52條第4項(xiàng)規(guī)定:損害社會(huì)公共利益的合同無(wú)效。它們適用于包括各類合同在內(nèi)的一切民事行為。并沒(méi)有在債權(quán)行為無(wú)效的情形下例外承認(rèn)物權(quán)行為依然有效。如果采物權(quán)行為制度，那么，買賣合同等“債權(quán)行為”在被確認(rèn)為無(wú)效之前，因履行它而形成的物權(quán)行為不受其影響即依然有效。第二，是合同解除制度.《合同法》97條并列規(guī)定了:“恢復(fù)原狀”，“采取其他補(bǔ)救措施”，“賠償損失”三種解除合同的效果，這三種效果各有其法律基礎(chǔ)。“恢復(fù)原狀”適用于原物返還的場(chǎng)合，從權(quán)利的角度講，屬于物的返還請(qǐng)求權(quán):“其他補(bǔ)救措施”適用于給付勞務(wù)、物品、交付金錢、受領(lǐng)的原物毀損滅失等場(chǎng)合。從權(quán)利角度看，屬于不當(dāng)?shù)美颠�請(qǐng)求權(quán);“賠償損失”適用于上述救濟(jì)方式運(yùn)用后，當(dāng)事人還有損失的情形，為民事責(zé)任的范疇。若采物權(quán)行為的獨(dú)立性與無(wú)因性，這些恢復(fù)原狀的法律基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美颠�而非物的返還請(qǐng)求權(quán)，那么，《合同法》第97條的上述區(qū)分就沒(méi)有存在的根據(jù)。第三，是錯(cuò)誤制度。(合同法))第54條第1款第1項(xiàng)規(guī)定了“因重大誤解訂立的合同，可申請(qǐng)變更、撤銷。”若采物權(quán)行為理論，那么，因錯(cuò)誤而撤銷合同就得區(qū)分撤銷債權(quán)行為還是撤銷物權(quán)行為。而我國(guó)現(xiàn)行法和司法實(shí)踐均未采用上述區(qū)分.
3、社會(huì)成員的知識(shí)結(jié)構(gòu)中缺少對(duì)物權(quán)行為理論的認(rèn)識(shí)，而物權(quán)法作為裁判法同時(shí)又是行為法，其供給成本受立法、執(zhí)法、司法人員以及全體社會(huì)成員的知識(shí)積累的影響。
上述分析表明，物權(quán)行為制度所產(chǎn)生的體系效應(yīng)，定會(huì)要求我們對(duì)現(xiàn)有的諸多法律規(guī)則作出相應(yīng)的調(diào)整.我們每一個(gè)法律工作者甚至每一個(gè)社會(huì)成員，必須在相關(guān)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上拋棄已有的知識(shí)轉(zhuǎn)向去接受一個(gè)新的知識(shí)系統(tǒng)，為此付出的立法成本之高昂可以想見(jiàn)。由此可見(jiàn)，我國(guó)立法采物權(quán)行為制度的條件尚不充分。
但是，立法不應(yīng)當(dāng)代替法學(xué)。無(wú)論立法是否采物權(quán)行為制度都不應(yīng)當(dāng)影響對(duì)物權(quán)行為理論的研究。
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