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法學(xué)畢業(yè)論文
大學(xué)生活又即將即將結(jié)束，大家都知道畢業(yè)前要通過(guò)最后的畢業(yè)論文，畢業(yè)論文是一種有準(zhǔn)備、有計(jì)劃、比較正規(guī)的、比較重要的檢驗(yàn)大學(xué)學(xué)習(xí)成果的形式，畢業(yè)論文應(yīng)該怎么寫(xiě)才好呢？下面是小編精心整理的法學(xué)畢業(yè)論文，歡迎大家分享。
法學(xué)畢業(yè)論文 篇1
摘要：在當(dāng)代中國(guó)，隨著社會(huì)的向前發(fā)展，經(jīng)濟(jì)實(shí)力逐漸增強(qiáng)的今天，，由于多方面的原因，搶劫罪問(wèn)題仍然還很突出。其造成的社會(huì)危害是人所共知的，因而加強(qiáng)對(duì)搶劫罪的犯罪構(gòu)成和對(duì)搶劫罪的定罪問(wèn)題進(jìn)行討論是法學(xué)界關(guān)注的重要課題。本文運(yùn)用法理學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等多學(xué)科理論，綜合分析了當(dāng)代中國(guó)搶劫罪的各種狀態(tài)、特點(diǎn)，及罪與非罪的對(duì)策。第一章從搶劫罪的概念入手，闡述了構(gòu)成搶劫罪幾個(gè)要件。第二章討論了社會(huì)危害性是判斷罪與非罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。第三章從暴力下限入手，分析了實(shí)施犯罪的手段的暴力問(wèn)題，第四、五、六、七章從不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財(cái)、不動(dòng)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益、對(duì)象以侵犯甲的人身權(quán)為手段，當(dāng)場(chǎng)獲取乙的財(cái)物等幾個(gè)方面是否構(gòu)成搶劫罪入手，研究了常見(jiàn)的幾種難把握的搶劫罪。結(jié)論提出了在實(shí)踐中對(duì)搶劫罪定罪量刑應(yīng)注意的問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：搶劫罪 社會(huì)危害性 罪與非罪 對(duì)策
目錄
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目錄…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、搶劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社會(huì)危害性是判斷罪與非罪的根本標(biāo)準(zhǔn)……………………………………(3)
三、實(shí)施犯罪的手段的暴力問(wèn)題…………………………………………………(4)
四、不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財(cái)是否構(gòu)成搶劫罪…………………………(5)
五、不動(dòng)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益能否成為搶劫罪對(duì)象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身權(quán)為手段，當(dāng)場(chǎng)獲取乙的財(cái)物是否構(gòu)成搶劫罪…………(9)
結(jié)論…………………………………………………………………………………(9)
參考文獻(xiàn)……………………………………………………………………………(10)
致謝…………………………………………………………………………………(10)
前言
搶劫罪是一種嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，歷來(lái)為我國(guó)刑法重點(diǎn)打擊�，F(xiàn)實(shí)生活中，我們經(jīng)常見(jiàn)到這類案件的發(fā)生，且案情非常復(fù)雜�！缎谭ā返�263條對(duì)此作了一個(gè)較具體的規(guī)定。但由于立法對(duì)文字簡(jiǎn)明性、概括性的要求，使得法條不可能明確而全面地表述所有實(shí)際情形。對(duì)于搶劫罪的許多方面，歷來(lái)多有討論，首先，在罪與非罪方面，因?yàn)樯婕笆欠裥枰浮⒉扇刹齑胧�、提�?qǐng)逮捕、起訴等問(wèn)題，因而是個(gè)首要問(wèn)題。本文試選擇幾個(gè)對(duì)定罪有著重要影響且有爭(zhēng)議的問(wèn)題加以討論，以期對(duì)實(shí)際工作有所裨益。
一、搶劫罪的概念
搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。本罪侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)和公民的人身權(quán)利。
本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，在實(shí)施搶劫行為時(shí)，不僅造成公私財(cái)產(chǎn)的損失，而且可能造成人身傷亡，這既是搶劫罪區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)犯罪的重要標(biāo)志，又使搶劫罪成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的最嚴(yán)重犯罪。犯罪對(duì)象是公私財(cái)物和他人的人身。
本罪客觀方面表現(xiàn)為對(duì)財(cái)物的所有人、持有人或者保管人當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者以其他方法，劫取財(cái)物的行為。暴力，是指對(duì)被害人的身體實(shí)行打擊或強(qiáng)制，使被害人不能或不敢反抗的行為。如毆打、捆綁、傷害、禁閉等。暴力行為只要足以抑制對(duì)方的反抗即可，不要求事實(shí)上抑制了對(duì)方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性質(zhì)。脅迫，是指以當(dāng)場(chǎng)立即使用暴力相威脅，對(duì)被害人實(shí)行精神強(qiáng)制，使其不敢反抗的行為。脅迫既可以是用語(yǔ)言脅迫，也可以通過(guò)動(dòng)作、手勢(shì)進(jìn)行。其特點(diǎn)是如不交付財(cái)物或者進(jìn)行反抗，便立即實(shí)現(xiàn)脅迫的內(nèi)容。其他方法，是指除暴力、脅迫之外，使被害人不知反抗或喪失反抗能力的強(qiáng)制方法。如用藥物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主體是一般主體。主觀方面是故意，并具有非法占有公私財(cái)物的目的[1]。搶劫的故意是指，行為人明知自已的搶劫行為會(huì)發(fā)生侵犯他人人身與財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。其中，行為人對(duì)他人造成財(cái)產(chǎn)上的損害只能是希望心理，但對(duì)他人造成人身上的侵害則可能是放任。由于造成他人人身傷亡不是搶劫成立所必需的要件，所以從整體上來(lái)說(shuō)，搶劫罪的故意是一種直接故意，即以非法占有為目的。
二、社會(huì)危害性是判斷罪與非罪的根本標(biāo)準(zhǔn)
嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。一種行為之所以成為犯罪且受到刑罰的懲罰，其根本原因是這一種行為嚴(yán)重侵犯了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。犯罪構(gòu)成是社會(huì)危害性的外在法律體現(xiàn)。一般地，行為如果符合犯罪構(gòu)成，那么這一行為的社會(huì)危害性就達(dá)到犯罪行為的社會(huì)危害程度，這一行為就構(gòu)成犯罪。但實(shí)際情形并不總是這樣簡(jiǎn)單。犯罪構(gòu)成要件只不過(guò)是從繁雜的實(shí)際犯罪情形中概括、歸納出來(lái)的，是決定犯罪行為社會(huì)危害性的主要方面，并非全部。許多不為犯罪構(gòu)成所包括的方面，諸如犯罪的動(dòng)機(jī)、情勢(shì)的需求(如國(guó)家根據(jù)社會(huì)治安形式的變化在不同時(shí)候采取從重或從輕的刑事政策)、實(shí)際情形的變化(如投機(jī)倒把行為在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)年代罪與非罪的變化)等等方面都會(huì)影響行為在特定條件下的社會(huì)危害性。有許多行為，從犯罪構(gòu)成要件上看，是完全具備的，但一旦綜合考慮行為的方方面面，其社會(huì)危害性就減低而不夠刑罰標(biāo)準(zhǔn)。正是考慮到這一情形的實(shí)際存在，為了盡可能準(zhǔn)確到做到罪刑相適應(yīng)，保證刑罰預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，《刑法》在總則第十三條賦與執(zhí)法者自由酌量的權(quán)力：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪�！睂�(shí)際工作中，我們往往只顧及行為是否具備搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件而不綜合考慮行為社會(huì)危害性的大小，因而出現(xiàn)許多不妥的地方。如：
因?yàn)閾尳僮锸且环N嚴(yán)重侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，因此《刑法》沒(méi)有象盜竊罪一樣對(duì)財(cái)物數(shù)額作出要求，而且年滿14周歲以上的公民都可成為犯罪主體。司法實(shí)踐中，對(duì)一些青少年，甚至是剛滿14周歲的在校生，以輕微的暴力行為如打幾個(gè)耳光，踹幾腳，向同學(xué)索要幾元錢(qián)的行為，一律以搶劫罪刑拘、逮捕、起訴。從犯罪構(gòu)成角度看，這樣的行為無(wú)疑是符合搶劫罪的構(gòu)成要件的，但正如上文所述，相對(duì)于社會(huì)危害性來(lái)講，犯罪構(gòu)成是一個(gè)極抽象的概念。實(shí)際上在執(zhí)法過(guò)程中，不但要分析這些特殊情況是否符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，還應(yīng)根據(jù)一般的社會(huì)常識(shí)及公眾心理，分析這樣一些行為的社會(huì)危害性程度是否達(dá)到或接近搶劫罪的社會(huì)危害性。搶劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果類似本文列舉的這樣的行為都以搶劫罪定罪判刑，筆者以為，無(wú)論是從對(duì)青少年犯罪以教育為主，懲罰為輔這個(gè)刑事政策角度，還是從刑罰追求罪刑相適應(yīng)，以期達(dá)到預(yù)防目的這個(gè)角度講，都是不妥的。而且，雖然在刑法里面，沒(méi)有對(duì)搶劫罪的財(cái)物數(shù)額作出一個(gè)下限規(guī)定，但刑法總則第九條關(guān)于罪與非罪的規(guī)定，無(wú)疑對(duì)刑法分則是有指導(dǎo)意義和法律束縛力的。當(dāng)然，對(duì)于某些所搶財(cái)物數(shù)額雖小但手段較嚴(yán)重的行為，則是依法應(yīng)予嚴(yán)懲的。搶劫罪侵犯的是公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。只有對(duì)這兩種權(quán)利的侵害程度的綜合，才能說(shuō)明某行為的社會(huì)危害性程度。
三、實(shí)施犯罪的手段的暴力問(wèn)題
“暴力行為”是搶劫罪最常用的手段行為方式，侵犯公民人身自由權(quán)、健康權(quán)直至生命權(quán)的施加于人身的強(qiáng)力打擊和強(qiáng)制行為，還包括捆綁、強(qiáng)力禁閉、扭抱、毆打、傷害直至殺害等程度不同的侵犯人身的表現(xiàn)形式。搶劫罪的暴力行為必須是當(dāng)場(chǎng)實(shí)施的，而且是被作為當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)行非法占有他人財(cái)物的手段行為加以實(shí)施的。這種暴力行為指向的對(duì)象，一般是財(cái)物所有人或者保管人本人，因?yàn)樵诙鄶?shù)情況下，只有向這些人施加暴力，才可能進(jìn)而非法占有財(cái)物;但是，在某些情況下，暴力也可能施加于在場(chǎng)的與財(cái)物所有人或保管人有某種親密關(guān)系的人。與“財(cái)物數(shù)額不是搶劫罪成立的必備要件”這一共識(shí)相反，理論和司法實(shí)踐中，對(duì)于暴力行為的上下限問(wèn)題，各人理解不一。暴力行為的上限即“以暴力手段實(shí)施搶劫致人死亡”是否包括故意殺人，本文認(rèn)為，如果行為人把故意殺人作為當(dāng)場(chǎng)劫取財(cái)物的一種手段行為，則以搶劫罪而非故意殺人罪定罪判刑。對(duì)為了事后獲得被害人的財(cái)產(chǎn)，先將被害人殺死的應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪，而不是搶劫罪[1]。但對(duì)于暴力程度的下限問(wèn)題，在實(shí)際工作中往往沒(méi)有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，很難把握。前蘇聯(lián)、日本、北朝鮮等國(guó)都明確規(guī)定暴力行為的程度必須達(dá)到“危及被害人生命與健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我國(guó)對(duì)此法還無(wú)明文規(guī)定，筆者認(rèn)為，不應(yīng)規(guī)定暴力程度的下限，理由如下：
一是搶劫罪既侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，又侵犯了公民的人身權(quán)。兩種權(quán)利的被侵害程度對(duì)于說(shuō)明某一搶劫行為的社會(huì)危害性程度而言，具有相等的意義。認(rèn)為財(cái)物數(shù)額可以沒(méi)有下限而暴力程度需要下限，這是沒(méi)有道理的。
二是以暴力劫財(cái)?shù)谋举|(zhì)特征是：以暴力為手段行為，意圖使被害人不敢、不能或不知反抗，從而達(dá)到當(dāng)場(chǎng)劫財(cái)?shù)哪康摹Ｖ灰袨槿酥饔^上意圖以此暴力行為達(dá)到當(dāng)場(chǎng)取財(cái)?shù)哪康�，而且客觀上實(shí)施了暴力劫財(cái)行為，就符合搶劫的本質(zhì)特征，而不問(wèn)這一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每個(gè)被害人的身體狀況都是不同的。有些時(shí)候，較重的暴力行為不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些時(shí)候較輕的暴力卻能夠做到。如果認(rèn)為暴力程度一定要有所謂的下限，那么，前者不成立搶劫罪而后者成立，這顯然是不附合邏輯的。
三是輕微的暴力劫財(cái)與脅迫劫財(cái)?shù)纳鐣?huì)危害性相當(dāng)。脅迫的暴力內(nèi)容，不管有多嚴(yán)重，它畢竟只是一種現(xiàn)實(shí)可能性，末造成實(shí)然的人身傷害結(jié)果。輕微暴力雖然程度輕微，但畢竟已造成實(shí)然的傷害結(jié)果。從這點(diǎn)上講，哪怕最輕微的暴力行為都要比脅迫行為的社會(huì)危害性大。前者定性為搶劫，而后者不定為搶劫，沒(méi)有道理。
四是從實(shí)際操作情況看，如果承認(rèn)暴力程度下限的存在，則因?yàn)?quot;輕微暴力"是一個(gè)極其模糊的概念，易造成執(zhí)法者理解不一，而導(dǎo)致執(zhí)法混亂。
當(dāng)然，在理解“暴力程度沒(méi)有下限”的時(shí)候，跟理解“財(cái)物數(shù)額沒(méi)有下限”一樣，除了考察這兩者本身，還應(yīng)綜合這兩者來(lái)判斷行為社會(huì)危害性的大小。
四、不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財(cái)是否構(gòu)成搶劫罪
對(duì)于脅迫的習(xí)慣理解，如暴力一樣都是一種主動(dòng)的作為。但不作為同樣可以成立脅迫。實(shí)際情形中，也常常存在通過(guò)不作為的脅迫當(dāng)場(chǎng)取財(cái)?shù)那樾�。主要有如下三種情況：
一是因自然力或被害人自身原因，被害人處于人身危險(xiǎn)狀態(tài)，有法定救助義務(wù)的人以不救相要挾，意圖取財(cái)。如當(dāng)班醫(yī)生對(duì)于生命垂危的病人以不救護(hù)相要挾，要求病人或其家屬親友當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物。
二是因行為人的原因使被害人處于人身危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人以不救助來(lái)要挾取財(cái)。這種情況又有兩種表現(xiàn)：1、行為人主觀上一開(kāi)始就計(jì)劃好以此為手段劫財(cái)，客觀上積極實(shí)施某種行為使被害人人身處于危險(xiǎn)狀態(tài)，然后以不作為相要挾，這實(shí)際上是一種作為的要挾。2、行為人的行為使被害人處于人身危險(xiǎn)狀態(tài)后，如行為人把一盲人帶上獨(dú)木橋，臨時(shí)產(chǎn)生以不救助要挾圖財(cái)?shù)哪铑^。
三是因自然力或被害人自身原因，補(bǔ)害人處于危險(xiǎn)狀態(tài)，無(wú)法定義務(wù)的人以不救助要脅取財(cái)。
除了第三種情況，因?yàn)樾袨槿瞬淮嬖诜ǘň戎x務(wù)，無(wú)義務(wù)則不犯罪，其要挾取財(cái)行為屬于道德、政紀(jì)、黨紀(jì)而非刑法調(diào)整范圍，所得財(cái)物應(yīng)作不當(dāng)?shù)美颠�之外，前兩者情況筆者認(rèn)為應(yīng)定為搶劫罪。理由如下：
一是對(duì)脅迫的習(xí)慣理解并不能作為司法實(shí)踐的法律根據(jù)。只有現(xiàn)行法條規(guī)定才是定罪判刑的唯一法律根據(jù)。行為有作為與不作為之分，脅迫也就有作為的脅迫與不作為的脅迫之分。法律并沒(méi)有明確否定不作為的脅迫，如果只因?qū)嶋H上并不具有法律效力的習(xí)慣理解，便排除法律并不明確排除的不作為脅迫，這是于法不符的。
二是不作為的脅迫劫財(cái)具有與作為的脅迫劫財(cái)一樣的社會(huì)危害性。譬如醫(yī)生對(duì)一生命垂危病人實(shí)施手術(shù)，在開(kāi)膛剖腹之后，突然以不繼續(xù)手術(shù)要挾取財(cái)。病人在此種情況下，生命已危在旦夕，不同意便會(huì)丟掉生命。醫(yī)生的這一種不作為已嚴(yán)重危及了該病人的生命安全。病人只得奉以錢(qián)財(cái)，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)又受到侵犯。該醫(yī)生此種行為所造成的社會(huì)危害性不低于以暴力相威脅。
三以不作為的脅迫當(dāng)場(chǎng)取財(cái)之所以成立搶劫，最關(guān)鍵的原因是完全符合搶劫罪的本質(zhì)特征。實(shí)踐中，往往對(duì)上文所舉例子認(rèn)為屬于間接故意的殺人或索賄等罪。都沒(méi)有準(zhǔn)確反映出此種犯罪行為對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)雙重客體的侵害，以及不作為的脅迫與當(dāng)場(chǎng)劫財(cái)之間手段與目的的內(nèi)在聯(lián)系。因此定性都不準(zhǔn)確。對(duì)脅迫的另一個(gè)理解是脅迫方式的明示性，如行為人以語(yǔ)言明確表示暴力內(nèi)容并要求被害人交出財(cái)物。但暗示的脅迫取財(cái)是否構(gòu)成搶劫呢?筆者以為，這需要分情況不同對(duì)待：
一是行為人以暗示脅迫當(dāng)場(chǎng)取財(cái)，而被脅迫人并未交付財(cái)物。這一種情況，要么是行為人暗示手段不足以傳達(dá)脅迫內(nèi)容，要么就是雖然暗示手段足以傳達(dá)脅迫內(nèi)容，但因?yàn)閷?duì)被害人產(chǎn)生的精神控制不足以達(dá)到令其不敢不交出財(cái)物的程度。這兩種情況，雖然都符合搶劫罪的本質(zhì)特征，但因?yàn)閷?duì)被害人的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)所造成的危害都較輕微，以不定搶劫罪為妥。當(dāng)然，如果行為人的暗示脅迫手段較為嚴(yán)重，盡管被害人并未交付財(cái)物，也應(yīng)以搶劫罪論處。
二是行為人以暗示脅迫意圖當(dāng)場(chǎng)取財(cái)，而被害人因精神恐懼而當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物，本文認(rèn)為，應(yīng)以搶劫罪論處，理由如下：
1、脅迫劫財(cái)是行為人通過(guò)脅迫手段，使被害人產(chǎn)生精神恐懼而不敢反抗，當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物的行為。刑法條文并沒(méi)有排除暗示脅迫手段的存在。行為人主觀上存在搶劫故意，客觀上實(shí)施暗示的脅迫手段，而且從被害人交付財(cái)物這一情節(jié)來(lái)看，這一種暗示的脅迫手段對(duì)被害人產(chǎn)生的精神強(qiáng)制已達(dá)到使其不敢反抗而當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物的程度。因此，完全符合脅迫劫財(cái)?shù)谋举|(zhì)特征。
2、明示跟暗示，只不過(guò)是脅迫內(nèi)容的方式不同。"暗示"只是相對(duì)于"明示"來(lái)講。行為人以劫財(cái)為目的，而且達(dá)到了這一目的，那么，這一種"暗示"無(wú)論如何，都是足以傳達(dá)暴力威脅內(nèi)容的。因此，暗示跟明示，實(shí)際上并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。
3、從實(shí)際情形看，存在大量的以暗示脅迫劫財(cái)?shù)姆绞健Ｓ羞@樣案例：以張某為首的五人團(tuán)伙，經(jīng)常對(duì)外地打工者敲詐勒索，暴力搶劫。某日，張某等人看到外省籍打工仔李某，張某提出"搶點(diǎn)錢(qián)用用"。團(tuán)伙五人遂一言不發(fā)上前圍住李某。李某知道張某等人向來(lái)敲詐，搶劫，無(wú)惡不作，也知道張某等人此次的用意，因懼怕招其毆打，只好拿出五十元錢(qián)交于張某，遂得以解圍。此案檢察院認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，不批準(zhǔn)逮捕。本文認(rèn)為如果類似這樣的暗示脅迫劫財(cái)都得不到處理，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)權(quán)就得不到有效保障。而且有些狡猾的犯罪分子還會(huì)鉆法律的空子，千方百計(jì)變明示的脅迫為暗示的脅迫，借以逃脫打擊。
4、值得一提的是新《刑法》在第二百六十七條第二款作出新規(guī)定：攜帶兇器搶奪的.，依照本法第二百六十三條的規(guī)定(即搶劫罪)定罪處罰。在制訂本條時(shí)，就有人提出異議，認(rèn)為在實(shí)施搶奪罪中，僅僅由于行為人攜帶兇器，即便沒(méi)有使用甚至沒(méi)有出示，就轉(zhuǎn)而以搶劫罪定罪處罰，混淆了搶劫罪與搶奪罪的實(shí)質(zhì)界限。但立法者考慮到，攜帶兇器搶奪，較之一般的搶奪罪，具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。而且，這類犯罪案件為數(shù)不少，有時(shí)的確難以區(qū)分行為人攜帶的兇器是否對(duì)被害人構(gòu)成了脅迫[1]———這里，立法者就考慮到行為人攜帶的兇器雖然在某些時(shí)候沒(méi)有使用或者出示，但有可能對(duì)被害人造成暗示性的脅迫。而且司法實(shí)踐中，行為人可能借助這一種暗示性來(lái)否認(rèn)其搶劫故意，而司法人員又極難認(rèn)定。因此，為了從重打擊這樣一類犯罪，新《刑法》增設(shè)了此規(guī)定。這從一個(gè)側(cè)面反映了立法者承認(rèn)暗示性脅迫搶劫存在的立法意圖。
五、不動(dòng)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益能否成為搶劫罪對(duì)象
傳統(tǒng)的理解和司法實(shí)踐中普遍的看法，認(rèn)為搶劫罪中財(cái)物不包括不動(dòng)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益。把不動(dòng)產(chǎn)排除在搶劫罪對(duì)象之外，是有一定道理的。因?yàn)檎缟衔恼撌龅�，搶劫行為社�?huì)危害性程度是這一行為對(duì)人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)侵害的綜合。侵占不動(dòng)產(chǎn)相對(duì)于侵占動(dòng)產(chǎn)來(lái)講，不動(dòng)產(chǎn)因其本身特征，其財(cái)產(chǎn)權(quán)恢復(fù)是輕而易舉的。因此，這一種行為與搶劫動(dòng)產(chǎn)的社會(huì)危害性相差懸殊。實(shí)際情形中，以暴力、脅迫或其它方法非法侵占不動(dòng)產(chǎn)這樣的案例是少之又少。對(duì)這一類少之又少的情形作立法規(guī)定，這樣的法律形同虛設(shè)，并無(wú)多大意義。
而且，實(shí)踐中偶而出現(xiàn)嚴(yán)重暴力侵占不動(dòng)產(chǎn)的案件，亦可以故意傷害，故意殺人等罪名加以懲戒，所以，把不動(dòng)產(chǎn)排除在搶劫罪對(duì)象之外，是有一定道理的。但不加分析地把財(cái)產(chǎn)性利益一概排除在外，本文認(rèn)為不妥。理由如下：
一是司法實(shí)踐中，對(duì)于法無(wú)明文規(guī)定的情形，僅僅按傳統(tǒng)做法而無(wú)法理及法律依據(jù)定罪判刑，是沒(méi)有說(shuō)服力的。這樣的案例：甲乘坐的出租車(chē)到達(dá)目的地后，為拒付十元車(chē)費(fèi)，遂拿出一把水果刀抵住司機(jī)的脖子威脅道：還不快走，我一刀捅死你。司機(jī)因害怕而駕車(chē)離開(kāi)。在類似這樣的案件中，甲拒付的車(chē)費(fèi)就是一種財(cái)產(chǎn)性利益。與甲用刀抵住司機(jī)的脖子并從其口袋里掏出十元錢(qián)這樣的情形相比，兩者的行為本質(zhì)與社會(huì)危害性并無(wú)多大差異。
二是對(duì)這一類法無(wú)明文規(guī)定而又存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，對(duì)于我們來(lái)講，最關(guān)鍵的是準(zhǔn)確把握立法者的立法原意。從宏觀角度講，要以立法精神為指導(dǎo)。因?yàn)閾尳偈且环N嚴(yán)重侵犯人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪。立法上都是從重打擊的，從原則角度講，“法律是一個(gè)有機(jī)的整體，每一個(gè)法律條文中的每一個(gè)詞語(yǔ)都是存在于這個(gè)條文和整部法律之中的，具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系”[1]。從民法角度看，財(cái)物包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益。從刑法角度看，我們可以從其它財(cái)產(chǎn)型犯罪(如盜竊罪)關(guān)于盜竊對(duì)象的一些規(guī)定來(lái)推斷對(duì)“財(cái)物”的理解。刑法第二百六十五條：以牟利為目的，盜接他人通信線路，復(fù)制他人電信碼號(hào)或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定(盜竊罪)定罪處罰。這一法條，明確表明了立法者對(duì)財(cái)物的理解：民法上財(cái)物包括財(cái)產(chǎn)性利益的觀點(diǎn)亦適用于刑法。司法實(shí)踐中，盜竊他人不加密碼的存折，我們亦是作為盜竊罪來(lái)處理的。實(shí)際上，銀行存折并不是一種動(dòng)產(chǎn)，而是持有人對(duì)于銀行的一種債權(quán)體現(xiàn)，是一種財(cái)產(chǎn)性利益。同樣是財(cái)產(chǎn)型犯罪，對(duì)二百六十三條(搶劫罪)與對(duì)二百六十四條(盜竊罪)的犯罪對(duì)象作出兩個(gè)不同的理解，這是不符合法律內(nèi)在的邏輯聯(lián)系的。從理解立法原意的具體方法角度講，擴(kuò)張理解是一個(gè)重要的方法�！袄�，推土機(jī)從嚴(yán)格意義上講并不是交通工具，因此，一般而言，如果在生產(chǎn)作業(yè)中違章駕駛推土機(jī)，造成重大危害結(jié)果的，應(yīng)是重大責(zé)任事故罪，而不是交通肇事罪。但是，推土機(jī)也具有交通運(yùn)行的功能，如果行為人駕駛推土機(jī)在公路上行駛時(shí)肇事，那就可能把它看成是一種交通工具，對(duì)行為人應(yīng)按交通肇事罪來(lái)處理。在這里，對(duì)交通工具就作了了擴(kuò)大范圍的理解，即把一般意義上不是交通工具的推土機(jī)也理解為交通工具的一種。”“擴(kuò)張法條意義的一個(gè)重要前提是，所要擴(kuò)張的條文或詞語(yǔ)與被擴(kuò)張進(jìn)來(lái)的東西不是同級(jí)并列關(guān)系，而是屬種關(guān)系或包容與被包容的關(guān)系�！盵2]財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)性利益這一對(duì)概念同樣是一個(gè)包容與被包容的關(guān)系，理解搶劫罪的對(duì)象財(cái)物時(shí)包括財(cái)產(chǎn)性利益，并不違反擴(kuò)張解釋的規(guī)則。
三是實(shí)際情形中，大量存在以暴力，脅迫等手段侵占財(cái)產(chǎn)性利益的行為。特別是改革開(kāi)放以來(lái)，服務(wù)行業(yè)蓬勃發(fā)展，以暴力、脅迫等手段拒付報(bào)酬的行為大量存在。公民的這一類合法權(quán)利往往得不到有效保護(hù)。刑法要跟上時(shí)代的發(fā)展，要樹(shù)立服務(wù)于經(jīng)濟(jì)的意識(shí)。
特別是在司法踐中，更不能抱著對(duì)法條的過(guò)時(shí)理解，固步自封。
四是對(duì)以暴力脅迫或其它方法獲得財(cái)產(chǎn)性利益之行為定性為搶劫罪，亦是有國(guó)外立法例可循的。如日本、韓國(guó)的刑法。有些國(guó)家即使不定以搶劫罪，亦認(rèn)定此類行為構(gòu)成犯罪，而定以其它罪名。如泰國(guó)刑法定義為恐嚇取財(cái)罪。阿爾巴尼亞刑法定為勒索罪。與我國(guó)司法實(shí)踐認(rèn)為此類行為不構(gòu)成犯罪大不相同。[1]
六、以侵犯甲的人身權(quán)為手段，當(dāng)場(chǎng)獲取乙的財(cái)物是否構(gòu)成搶劫罪。
實(shí)際情形中，常出現(xiàn)如下情形：甲已同行，丙對(duì)已施以暴力、脅迫或其它方法，逼迫甲當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物。甲恐已的人身遭到傷害，被迫當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物。對(duì)這樣的行為，有人認(rèn)為應(yīng)定為綁架勒索罪。但綁架勒索罪具有空間的位移特征。行為人綁架他人作為人質(zhì)，指定時(shí)間地點(diǎn)要求他人交付財(cái)物。案例中這樣當(dāng)場(chǎng)暴力脅迫取財(cái)?shù)男袨楦蠐尳僮锏谋举|(zhì)特征。從民法角度理解，甲因已處于人身危險(xiǎn)境地而向甲交付財(cái)物后，就產(chǎn)生了甲之于已的債權(quán)。因此，丙的行為，貌似侵犯了甲的財(cái)產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上侵犯了已的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。而且，根據(jù)刑法規(guī)定，綁架勒索罪的最低刑期是十年有期徒刑。對(duì)類似丙這樣的行為判處十年以上有期徒刑，可能過(guò)重了些。
“非犯罪化”，即通過(guò)立法把現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪，但社會(huì)危害不大，沒(méi)有必要予以刑罰處罰的行為不再在刑法中加以禁止，又包括“犯罪化”，即通過(guò)立法把具有社會(huì)危害性而道德和其它法律手段不足以控制的行為規(guī)定為犯罪并予以刑罰處罰�！熬头欠缸锘裕袊�(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，雖然有個(gè)別可以廢除，但主要的問(wèn)題還不是非犯罪化，而是犯罪化。尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪，在經(jīng)濟(jì)體制改革以后產(chǎn)生了大量的商品經(jīng)濟(jì)特有的犯罪，而這些經(jīng)濟(jì)犯罪在現(xiàn)行刑法中都沒(méi)有規(guī)定，因而當(dāng)務(wù)之急是予以犯罪化。”[2]
結(jié)論
本文通過(guò)對(duì)幾個(gè)對(duì)定罪有著重要影響且有爭(zhēng)議的問(wèn)題進(jìn)行了討論，這些問(wèn)題是我們?cè)谒痉▽?shí)踐中應(yīng)該積極考慮到的，在如何判定是否為搶劫罪和任何量罪定型時(shí)，對(duì)策是不但要分析情況是否符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，還應(yīng)根據(jù)一般的社會(huì)常識(shí)及公眾心理，分析這樣的行為的社會(huì)危害性程度是否達(dá)到或接近搶劫罪的社會(huì)危害性，這樣我們只有把方方面面都考慮到了才能做到公正執(zhí)法。
參考文獻(xiàn)
[1]莫志強(qiáng)著,《刑法學(xué)》,廣西師范大學(xué)出版社,2005年版.
[2]齊文遠(yuǎn)著,《刑法學(xué)》,法律出版社,2001年版.
[3]趙秉志主編,《侵犯財(cái)產(chǎn)罪研究》,法制出版社1998年版.
[4]參見(jiàn)陳興良主編,《新舊刑法比較研究--廢、改、立》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.
[5]趙秉志著,《刑法總論問(wèn)題研究》,中國(guó)法制出版社,1996年版.
[6]陳興良著,《刑法哲學(xué)》,中國(guó)政法大學(xué)出版社,1992年版.
致謝：xxx大學(xué)法學(xué)院xxx老師
法學(xué)畢業(yè)論文 篇2
摘要：信仰是在法律職業(yè)形成的過(guò)程中形成的，法律職業(yè)共同的精神追求。法律職業(yè)信仰的表現(xiàn)形態(tài)包括法律信念、法律理念、法律觀念、法律意識(shí)等，其核心是一種對(duì)法治的精神追求。
關(guān)鍵詞：法學(xué);職業(yè)道德
一、我國(guó)法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的現(xiàn)狀及其原因
1.國(guó)家統(tǒng)一司法考試中法律職業(yè)道德考核的分值偏低
從2002年開(kāi)始，國(guó)家統(tǒng)一司法考試將法律職業(yè)道德納入考試范圍，但是考核的分值始終徘徊在5分左右，與其他的內(nèi)容動(dòng)輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前，很多高校在確定本校的法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃時(shí)主動(dòng)向司法考試中考核內(nèi)容較多的科目?jī)A斜。暫且不論這種做法的對(duì)錯(cuò)，但在實(shí)踐中卻直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程的虛設(shè)，甚至有的高校根本就不設(shè)這門(mén)課程。有關(guān)法律職業(yè)道德的內(nèi)容，卻在法理學(xué)、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點(diǎn)也顯示了法律職業(yè)道德課程在高校法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置中地位較低。此外，很多高校在法學(xué)本科專業(yè)教學(xué)計(jì)劃中設(shè)置思想道德修養(yǎng)課程，作為必修課，但沒(méi)有專門(mén)設(shè)置系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律職業(yè)道德的課程。思想道德修養(yǎng)課程主要是講解公共道德的課程。法律職業(yè)道德雖然屬于道德的范疇，但不同于公共道德。法律職業(yè)道德具有主體的特殊性、規(guī)范的明確性和具有較強(qiáng)的約束力的`特征。法律職業(yè)道德適用的主體主要是專門(mén)從事法律工作的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)人員，對(duì)于非法律職業(yè)人員沒(méi)有約束力。法律職業(yè)道德不能停留在一般道德準(zhǔn)則層面，必須形成具有明確權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的、具體的標(biāo)準(zhǔn)和可操作的行為規(guī)范。如我國(guó)最高人民法院發(fā)布的約束法官行為的《中華人民共和國(guó)法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》、最高人民檢察院通過(guò)的約束檢察官行為的《檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》(試行)和中華律師協(xié)會(huì)通過(guò)的約束律師行為的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》(試行)，這些基本規(guī)則都對(duì)相關(guān)法律職業(yè)的道德作出了特別的要求。而且，這些規(guī)范均具有實(shí)質(zhì)性的約束力。如果違反了職業(yè)道德規(guī)范，均要求追究相應(yīng)的紀(jì)律責(zé)任，甚至是法律責(zé)任。所以，思想道德修改課程不能完全取代法律職業(yè)道德課程。再加上思想道德修養(yǎng)課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法陳舊，教學(xué)效果欠佳，根本不能滿足法學(xué)專業(yè)法律職業(yè)道德教育的要求。
2.法律職業(yè)道德領(lǐng)域的專業(yè)研究人員較少，師資缺乏
目前在法律職業(yè)道德領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行專業(yè)研究的人員較少，各高校中從事法律職業(yè)道德教育的師資嚴(yán)重缺乏。這也直接導(dǎo)致法律職業(yè)道德課程開(kāi)設(shè)的困難。部分高校在法學(xué)教學(xué)計(jì)劃中將法律倫理學(xué)作為法學(xué)選修課程。但是因?yàn)槿狈I(yè)的師資，該課程一直沒(méi)有真正開(kāi)設(shè)。有些高校雖然開(kāi)設(shè)了該課程，但是多由法理學(xué)或訴訟法學(xué)方面的教師擔(dān)任主要教學(xué)工作。這些人員沒(méi)有真正研究過(guò)法律職業(yè)道德，因此，該課程的教授也只能限于對(duì)有關(guān)職業(yè)倫理規(guī)范的講解。另外，法律職業(yè)道德課程方面的教材和資料也相對(duì)較少，對(duì)于該課程的開(kāi)設(shè)也有較大的影響，直接制約了法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的發(fā)展。
二、完善法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的措施
1.明確法律職業(yè)道德在法學(xué)本科階段的目標(biāo)和定位
我國(guó)目前司法改革中提到了“審判分離”，對(duì)于司法官不但要求具有成熟的司法經(jīng)驗(yàn)、深厚的法學(xué)知識(shí)背景和一定的修養(yǎng)，還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業(yè)道德。法律職業(yè)道德是法律職業(yè)者必備的素養(yǎng)之一，因此，法學(xué)教育必須重視法律職業(yè)道德的教育。我們應(yīng)該改變目前對(duì)法律職業(yè)道德的忽視態(tài)度，在設(shè)立法學(xué)本科階段的培養(yǎng)目標(biāo)時(shí)，明確法律職業(yè)道德的內(nèi)容。在確定法學(xué)本科專業(yè)核心課程時(shí)，法律職業(yè)道德應(yīng)該成為核心課程之一。
2.加大法律職業(yè)道德在國(guó)家統(tǒng)一司法考試中的考核比重
設(shè)置法律職業(yè)道德門(mén)檻法律職業(yè)道德一直是各國(guó)普遍關(guān)注的重要問(wèn)題，對(duì)法律職業(yè)群體具有重要的意義。英國(guó)大學(xué)的法學(xué)院除了比較重視對(duì)學(xué)生的基礎(chǔ)知識(shí)和實(shí)踐能力的培訓(xùn)外，還有重點(diǎn)地安排教學(xué)計(jì)劃來(lái)培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)，如道德、法律倫理、職業(yè)素質(zhì)、律己意識(shí)等。美國(guó)大部分州要求學(xué)生在獲得律師職業(yè)資格之前必須通過(guò)律師職業(yè)道德考試。在通過(guò)律師職業(yè)道德考試和律師資格考試后，美國(guó)法科畢業(yè)生仍須通過(guò)由各州律師公會(huì)主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國(guó)家對(duì)法律職業(yè)道德的要求相比較，我國(guó)對(duì)法律職業(yè)道德方面的要求是比較低的。就律師職業(yè)來(lái)說(shuō)，只要品行良好，沒(méi)有因故意犯罪受過(guò)刑事處罰和被開(kāi)除公職、吊銷(xiāo)律師執(zhí)業(yè)資格，就可以取得律師執(zhí)業(yè)資格。沒(méi)有對(duì)法律職業(yè)道德做特別的要求。這也直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程在實(shí)踐中得不到重視。因此，筆者建議應(yīng)加大法律職業(yè)道德在國(guó)家統(tǒng)一司法考試中的考核比重，提高相應(yīng)的分值，改變目前各高校中不設(shè)或者虛設(shè)法律職業(yè)道德課程的現(xiàn)狀。另外，在取得有關(guān)職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格時(shí)，提出高于普通大眾公共道德的要求。
3.探索多種形式的教學(xué)方法，提高法律職業(yè)道德課程的教學(xué)效果
法律職業(yè)道德的教學(xué)必須使法律職業(yè)道德要求內(nèi)化成法律職業(yè)人人格的一部分。雖然不同的法律職業(yè)，具體的職業(yè)道德并不完全相同，但法律職業(yè)道德包括忠于法律，忠于職守，廉潔公正以及行為端正自重等，這是法律職業(yè)共同體共同遵守的職業(yè)倫理。法律職業(yè)道德教育的內(nèi)容決定了在教學(xué)過(guò)程中不能單純地對(duì)學(xué)生進(jìn)行倫理道德說(shuō)教，而是應(yīng)該通過(guò)收集大量的法律實(shí)踐資料，創(chuàng)設(shè)生動(dòng)的法律職業(yè)場(chǎng)景，通過(guò)多種教學(xué)方法進(jìn)行教學(xué)。大學(xué)本科階段是法律職業(yè)道德培養(yǎng)和教育的關(guān)鍵時(shí)期，是法律職業(yè)人形成法律職業(yè)道德的重要階段。在教學(xué)方面上，可以采用案例教學(xué)法、模擬法庭和法律診所等教學(xué)方法，為學(xué)生提供道德情感體驗(yàn)的環(huán)境，使法律職業(yè)道德真正內(nèi)化成他們的信仰。此外，也可以聘請(qǐng)具有較高的法律威望的專業(yè)人士為學(xué)生做法律職業(yè)道德方面的專題講座，提高學(xué)生的道德認(rèn)同。
4.培養(yǎng)法律職業(yè)信仰法律職業(yè)
信仰是在法律職業(yè)形成的過(guò)程中形成的，法律職業(yè)共同的精神追求。法律職業(yè)信仰的表現(xiàn)形態(tài)包括法律信念、法律理念、法律觀念、法律意識(shí)等，其核心是一種對(duì)法治的精神追求。如果主體本身缺乏法律信仰和精神追求，沒(méi)有規(guī)則至上的信念，沒(méi)有權(quán)利本位與權(quán)力控制的觀念，法治也很難實(shí)現(xiàn)。因此，在法學(xué)本科階段的教學(xué)中，不僅是法律職業(yè)道德課程，其他法學(xué)課程包括理論性和應(yīng)用的課程的教學(xué)中，都必須將法律職業(yè)信仰的培養(yǎng)作為其重要的內(nèi)容。
參考文獻(xiàn)
1、加強(qiáng)我國(guó)法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的思考董萬(wàn)程海南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)2010-06-25
2、法學(xué)專業(yè)雙師型教師培養(yǎng)途徑探析楊芳霞; 李德恩; 朱霞前沿2010-06-15
法學(xué)畢業(yè)論文 篇3
摘 要：
德國(guó)法上的法律推定分為事實(shí)推定和權(quán)利推定。法律的事實(shí)推定是指通過(guò)適用法律的規(guī)定，推定未知的事實(shí)。在適用法律上的事實(shí)推定時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)證明作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)(前提事實(shí))，只要前提事實(shí)能夠成立，被推定的事實(shí)的真?zhèn)尉兔鞔_了。而法律上的權(quán)利推定是指法律直接從基礎(chǔ)事實(shí)推斷某種權(quán)利存在，針對(duì)的是權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在，也可以稱之為法律狀況推定。本文以《證明責(zé)任論》一書(shū)為基礎(chǔ)，試圖用更簡(jiǎn)潔易懂的文字從權(quán)利推定的概念和本質(zhì)、權(quán)利推定的排除和權(quán)利推定的法律淵源，適用范圍和體系地位三個(gè)大的方面對(duì)權(quán)利推定做一個(gè)詳細(xì)的介紹。
關(guān)鍵詞：
權(quán)利推定 法律關(guān)系 證明責(zé)任
一、權(quán)利推定的概念和本質(zhì)
(一)概念
法律上的權(quán)利推定是對(duì)權(quán)利或法律關(guān)系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒(méi)有關(guān)系，但本質(zhì)上法律上的權(quán)利推定與法律上的事實(shí)推定并沒(méi)有什么不同。例如，對(duì)占有物行使權(quán)利的人，推定為合法行使權(quán)力的人。再如，對(duì)土地邊界所設(shè)置的隔離物推定為共有物。當(dāng)然，對(duì)這種推定仍允許對(duì)方提出反證予以推翻，但由于只有事實(shí)才能成為推定的對(duì)象，因而，不能采取直接證明權(quán)利是否存在的方法。要想推翻推定，只能對(duì)前提條件的不確定提出反證，一旦前提被證明是確定的時(shí)，便不允許推定被反證推翻，與法律上的事實(shí)推定相同，對(duì)方不可能對(duì)權(quán)力推定的結(jié)果直接予以證明。有關(guān)權(quán)利推定的例子很多，如《德國(guó)民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權(quán)利推定，他們都是針對(duì)權(quán)力或法律關(guān)系的存在或不存在的。
(二)本質(zhì)
1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎(chǔ)的。例如，《民法典》891條的推定以在土地登記冊(cè)中的記載或注銷(xiāo)聯(lián)系為前提。
如果權(quán)利推定應(yīng)被適用的話，其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個(gè)人專用的特定物為前提條件，這一點(diǎn)必須得到證明。
2.權(quán)利推定的對(duì)象是某種權(quán)利或法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)存在，或某種權(quán)利的不存在，具體來(lái)說(shuō)包括以下幾點(diǎn)：
(1)只指向某種權(quán)利的獲得或指向某種法律關(guān)系的產(chǎn)生的推定，僅涉及權(quán)利形成的事實(shí)的存在，必要時(shí)涉及權(quán)利妨礙的事實(shí)的不存在，但不涉及權(quán)利妨礙和權(quán)利消滅的事實(shí)的不存在，該推斷僅考慮某種特定的產(chǎn)生要件。
(2)相反對(duì)某種權(quán)利的現(xiàn)實(shí)存在的推定，則不考慮從中可推斷出當(dāng)時(shí)存在這一權(quán)利的所有事實(shí)。
(3)同樣權(quán)利不存在的推定，要多于權(quán)利消滅的推定，也就是說(shuō)多于權(quán)利消滅事實(shí)的產(chǎn)生的推定，權(quán)利不存在的推定還包括下面的情況：由于不存在權(quán)利形成的事實(shí)或存在權(quán)利妨礙的事實(shí)，權(quán)利為成功地產(chǎn)生，但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權(quán)利不現(xiàn)實(shí)存在的事實(shí)。如果取決于權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅的時(shí)刻，那么其結(jié)果是，權(quán)利推定對(duì)此提供不了依據(jù)。
3.權(quán)利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的，而是被規(guī)定的。權(quán)利推定更確切的說(shuō)是法律狀況推定，因此，將其稱為法律狀況推定會(huì)更好，更直觀些。
4.權(quán)利推定的效果如下：
(1)受益于推定的一方當(dāng)事人必須就其主張的權(quán)利的存在或不存在作為權(quán)利主張來(lái)主張，相反，除推定的原始事實(shí)(在土地登記冊(cè)中登記、占有、繼承證書(shū))外，它既不需要就權(quán)利產(chǎn)生的要件、權(quán)利消滅的要件提出主張，也不需要對(duì)其主張加以證明。也即，對(duì)于援引權(quán)利推定的一方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，它只需要主張權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在并證明此權(quán)利推定的基礎(chǔ)事實(shí)，而不必主張產(chǎn)生權(quán)利或消滅權(quán)利的事實(shí)，更無(wú)需證明這些事實(shí)。然而權(quán)利推定規(guī)范的設(shè)置，并不能導(dǎo)致?lián)碛袡?quán)利外觀之人終局確定地享有真實(shí)權(quán)利，只是減輕了他的證明負(fù)擔(dān)，他因此無(wú)需積極證明自己權(quán)利的真實(shí)性，而是將舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給提出相反主張的人，由其舉證反駁權(quán)利推定，也就是說(shuō)對(duì)方當(dāng)事人想反駁推定，他就必須提出說(shuō)明推定不正確的主張，且在發(fā)生爭(zhēng)議的情況下對(duì)其主張加以證明。
(2)對(duì)法官而言，法官不僅用不著對(duì)權(quán)利產(chǎn)生的要件或權(quán)利撤銷(xiāo)的要件進(jìn)行認(rèn)定，而且如同在訴訟中的承認(rèn)一樣，也用不著進(jìn)行法律適用，他只需要適用推定規(guī)范，并根據(jù)推定規(guī)范的前提條件，在反對(duì)的一方當(dāng)事人就推定的正確性提出異議前，將權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在作為其判決的基礎(chǔ)。
(3)權(quán)利推定的效果原則上有利于有理由提出權(quán)利推定所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的當(dāng)事人，而不利于每一個(gè)被主張權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的人。但權(quán)利推定的效果有時(shí)候會(huì)受到限制，如《民法典》1362條第一款的`推定只有利于丈夫的債權(quán)人。
權(quán)利推定屬于典型的法律技術(shù)，它的出發(fā)點(diǎn)是客觀事實(shí)，但又不絕對(duì)受此限制，而是在高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，用外在的事實(shí)狀態(tài)推導(dǎo)權(quán)利存續(xù)的狀態(tài)，即權(quán)利外觀推定權(quán)利的存續(xù)、主體和內(nèi)容。據(jù)此，擁有權(quán)利外觀之人只要舉起推定力的盾牌，就無(wú)需證明自己物權(quán)的客觀存在性，并可防御他人對(duì)自己權(quán)利真實(shí)性的攻擊;提出相反主張者則要負(fù)擔(dān)該外觀之人不享有真實(shí)權(quán)利的證明責(zé)任，以之來(lái)推翻相應(yīng)權(quán)利推定。在此，擁有權(quán)利外觀之人是防守者，其占據(jù)了有利的地位，提出相反主張之人是攻擊者，其地位較為不利。
不過(guò)，盡管這種推定有利于擁有權(quán)利外觀之人，讓其“不證自明”地享有相應(yīng)的權(quán)利，但它仍然顧及了權(quán)利外觀與真實(shí)權(quán)利不一致的情形，使得真實(shí)權(quán)利人在這種情形中能通過(guò)“證偽”來(lái)推翻通過(guò)權(quán)利外觀推定真實(shí)權(quán)利的法律效果，從而保護(hù)真實(shí)權(quán)利人的利益。因此，可以說(shuō)，權(quán)利推定規(guī)范結(jié)合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。
(4)權(quán)利推定與證明責(zé)任的關(guān)系。權(quán)利推定對(duì)證明責(zé)任的影響表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一、對(duì)于提出被推定的權(quán)利存在或不存在的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，他只需主張推定規(guī)范的前提條件，且在該前提條件有爭(zhēng)議的情況下必須加以證明。對(duì)于無(wú)需依賴基礎(chǔ)事實(shí)的權(quán)利推定來(lái)說(shuō)，連基礎(chǔ)事實(shí)也不必主張和證明。第二、對(duì)推定所針對(duì)的對(duì)方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，想阻止推定或排除推定的效果，則需就以下事實(shí)負(fù)主張和證明責(zé)任：主張和基礎(chǔ)事實(shí)不相容的事實(shí);主張與被推定的權(quán)利不相容的權(quán)利狀態(tài)。如主張自己通過(guò)買(mǎi)賣(mài)、繼承等方式取得了物的所有權(quán)，因此該物不可能屬占有物的對(duì)方所有。對(duì)于上述主張，該當(dāng)事人應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。
(5)權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則和證明規(guī)則。對(duì)于大多數(shù)推定來(lái)說(shuō)，從開(kāi)始就不適合，因?yàn)樗簧婕靶枰忉尩囊馑急硎竞筒脹Q，對(duì)于在土地登記冊(cè)中登記和遺產(chǎn)法院的證明而言，解釋可能是適宜的，但是，它并不像一個(gè)真正的解釋規(guī)則那樣，規(guī)定一個(gè)特定的解釋結(jié)果。所以權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則;而相比較證明規(guī)則而言，權(quán)利推定想要的更多，它想推定權(quán)利或法律關(guān)系的直接存在或不存在，之所以說(shuō)它不是證明規(guī)則，是因?yàn)樽C明只以事實(shí)為對(duì)象，而不是以權(quán)利的直接存在或不存在為對(duì)象。所以權(quán)利推定也不同于證明規(guī)則。
二、權(quán)利推定的排除
1.以自由裁判行為基礎(chǔ)的權(quán)利推定，可以以下列方式最終予以排除：例如，可根據(jù)《民法典》2362條的規(guī)定將繼承證書(shū)交給遺囑法院。根據(jù)894條的規(guī)定，更正土地登記冊(cè)中的內(nèi)容。
2.權(quán)利推定的效力可以通過(guò)對(duì)相對(duì)規(guī)范的前提條件的證明而在當(dāng)事人之間予以排除。例如1006條，即對(duì)方當(dāng)事人證明，他過(guò)去曾占有該物，后來(lái)被盜、遺失或因其他原因不再占有，或者占有人只是占有媒介人。
3.權(quán)利推定還可以通過(guò)對(duì)具備推定的前提條件的證據(jù)提出反證在當(dāng)事人之間予以排除。
4.通過(guò)反面證明。反面證明為本證，任何當(dāng)事人，只要推定指向他，他均可對(duì)權(quán)利推定進(jìn)行反駁，只有當(dāng)法院根據(jù)其心證積極地肯定：推定不真實(shí)，其對(duì)立面真實(shí)，也就是說(shuō)，被推定存在的權(quán)利不存在，被推定屬于對(duì)方的權(quán)利不屬于對(duì)方，被推定不存在的權(quán)利存在，那么該反面證明就成功了。
可見(jiàn)反面證明是一種本證，他必須提出證據(jù)推翻依據(jù)法律推定的權(quán)利，也就是必須達(dá)到使法官確信推定的權(quán)利不存在的程度。
5.權(quán)利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數(shù)個(gè)權(quán)利推定均與同一個(gè)具體要件相適應(yīng)，即構(gòu)成權(quán)利推定的沖突。在此必須通過(guò)對(duì)相抵觸的推定的效力的權(quán)橫，來(lái)決定效力的優(yōu)劣。只要一個(gè)推定必須回避另一個(gè)推定，隨著它受到反駁，另一個(gè)推定會(huì)立即得到重新重視。
三、權(quán)利推定的淵源、適用范圍和體系地位
1.權(quán)利推定的淵源只能是法律規(guī)范。法律行為不可能作為權(quán)利推定的基礎(chǔ)。
2.權(quán)利推定不僅僅適用于民事訴訟，而且適用于任何一個(gè)以推定所涉及的權(quán)利存在或不存在為裁決的對(duì)象或前提條件的程序。例如執(zhí)行程序、行政機(jī)關(guān)的程序、行政法院程序，尤其是享有自由審判權(quán)的機(jī)構(gòu)的程序。
3.權(quán)利推定不屬于程序法，而是屬于實(shí)體法。
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法學(xué)畢業(yè)論文 篇4
過(guò)程性信息豁免公開(kāi)之探索
摘要：一個(gè)行政行為或決策的形成要通過(guò)材料搜集、考核、討論和決定等步驟，過(guò)程性信息屬于行政決策和行政行為決定前的信息，但是由于過(guò)程性信息上位法的缺位，理論界和實(shí)務(wù)界在過(guò)程性信息豁免公開(kāi)范圍方面采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)，本文主要過(guò)程性信息豁免公開(kāi)的正當(dāng)性，探究過(guò)程性信息豁免公開(kāi)的范圍。
關(guān)鍵詞：過(guò)程性信息;正當(dāng)性;豁免公開(kāi)
中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-(2017)02-0121-01
第一、其有一定的立法支撐，從《北京市政府信息公開(kāi)》
�、佟ⅰ稄V州市依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息辦法》②、《上海市政府信息公開(kāi)規(guī)定》③等多地細(xì)則中看出，各地方政府立法規(guī)定是將過(guò)程性政府信息作為政府信息中的不公開(kāi)信息的方式來(lái)處理，此外《意見(jiàn)》只是規(guī)定其一般不屬于應(yīng)該公開(kāi)的信息，從含義上理解，是屬于政府信息中不公開(kāi)的信息。第二，信息劃分的范圍取決于制作主體和程序，假如信息間的制作流程和主體是一致的，那么，這些信息在同一個(gè)范疇內(nèi)，然而政府信息和過(guò)程性信息的制作主體都是行政機(jī)關(guān)，并且都是通過(guò)外部程序形成的，屬性上具有一致性。如果因?yàn)槠湓谛姓袨楹托姓䴖Q策之前的表現(xiàn)形式就否定屬于政府信息，在邏輯上明顯是矛盾的。
二、過(guò)程性信息豁免公開(kāi)正當(dāng)性
過(guò)程性信息作為政府信息中的一種，應(yīng)當(dāng)遵循“公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外”，過(guò)程性信息應(yīng)當(dāng)以“豁免為例外”的原則在學(xué)術(shù)界和司法界沒(méi)有較大的沖突，過(guò)程性信息的不公開(kāi)原則有‘法定不公開(kāi)說(shuō)’和‘裁量不公開(kāi)說(shuō)’兩類觀點(diǎn)的分野�！胺ǘú还_(kāi)說(shuō)”認(rèn)為《意見(jiàn)》中早有不公開(kāi)的規(guī)定。“裁量不公開(kāi)說(shuō)”承認(rèn)過(guò)程性的一般豁免，但是豁免權(quán)由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)裁量，在我國(guó)《政府信息公開(kāi)條例》專家建議稿中曾規(guī)定行政過(guò)程性信息的公開(kāi)會(huì)引起混亂或影響決策的屬于公開(kāi)的例外。④從建議稿中可以看出，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)豁免公開(kāi)考慮的因素是否對(duì)社會(huì)穩(wěn)定產(chǎn)生影響。
筆者認(rèn)為，過(guò)程性信息中豁免公開(kāi)屬于“法定不公開(kāi)說(shuō)”，其內(nèi)容在《政府信息公開(kāi)條例》和《意見(jiàn)》還有各地方政府規(guī)章中有規(guī)定，過(guò)程性信息一般不予公開(kāi)。但是過(guò)程性信息并不是全部豁免公開(kāi)，其中公開(kāi)的部分又屬于“例外中的例外”，過(guò)程性信息堅(jiān)持公開(kāi)為原則，豁免公開(kāi)為例外符合《意見(jiàn)》的要求。此外，根據(jù)政府信息公開(kāi)的目的，行政機(jī)關(guān)在決定行政行為和行政決策時(shí)要盡量的讓公民參與進(jìn)來(lái)，這不但可以使行政行為和行政決策更加透明化，還能保證行政機(jī)關(guān)廉潔高效，同時(shí)也保障了公民的知情權(quán)。因此，過(guò)程性政府信息的豁免公開(kāi)是具有正當(dāng)性的。
三、過(guò)程性政府信息豁免內(nèi)容的限度
政府機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在過(guò)程性信息公開(kāi)方面防止信息的泄露，采取一刀切的方式，對(duì)過(guò)程性信息采取了絕對(duì)的豁免，如果僅僅考慮必要信賴關(guān)系而采取絕對(duì)的豁免，難逃侵害公民知情權(quán)等權(quán)利的嫌疑。過(guò)程性信息在內(nèi)容上包括事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息，事實(shí)信息，也叫做客觀事實(shí)，主要包括信息形成過(guò)程中搜集到的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、筆錄等。客觀信息不因行政行為和決策的改變而改變。而意見(jiàn)性信息包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部之間或不同行政機(jī)關(guān)中的批復(fù)、請(qǐng)示等，具有主觀性，對(duì)最后的行政行為和行政決策都有很大的影響。由于事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息對(duì)過(guò)程性信息公開(kāi)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定和公民權(quán)利的影響程度不同，筆者認(rèn)為事實(shí)信息予以公開(kāi)，意見(jiàn)性信息實(shí)行豁免公開(kāi)，重點(diǎn)分析過(guò)程性信息內(nèi)容，基于公開(kāi)的正當(dāng)性，按照利益衡量和坦誠(chéng)等原則，對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行邏輯論證。
(一)事實(shí)信息應(yīng)當(dāng)公開(kāi)
從信息公開(kāi)立法草稿中發(fā)現(xiàn)過(guò)程性信息不公開(kāi)的原因是考慮到過(guò)程性信息自身所具有的不確定性，使行政機(jī)關(guān)最后的行政決定會(huì)出現(xiàn)反復(fù)的情形，如果隨意公開(kāi)過(guò)程性信息，可能會(huì)對(duì)相對(duì)人的信賴?yán)娈a(chǎn)生影響，并且會(huì)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成危害。⑤查看眾多的司法案例，大多數(shù)司法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)按照《意見(jiàn)》判定為過(guò)程性信息，采取了絕對(duì)的豁免，明顯的違反了信息豁免公開(kāi)的初衷，忽略了事實(shí)信息的特征。過(guò)程性信息中事實(shí)信息是行政行為和決策的事實(shí)依據(jù)，具有客觀性和成熟性等特性，它不因行政決策和行政決定的變化而變動(dòng)，事實(shí)信息的公開(kāi)能使相對(duì)第三人全面的了解行政行為和行政決策制作的流程，全面的維護(hù)自己的利益。
(二)個(gè)人意見(jiàn)信息豁免公開(kāi)
過(guò)程性信息中意見(jiàn)信息一般包括不同的.行政機(jī)關(guān)之間，和行政機(jī)關(guān)的不同部門(mén)之間的審批和請(qǐng)示以及包括專家們的提出的觀點(diǎn)、意見(jiàn)等。對(duì)于這些意見(jiàn)性信息一般豁免公開(kāi)，很多國(guó)家都采取了這樣的做法，在我國(guó)的司法實(shí)踐中看出，我們國(guó)家也是采用了這種態(tài)度，因?yàn)槿魏畏梢?guī)范由于具有先天的滯后性等特征，使得法院和行政機(jī)關(guān)在依據(jù)法律作出的決定或者判決中會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生一定的損害。法院在判決中為了保護(hù)相對(duì)人的利益，可能會(huì)通過(guò)闡明法律的方法保護(hù)相對(duì)人的特定利益。
所以這種所傾向保護(hù)的利益就是優(yōu)先利益。⑥因此，一個(gè)行政決策的形成其實(shí)也是一種利益衡量的比較，它的產(chǎn)生具有一定的背景，如果意見(jiàn)信息也采取公開(kāi)的方式，不同的利益主體之間將會(huì)發(fā)生沖突，利益爭(zhēng)斗也會(huì)越演越烈，從而使決策過(guò)程受到影響，司法實(shí)踐甚至因?yàn)檩浾摰膲毫?dǎo)致迎合某些利益主體，從而影響了決策的正當(dāng)性和合理性。為了使行政決策更加合理和全面，保證決策過(guò)程中每個(gè)人能暢所欲言，豁免公開(kāi)是正當(dāng)?shù)摹?/p>
但是在應(yīng)用坦誠(chéng)原則時(shí)，也要注意區(qū)分坦誠(chéng)原則的合理性，參考到意見(jiàn)性信息公開(kāi)后的壓力，筆者認(rèn)為這一豁免理由應(yīng)當(dāng)只適用于自然人的活動(dòng)，而不適用于行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行部門(mén)，并不存在自然人所可能承受的這種壓力，因此可以行政機(jī)關(guān)整體的名義對(duì)外公開(kāi)內(nèi)部協(xié)商信息的具體內(nèi)容，不公開(kāi)意見(jiàn)來(lái)源者的個(gè)人信息，不會(huì)嚴(yán)重影響決策的正常性。⑦同時(shí)行政機(jī)關(guān)意見(jiàn)性信息的公開(kāi)，就是為了使不同利益主體的碰撞，迫使決策者認(rèn)識(shí)到自身對(duì)決策的重要性，在決策時(shí)能更加的謹(jǐn)慎，使行政行為更透明和民主。
在域外制度中，這種將機(jī)關(guān)意見(jiàn)與個(gè)人意見(jiàn)區(qū)別處理的先例很早就已經(jīng)出現(xiàn)。例如，荷蘭的《政府信息公開(kāi)查閱法》規(guī)定：當(dāng)申請(qǐng)涉及信息所在文件是為了內(nèi)部協(xié)商起草的，則不得公布、泄露其中包含的有關(guān)對(duì)政策的個(gè)人意見(jiàn)的信息，為有效、民主政府之利益，可以公布對(duì)政策的個(gè)人意見(jiàn)的信息，但信息不能具體到個(gè)人，如果表達(dá)意見(jiàn)的人同意，則公布的信息可以到個(gè)人。⑧該制度是一個(gè)遞進(jìn)的過(guò)程，堅(jiān)持意見(jiàn)信息豁免公開(kāi)的原則，當(dāng)涉及利益衡量的情況下，只能公布到機(jī)關(guān)意見(jiàn)，在公布個(gè)人意見(jiàn)信息時(shí)候，采取相關(guān)人自愿原則，如果個(gè)人同意則可以公布到個(gè)人意見(jiàn)信息。荷蘭這種區(qū)分原則對(duì)我國(guó)過(guò)程性信息公開(kāi)有一定的借鑒。
(三)事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息混同應(yīng)分割
在實(shí)踐中，過(guò)程性信息不僅僅只包含事實(shí)信息，而是與其他政府過(guò)程性信息中意見(jiàn)性信息混同在一起的。例如，為了行政管理，首先會(huì)搜集到和行政事項(xiàng)有關(guān)的書(shū)證、物證和調(diào)查報(bào)告以及行政執(zhí)法筆錄等，其中書(shū)證、物證屬于事實(shí)信息，行政執(zhí)法筆錄而屬于意見(jiàn)信息，在事實(shí)信息和意見(jiàn)信息的難以區(qū)分的條件下，不同國(guó)家有不同的處理方式。如泰國(guó)的《官方信息法》就規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部為履行任何行為而提供的觀點(diǎn)或者建議，禁止公開(kāi)，但不包括提供內(nèi)部觀點(diǎn)或者建議所依據(jù)的技術(shù)報(bào)告。⑨泰國(guó)采取區(qū)分處理的辦法，對(duì)事實(shí)信息予以公開(kāi)，意見(jiàn)信息采取豁免公開(kāi)的原則。
其實(shí)在國(guó)內(nèi)也是有這樣的案例，例如，徐某某訴上海市閔行區(qū)城市管理行政執(zhí)法局拆遷案中⑩，在此案中，原告要求公開(kāi)信息有“《案件審批表》《談話通知書(shū)》、《詢問(wèn)筆錄》、《上海閔行區(qū)規(guī)劃和土地理局<協(xié)查通知書(shū)>》、《協(xié)助調(diào)查回復(fù)函》、《案件處理審批表》、《案件調(diào)查終結(jié)審批表》”，行政機(jī)關(guān)同意公開(kāi)談話通知書(shū)、詢問(wèn)筆錄、協(xié)查通知書(shū)、協(xié)助調(diào)查。對(duì)案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表等選擇不予公開(kāi)。最后，原告不服，兩級(jí)法院都采取了維持判決�；貜�(fù)函法院認(rèn)為認(rèn)定該信息是否可以公開(kāi)應(yīng)當(dāng)考慮過(guò)程性信息的特征和保護(hù)目的。
過(guò)程性信息是行政機(jī)關(guān)在正式?jīng)Q定形成過(guò)程中的信息，對(duì)正處于決定形成過(guò)程中的信息，保護(hù)的目的在于防止信息泄露影響執(zhí)法活動(dòng)的順利進(jìn)行，避免由于信息泄露引起的誤解和亂�；赜^本案，談話通知書(shū)、詢問(wèn)筆錄、協(xié)查通知書(shū)、協(xié)助調(diào)查等信息屬于事實(shí)信息，而案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表則屬于意見(jiàn)性信息，行政機(jī)關(guān)在處理事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息采取了區(qū)分原則，對(duì)意見(jiàn)性信息采取了絕對(duì)的豁免。
因此，筆者認(rèn)為，在混同條件下，基于信賴保護(hù)原則，考慮到過(guò)程性信息不確定性的特點(diǎn)，其中的意見(jiàn)性信息主觀性，如果采取公開(kāi)原則，行政決策反復(fù)無(wú)常，則會(huì)使行政機(jī)關(guān)威嚴(yán)下降，公民對(duì)機(jī)關(guān)的信賴程度也不斷的下降。因此，在過(guò)程性信息的公開(kāi)問(wèn)題采用區(qū)別對(duì)待的態(tài)度，即確定性的信息予以公開(kāi)，而不確定性的信息由行政機(jī)關(guān)根據(jù)公共利益行使自由裁量權(quán)，既可以確保決策制定者在制定決策的過(guò)程中能夠毫無(wú)后顧之憂的充分思考并且發(fā)表自己的意見(jiàn)，還能穩(wěn)定社會(huì)秩序，更能樹(shù)立政府權(quán)威，減少公民與行政機(jī)關(guān)乃至司法機(jī)關(guān)之間的矛盾與沖突，同時(shí)事實(shí)信息的公開(kāi)，可以防止政府害怕因?yàn)楸┞跺e(cuò)誤和疏忽而不予公開(kāi)，事實(shí)信息的公布，不但可以起到糾錯(cuò)更正的作用，還可以讓公民參與到行政決策和監(jiān)督中，實(shí)現(xiàn)政策的透明化。
參考文獻(xiàn)
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4應(yīng)松年.外國(guó)行政程序法匯編[M].北京:中國(guó)法制出版社,1999:380
5該條規(guī)定屬于行政機(jī)關(guān)討論、研究或者審查中的過(guò)程性信息,應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人不屬于應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的政府信息.
6依申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息不包括下列政府信息:(六)內(nèi)部研究、討論或?qū)徸h過(guò)程中的信息.
7除行政機(jī)關(guān)將文件草案公開(kāi)征求意見(jiàn)外,屬于調(diào)查、討論、處理過(guò)程中的政府信息,因其內(nèi)容不確定.公開(kāi)后可能影響國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全或者社會(huì)穩(wěn)定的,不得公開(kāi).
8周漢華主編.政府信息公開(kāi)條例專家建議稿[M].北京:中國(guó)法制出版社,2003:114.
9戚紅梅.我國(guó)政府信息豁免公開(kāi)制度研究[D].蘇州大學(xué)博士學(xué)位論文,2013.
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