初探物權(quán)行為理論的存廢問題
論文摘要：自薩維尼提出物權(quán)行為理論以來，在世界各國就引起了較大爭論，特別是在其存廢問題上一直有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸多方面均與法律行為不符，同時(shí)建立物權(quán)行為理論所要達(dá)到保護(hù)交易安全的目的也不能通過該理論而有效地實(shí)現(xiàn)。與其對物權(quán)行為理論修補(bǔ)，不如順應(yīng)法律發(fā)展的潮流，舍棄這一理論。
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論文關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；法律行為；債權(quán)行為
長期以來，物權(quán)行為理論就是我國民法學(xué)者與法律實(shí)務(wù)工作者非常熱衷于討論的一個(gè)重要理論問題，隨著物權(quán)法草案的出臺及物權(quán)法制定工作的推進(jìn)，關(guān)于物權(quán)行為的探討愈發(fā)激烈。爭論主要集中在物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性、物權(quán)行為的性質(zhì)是事實(shí)行為還是法律行為以及物權(quán)行為理論的存廢等問題。筆者認(rèn)為理清物權(quán)行為的本質(zhì)、解決其存廢問題是根本前提。
一、物權(quán)行為理論的源起
物權(quán)行為的概念被公認(rèn)為是德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)最早提出。薩維尼認(rèn)為，以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實(shí)行為，而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權(quán)合意，故即使“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的法律行為，是獨(dú)立于債權(quán)關(guān)系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當(dāng)然失效。這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看，創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一起構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則。
(一)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離原則
薩維尼主張，債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù)，并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式，它們是兩個(gè)不同的法律行為。
(二)物權(quán)公示公信原則
因?yàn)槲餀?quán)具有排他性，若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象，易造成對第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式，以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象，認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者，即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符，法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。
(三)物權(quán)行為的無因性原則
物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為的當(dāng)然無效，所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán)，而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán)，只有不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)。
二、我國法學(xué)界對于物權(quán)行為存廢問題的兩種觀點(diǎn)
物權(quán)行為理論自薩維尼提出以來，在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權(quán)合意主義，否定了物權(quán)行為；瑞士、奧地利民法采用了債權(quán)形式主義，對物權(quán)行為采取了折衷態(tài)度；德國民法無疑肯定了物權(quán)行為的理論，但在其法學(xué)界對此仍爭論不休。在我國，民法學(xué)界對于物權(quán)行為的存廢也存在很大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。
持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：所謂轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意實(shí)際上是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，它本身不可能超出債權(quán)合同。交付行為并不是獨(dú)立于債權(quán)合意而存在，實(shí)際交付標(biāo)的物不是什么單獨(dú)的行為，而是當(dāng)事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務(wù)的行為。就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權(quán)行為的無因性理論雖然有利于維護(hù)買受人和第三人的利益，但這種保護(hù)是以損害民法的公平和誠信原則為代價(jià)的。J(在現(xiàn)代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權(quán)行為無因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護(hù)機(jī)能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機(jī)能，則可發(fā)現(xiàn)無因性乃與現(xiàn)代人類之正義的法感情、法意識及社會(huì)的一般道德觀念相悖。因此，學(xué)者們認(rèn)為物權(quán)行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路，在現(xiàn)實(shí)中更加沒有任何存在的價(jià)值。
持肯定觀點(diǎn)的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點(diǎn)羅列如下：謝老先生認(rèn)為，物權(quán)行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認(rèn)債權(quán)與物權(quán)的劃分，就必然要承認(rèn)債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為。首先，“法律行為”這個(gè)概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關(guān)系，為不同類型具體法律行為的發(fā)展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實(shí)踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關(guān)系，使民法典避免再對各種具體法律行為做出不必要的重復(fù)規(guī)定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系，確認(rèn)了法律行為不僅可以發(fā)生債法上的效果，而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。同時(shí)他還認(rèn)為，只要我國民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。因?yàn)樽鳛樗饺说摹⒅荚谝鹉撤N法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動(dòng)、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章地就有一個(gè)以設(shè)定、變動(dòng)和消滅物權(quán)為目的的行為，這就是物權(quán)行為。孫憲忠博士認(rèn)為，物權(quán)行為并非純屬抽象，而是事實(shí)存在的。例如，德國民法上，所有權(quán)人為自己的土地設(shè)立債務(wù)的行為，以及物權(quán)的設(shè)立行為都是現(xiàn)實(shí)中存在的物權(quán)行為。對于很多持否定論的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為因?yàn)檫^于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認(rèn)為物權(quán)行為作為一個(gè)符合法理邏輯的理論，只是因?yàn)閷ζ淞私夂瓦\(yùn)用得不熟悉就棄之不用，實(shí)在是荒唐。還有的學(xué)者已經(jīng)指出，如果在民法理論上否認(rèn)物權(quán)行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權(quán)法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項(xiàng)民法總則中規(guī)定的制度就成了問題，因?yàn)�，只作為對債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學(xué)性就更不能成立了。
三、對于物權(quán)行為理論存在意義的思考
(一)物權(quán)行為與法律行為的關(guān)系
持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為理論改變了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系，只要我國民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。他們進(jìn)而認(rèn)為，只有承認(rèn)物權(quán)行為的存在，法律行為規(guī)則才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，也導(dǎo)致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。然而筆者認(rèn)為，物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸多方面均與法律行為不符，首先，物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行為成立的充要條件，法律行為中必然存在獨(dú)立的意思表示，而物權(quán)行為中的意思表示并不具有獨(dú)立的內(nèi)容和設(shè)立期待中的法律關(guān)系的實(shí)際意義。首先，物權(quán)行為的意思表示不能違反法律的直接規(guī)定，該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義，因而僅被當(dāng)做整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一，同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定，它本質(zhì)上具有對債權(quán)行為意思表示之踐行的意義，它并不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用，將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。德國早期的普通法學(xué)者以及后來某些否定物權(quán)行為理論的學(xué)者始終堅(jiān)持：“對于旨在設(shè)立、變更或消滅法律關(guān)系的意思表示行為不能做擴(kuò)大理解，交付行為中所包含的默示意思并不構(gòu)成獨(dú)立的意思表示。因此，他們并不認(rèn)為交付是以一項(xiàng)契約因素，尤其是物權(quán)合意為基礎(chǔ)的法律行為。”其次，法律行為強(qiáng)調(diào)的是意思自治，當(dāng)事人可以自由地根據(jù)意思表示來行為，這也是很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)意思表示為法律行為成立的唯一要素的原因。然而在物權(quán)行為的基本原則之一即物權(quán)法定原則，使物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移，民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí)，不可以依照法律行為自由的原則，按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利，而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利，這是物權(quán)理論在設(shè)計(jì)過程中為保持交易的穩(wěn)定和安全的考慮的體現(xiàn)。這就使得物權(quán)行為理論設(shè)立的初衷與法律行為的內(nèi)在精神相矛盾，且這種矛盾是根本上的。
從理論上說，創(chuàng)造物權(quán)行為的概念，并把它界定為法律行為的屬概念，違背了法律行為的本質(zhì)，其存在不僅沒有達(dá)到使法律行為的概念完整的作用，而且?guī)砹艘幌盗欣碚摰膹?fù)雜化問題�？隙ㄕf的觀點(diǎn)認(rèn)為只有承認(rèn)物權(quán)行為，法律行為才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，只作為對債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學(xué)性就更不能成立了，這一論點(diǎn)從理論根源上講是有問題的。民法總則的規(guī)定并非一律都適用各個(gè)編章，如法人不能作為身份法的主體，法律行為也不一定要適用于全部。人身權(quán)中的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)不是由“人身權(quán)行為”引起的。可見，強(qiáng)調(diào)總則與分則必須對應(yīng)，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學(xué)者的理想，而在實(shí)際操作中往往顧此失彼，我們不能為了追求理論的完美而憑空創(chuàng)造出一些沒有現(xiàn)實(shí)價(jià)值的概念，這與法律實(shí)用主義是相悖的。并且物權(quán)行為也不能包含所有的物權(quán)現(xiàn)象，連物權(quán)行為肯定論者都不得不承認(rèn)物權(quán)的變動(dòng)可以因行為以外的法律事實(shí)引起，如繼承、時(shí)效等均可引起物權(quán)變動(dòng)。因此，那種民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應(yīng)當(dāng)有，物權(quán)法編中若沒有物權(quán)行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯的推論是錯(cuò)誤的。
(二)物權(quán)與債權(quán)的兩分不能必然有物權(quán)行為存在
物權(quán)的獨(dú)立性和無因性原則正是基于解決債權(quán)行為與物權(quán)行為兩者的關(guān)系由德國民法學(xué)者提出的。這一理論的提出的時(shí)間意義在于使物權(quán)移轉(zhuǎn)過程中每一個(gè)階段的權(quán)利歸屬均處于穩(wěn)定狀態(tài)。然而這一原則較之后來大陸法系通行的善意取得和不當(dāng)?shù)美贫�，具有重大的缺陷，并且不同制度在功能上產(chǎn)生了許多不一致的地方。按照物權(quán)行為的原理，如果債權(quán)行為無效或被撤銷，而財(cái)產(chǎn)出讓人已經(jīng)履行了物權(quán)行為，那么受讓人仍將取得合法有效的物權(quán)。雖然這種情況下，出讓人可以依不當(dāng)?shù)美贫纫笫茏屓朔颠�，但如果受讓人已經(jīng)將標(biāo)的物再行轉(zhuǎn)讓，則屬于合法處分和有權(quán)處分行為。因?yàn)槭茏屓艘呀?jīng)依據(jù)物權(quán)行為理論成為物的合法所有權(quán)人，這時(shí)候原所有人只能以債權(quán)人的身份來行使對第三人的撤銷權(quán)或追償權(quán)，那么原所有人只能與第三人的債權(quán)人來分割標(biāo)的物，而對本來應(yīng)該為其所有的標(biāo)的物不享有任何優(yōu)先權(quán)。因此，物權(quán)行為理論僅僅著眼于保護(hù)標(biāo)的物受讓人的利益，而且是以犧牲出讓人的利益為代價(jià)的，這早就已經(jīng)超出了保護(hù)交易安全的范圍，而且也達(dá)不到有效保護(hù)交易安全的目的。
四、結(jié)論
物權(quán)行為的概念本身是法律擬制和極端形式主義的產(chǎn)物，該理論在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論，在訓(xùn)練法律人的民法思維方面，是難得的有效工具。再好的理論放到實(shí)際中未必就適宜成為或者就能成為法律制度，并且物權(quán)行為理論也并非是完美無缺的。其一，它成立的前提即存在問題。物權(quán)行為本質(zhì)上應(yīng)該是一種事實(shí)行為，原因是它的意思表示不是獨(dú)立的，而是受制于債權(quán)合意和法律規(guī)定的，它更多地可以認(rèn)為是對債權(quán)合意的實(shí)際履行。其二，物權(quán)行為理論建立所要達(dá)到保護(hù)交易安全的目的也不能通過該理論而有效地實(shí)現(xiàn)，反而其功能被善意取得制度和不當(dāng)?shù)美贫确殖龃蟀耄冶绕涓佑行�。與其對物權(quán)行為理論加以限制、解釋和修補(bǔ)，不如順應(yīng)法律發(fā)展的潮流，舍棄這一理論。
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