論商業(yè)信托法律主體地位的確定

關(guān)鍵詞: 商業(yè)信托/法律主體/地位

內(nèi)容提要: 商業(yè)信托是商事信托的一種具體形式，商業(yè)信托具有償性、組織性及財產(chǎn)獨立性等法律特征。賦予商業(yè)信托法律主體地位實際上是國家立法政策及價值選擇問題，在理論上不存在障礙。美國的成文法商業(yè)信托取得完全的法律主體地位是一個長期的歷史選擇。隨著商業(yè)信托在中國越來越多地被應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)逐步規(guī)定商業(yè)信托的法律主體地位，這有助于解決商業(yè)信托領(lǐng)域中存在的信托財產(chǎn)所有權(quán)、受托人有限責(zé)任、商業(yè)信托正確設(shè)立等方面存在的一些理論與實踐問題。
 
 
    源于英國中世紀(jì)的信托，起初主要表現(xiàn)為規(guī)避當(dāng)時某些不合理的法律規(guī)定所創(chuàng)設(shè)的用益（use）制度，信托的功能也大多表現(xiàn)為實現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與管理。伴隨著資本主義制度的出現(xiàn)與發(fā)展，主要在民事領(lǐng)域中應(yīng)用的傳統(tǒng)信托制度開始向商事領(lǐng)域拓展。在商事信托最為發(fā)達的美國，商事信托所掌握的財產(chǎn)占到信托財產(chǎn)的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托財產(chǎn)大約有11．6萬億美元。伴隨著商事信托被廣泛應(yīng)用，在美國對商業(yè)信托已有四代立法進行調(diào)整。（注：美國學(xué)者Sitkoff教授把商業(yè)信托法分成四代：第一代包括像馬薩諸塞州《商業(yè)信托法》那樣有較長時間的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉華州《商業(yè)信托法》制定前的商業(yè)信托法；第四代包括1988年以來制定的特拉華州《商業(yè)信托法》及特拉華州式的商業(yè)信托法。（參見：Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））現(xiàn)在美國有多個州制定有成文法商業(yè)信托法（注：較有代表性的有康涅狄格州、特拉華州、馬里蘭州、新澤西州、內(nèi)華達州、南達科他、懷俄明州以及弗吉尼亞州。（參見：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承認成文法商業(yè)信托法律主體地位的立法體例，可以說商業(yè)信托已成為金融領(lǐng)域中一種重要的商業(yè)組織形式。因為商事信托所獨具的金融工具價值，使得它已與銀行、證券、保險一起被列為現(xiàn)代金融的四大支柱之一。

    隨著制度間的相互借鑒與滲透，大陸法傳統(tǒng)的國家也紛紛開始了對信托制度的吸收與移植。但對信托制度進行移植的日、韓、中等大陸法傳統(tǒng)國家，真正的興趣似乎還在于商事信托[1]。

    在中國，證券投資基金、資產(chǎn)證券化的出現(xiàn)與發(fā)展，使信托在商事領(lǐng)域特別是金融領(lǐng)域中的應(yīng)用越來越廣泛，但是，商業(yè)信托在中國法律主體地位的缺失卻成為了某些理論與實踐問題的主要原因。因此，探索確定商業(yè)信托法律主體地位就具有重要的理論意義與現(xiàn)實價值。

    一、商業(yè)信托的界定

    （一）商業(yè)信托是商事信托的一種具體形式

    在英美法系，商事信托是與無償信托相對的一個概念。Langbein教授認為，商事信托（commercialtrust）指的是實施了議定交換的信托，與贈與轉(zhuǎn)移的信托相對。Langbein教授把商事信托大致分成：養(yǎng)老金信托和投資信托，投資信托又包括共同基金、不動產(chǎn)投資信托、油汽特權(quán)信托、資產(chǎn)證券化等類型，信托契約法下的公司信托，監(jiān)管服從信托（包括核報廢信托、環(huán)境補救信托、破產(chǎn)信托、外國保險人信托和救濟信托）[2]。

    另外一位學(xué)者Steven L．Schwarcz教授也是從這一角度來界定商事信托的。他指出，在無償信托（gratuitous trust）中，把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到信托的一方（委托人，settlor）不收取補償。與此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融機構(gòu)。它總是在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時收取錢款。商事信托中的委托人還會保留剩余利益，以便委托人在商事信托結(jié)束時獲得剩余信托財產(chǎn)的權(quán)利。因此，商事信托是訴諸信托形式為其商業(yè)優(yōu)勢服務(wù)的議定交換[3]。Schwarcz教授把商事信托分為用于特殊目的載體的信托、用于分散借貸風(fēng)險的信托、總投資信托公司、商業(yè)信托、信托合約（Trust Indentures）、信托契約（Deeds Of Trust）、共同基金、不動產(chǎn)投資信托（REITS）、金融資產(chǎn)證券化投資信托（FASITS）等類型[4]。

    還有其他學(xué)者從其他角度對商事信托作了分類。Plank教授從組織性角度把商事信托分成了兩類。一種是傳統(tǒng)信托用于商事目的，不過，Plank也指出傳統(tǒng)信托的受托人也可以從事某些商事活動，在傳統(tǒng)信托與商業(yè)信托之間很難劃清界限；另一種是組織起來從事商業(yè)活動的商業(yè)信托（businesstrust）[5]。

    從上述三位學(xué)者對商事信托的分類來看，前兩位教授是以有償性作為基本標(biāo)準(zhǔn)來界定商事信托的。委托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時取得相應(yīng)對價的是商事信托，委托人無償轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時為無償信托，盡管兩位教授對商事信托具體表現(xiàn)形式的列舉上存在一些差異。Plank教授對商事信托作了類型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的傳統(tǒng)信托和商業(yè)信托。綜合三位學(xué)者對商事信托的界定與分類，基本上可以確定的是，商業(yè)信托是涵攝在商事信托下的一個種類。

    Sitkoff教授根據(jù)商業(yè)信托設(shè)立的依據(jù)把商業(yè)信托劃分成普通法商業(yè)信托（common law businesstrust）和成文法商業(yè)信托（statutory business trust）。普通法商業(yè)信托，也稱“馬州信托”，是在19世紀(jì)和20世紀(jì)采用作為與公司相競爭的商業(yè)組織形式被采用，而成文法商業(yè)信托則是指依照成文法設(shè)立的實體。成文法商業(yè)信托不僅具有相當(dāng)?shù)撵`活性，而且更重要的是它解決了罩在普通法商業(yè)信托上面的有限責(zé)任與不一致的司法承認問題。Sitkoff教授認為，商業(yè)信托法的目的就是完善并取代普通法商業(yè)信托，并且成文法商業(yè)信托已經(jīng)在實踐中開始取代普通法商業(yè)信托[6]。可以看出，兩種商業(yè)信托的設(shè)立依據(jù)雖然不同，且后者有取代前者的趨勢，但是兩者都是被作為商業(yè)組織形式而加以利用的。

    在包括中國在內(nèi)的大陸法傳統(tǒng)國家，商事信托是與民事信托并列的信托類型。在中國，對如何劃分商事信托與民事信托有三種觀點：目的說、行為說及身份說。目的說認為，為了個人或家庭目的之信托為民事信托，為企業(yè)經(jīng)營等商事目的之信托為商事信托；行為說以受托人的行為是否具有營業(yè)性而將信托劃分成民事信托及商事信托；身份說則以受托人是否專門以信托為業(yè)作為標(biāo)準(zhǔn)劃分民事信托與商事信托。在民事信托幾無發(fā)育的情況下，大陸法系的學(xué)者對商事信托與民事信托的區(qū)分，相對于美國學(xué)者對商事信托的界定，只能說具有學(xué)理上意義。其次，因為沒有相應(yīng)的信托文化背景，商事信托在我國《信托法》中的名稱是營業(yè)信托，把我國的營業(yè)信托歸類到較為寬泛的商事信托問題不大，但要把它定性為美國學(xué)者所說的商業(yè)信托，則勉為其難。因為在中國，不管是在理論上還是實踐中，幾無把信托作為一種商業(yè)組織形式加以利用的嘗試。

    （二）商業(yè)信托在司法領(lǐng)域中的界定

    美國聯(lián)邦最高法院對商業(yè)信托的界定是：一種根據(jù)信托文件條款把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人的安排，該財產(chǎn)應(yīng)為了持有由受托人發(fā)行的表明對財產(chǎn)受益權(quán)劃分份額的可轉(zhuǎn)讓證書之人的利益而持有或管理。（注：Hecht v．Malley，265 U．S．144（1924）．）在State Street Trust Company＆others v．JohnL．Hall＆others案中對商業(yè)信托也進行了類似的界定：它是通過信托聲明建立的商事組織，多年來在這個國家已被承認為經(jīng)營業(yè)務(wù)的普通與合法方式，籍此財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人持有，并由受托人為了受益人管理財產(chǎn)，受益人有時可能持有受托人所簽發(fā)的證明其在信托財產(chǎn)上受益權(quán)益的可轉(zhuǎn)讓股份。（注：State Street Trust Company＆others v．John L．Hall＆others311 Mass．299；1942 Mass．）

    在其他的判例中，對商業(yè)信托的界定，法院發(fā)展出了更加詳盡的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

    根據(jù)美國《破產(chǎn)法》109（a）的規(guī)定，只有“人（person）”才能成為債務(wù)人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（A）（v）所界定的公司包括“商業(yè)信托”。因此，根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定，商業(yè)信托實體可以成為債務(wù)人。大多數(shù)法院認為，聯(lián)邦法根據(jù)破產(chǎn)法以債務(wù)人的適格來確定一個信托是否是商業(yè)信托。因為《破產(chǎn)法》中的公司定義包括“商業(yè)信托”，于是，一些法院認為，如果信托實體具有了公司的特征則為“商業(yè)信托”。幾家法院使用在Morrissey v．Commissioner一案中確定的6要素測試法來確定一個實體是否是《國內(nèi)稅法典》中的“商業(yè)信托”。根據(jù)該案，一個信托實體如果具有下列特征則是“商業(yè)信托”：（1）商業(yè)功能；（2）財產(chǎn)所有權(quán)為受托人持有；（3）集中管理；（4）存續(xù)的持續(xù)性；（5）利益的可轉(zhuǎn)移性；（6）有限責(zé)任。而另外有些法院則認為，“非商業(yè)信托”與“商業(yè)信托”的基本區(qū)別是商業(yè)信托是基于盈利目的的商業(yè)或商事活動而創(chuàng)建的，而“非商業(yè)信托”的目的則為了保護并保持信托財產(chǎn)。法院在In re Eagle Trust一案中，結(jié)合其他法院運用的要素，認為商業(yè)信托的主要特征為：（1）建立信托的主要目的是進行商業(yè)或商事交易活動；（2）信托是由一群投資者建立，投資者向企業(yè)出資并期望對其投資獲得回報；（3）信托是根據(jù)州法創(chuàng)建的；（4）在信托中的受益權(quán)益可以自由轉(zhuǎn)讓。還有的法院認為，認定一個信托是否符合“商業(yè)信托”必須建立在所涉信托的特定事實分析上，并且“探查應(yīng)當(dāng)集中于信托文件和所有事實，而不能只關(guān)注信托是否從事商業(yè)活動�！痹贗n re SecuredEquip．Trust of Eastern Air Lines，Inc．一案中，第二巡回法院認為，根據(jù)《破產(chǎn)法》，在結(jié)構(gòu)金融交易中創(chuàng)建的信托，不是可以獲得救濟的“商業(yè)信托”。創(chuàng)建信托是為了向投資者發(fā)行信托憑證并用銷售信托憑證所得來購買東部航空的部分飛機。購買的飛機接下來又租給東部航空，以換取必須支付未償還憑證的租金數(shù)量。第二巡回法院認為，創(chuàng)建信托的目的不是去盈利而只是對憑證持有人向東部航空的貸款的償還進行擔(dān)保。法院進一步認為，信托的設(shè)立不是商事交易，而且受托人的所有的商業(yè)活動只不過是與信托保護憑證持有者利益的惟一責(zé)任相一致[7]。

    從美國法院對商業(yè)信托的界定來看，可以非常明顯地看出，它是以商業(yè)組織的標(biāo)準(zhǔn)來衡量一個信托是不是商業(yè)信托的。

    綜合學(xué)術(shù)界與司法界對商業(yè)信托的界定，本文認為，商業(yè)信托是商事信托的一種具體形式，在本質(zhì)上，有償性是商業(yè)信托與傳統(tǒng)信托的根本區(qū)別；在形式上，組織性是商業(yè)信托與傳統(tǒng)信托的根本差異。

    二、商業(yè)信托的商事組織法律特征

    雖然商業(yè)信托是傳統(tǒng)信托在現(xiàn)代經(jīng)濟社會的一種延伸與進化，然而，商業(yè)信托畢竟是對傳統(tǒng)信托的超越，它在商事活動廣泛應(yīng)用過程中逐漸形成了傳統(tǒng)信托所不具備的法律特征。

    （一）商業(yè)信托的有償性

    商業(yè)信托作為傳統(tǒng)信托從民事領(lǐng)域向商事領(lǐng)域中的一種延伸，它只保留了傳統(tǒng)信托的形式與架構(gòu)特征。傳統(tǒng)信托視為“上帝的禮物”，在英美法系，信托法曾作為贈與法的一個分支在法學(xué)院被講授。傳統(tǒng)信托基于財產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)移形成了委托人、受托人與受益人三方關(guān)系架構(gòu)，現(xiàn)代商業(yè)信托中雖然也存在三方關(guān)系架構(gòu)，但是三方關(guān)系的形成基礎(chǔ)卻不再是財產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)移，而是建立在有償性的基礎(chǔ)上。

    Langbein與Schwarcz兩位教授從委托人（settlers）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的有償性來界定商事信托。委托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)設(shè)立信托不再像傳統(tǒng)信托一樣無償轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，而是以收取對價的方式來轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。因此，作為商事信托的一種，商業(yè)信托已從傳統(tǒng)信托的無償設(shè)立走向了有償設(shè)立。

    其次，在傳統(tǒng)信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何對價的。但在商業(yè)信托如共同基金、資產(chǎn)證券化信托等形式中，受益人在信托中的受益權(quán)并不是基于委托人的指定而無償取得，而是基于某種形式的有償交換取得受益權(quán)。因此，從受益人的角度來看，受益權(quán)不再是“上帝的禮物”，而是一種受益權(quán)的交易。

    再次，在傳統(tǒng)信托中，受托人的產(chǎn)生是基于委托人的指定，受托人的身份彰顯著一種榮譽，受托人履行其職責(zé)是無償?shù)�，如Lord Hardwicke LC所說，信托是“信譽上的、基于受托人的名譽和良知的一種責(zé)任，此種責(zé)任的承擔(dān)與經(jīng)濟利益的考量無關(guān)�！保ㄗⅲ篈yliffe v．Murray（1740）2Atk 58．）而在商業(yè)信托中，受托人多是以信托為業(yè)，要為其履行職責(zé)收取費用。因此，從受托人的角度來看，信托已與榮譽無關(guān)，受托人的勞動已成為可用貨幣計算的商品。

    基本上，向來的信托制度已從中世紀(jì)無償?shù)男磐�，轉(zhuǎn)變成有償信托的現(xiàn)代性信托[8]。有償性是以商業(yè)信托為代表的現(xiàn)代信托的一個重要法律特征。在商業(yè)信托中，三方當(dāng)事人的地位確定都是通過某種形式的經(jīng)濟交換實現(xiàn)的，有償性不是單純地表現(xiàn)在委托人有償轉(zhuǎn)讓信托財產(chǎn)這一方面上。

    （二）商業(yè)信托的組織性

    從傳統(tǒng)信托向商業(yè)信托的轉(zhuǎn)化過程中，后者所逐漸具有的組織性也成為區(qū)別于前者的重要法律特征。

    商業(yè)信托的組織性首先表現(xiàn)在它的受益人群體性特征上。傳統(tǒng)信托的受益人是基于委托人的指定產(chǎn)生的，雖然受益人的人數(shù)可以是復(fù)數(shù)，但受益人因基于受托人指定這一事實而特定化了。而在商業(yè)信托中，商業(yè)信托發(fā)行信托受益憑證，受益人基于盈利性目的認購受益憑證，這樣受益人具有了非特定化的群體性特征。商事組織成員基于盈利的商事性目的而聯(lián)結(jié)起來的非特定化的群體性是公司等商事組織的重要特征。

    受托人專業(yè)化是商業(yè)信托的組織性另一重要表現(xiàn)。在傳統(tǒng)信托中，受托人大都由個人擔(dān)任受托人，憑借其個人的信譽和能力以實現(xiàn)信托目的。在商業(yè)信托中，受托人則多是由以信托為業(yè)的機構(gòu)來擔(dān)任的，如銀行的信托部門或?qū)ｉT的信托公司等，商業(yè)信托已經(jīng)實現(xiàn)經(jīng)理人的專業(yè)化和專職化。

    （三）商業(yè)信托的財產(chǎn)獨立性

    在英美法系傳統(tǒng)信托中，信托財產(chǎn)是通過“雙重所有權(quán)”的架構(gòu)來解決信托財產(chǎn)的歸屬與管理問題。受托人享有信托財產(chǎn)的普通法上的所有權(quán)，受益人享有信托財產(chǎn)衡平法上的所有權(quán)，信托實質(zhì)上就是委托人、受托人與受益人三方基于信托財產(chǎn)所形成的財產(chǎn)關(guān)系。而在引進信托制度的大陸法系國家，信托財產(chǎn)因為大陸法系奉行的“一物一權(quán)”的絕對所有權(quán)制度而確定不了所有權(quán)的歸屬。信托在商事領(lǐng)域中愈來愈多的應(yīng)用使其主體特征日漸明顯，但是商業(yè)信托在制度構(gòu)造上還是保留了傳統(tǒng)信托的精華。信托財產(chǎn)的獨立性便是其中之一。

    信托財產(chǎn)的獨立性是指，信托一旦有效設(shè)立，信托財產(chǎn)就獨立于委托人、受托人以及受益人的自有財產(chǎn)，委托人、受托人與受益人的債權(quán)人不得主張以信托財產(chǎn)進行償債。與公司、合伙與個人獨資企業(yè)相比較，就財產(chǎn)獨立性而言，信托財產(chǎn)的獨立性高于合伙與個人獨資企業(yè)財產(chǎn)的獨立性，而與公司財產(chǎn)的獨立性有較大的相似性。

    從以上三點來看，信托完全具備了商事組織的主要法律特征。如同有的學(xué)者所指出的那樣，信托獲得法律人格，是一個法律政策和價值判斷問題，只要法律認可，沒有不可突破的理論障礙[9]。因此，商業(yè)信托法律主體地位的確立說到底已在理論上不存在無法克服的障礙，而主要是取決于一個國家立法的政策選擇問題。

    三、商業(yè)信托的法律主體地位

    （一）美國商業(yè)信托法律主體地位的確定

    在美國，傳統(tǒng)意義上的信托，不會像公司一樣取得法人的主體資格。在Morrison v．Lennett一案中，法院認為，在針對信托和受托人的訴訟中，除非是商業(yè)信托，信托不是可訴的法律實體。（注：616 N．E．2d 92，94（Mass 1993）．）在理論界中，有學(xué)者認為，在普通法中，信托與信托財產(chǎn)都不是法人[10]。按照英國法律，信托從來不被視為法人[3]（P327）。可見，在英美兩國，傳統(tǒng)信托不具有法律主體資格是不爭的事實。商事信托法律主體資格的獲得體現(xiàn)了法律制度對于現(xiàn)實生活的回應(yīng)。

    作為商事信托的一種重要類型，商業(yè)信托在許多方面已取得法律主體資格。當(dāng)然，商業(yè)信托取得法律主體資格也有一個漸進的過程。以馬薩諸塞州為例，在1885年Ricker v．American Loan＆TrustCo．中，馬薩諸塞州最高法院認為，該案中要被視為信托的實際上是合伙。法院說，在公司與合伙中間沒有過渡的中間組織形式。然而，在1890年，州最高法院在Mayo v．Moritz一案中確定商業(yè)信托是獨立于合伙組織的一個實體。在1913年的Williamsv．Inhabitants of Milton中，商業(yè)信托被確認為獨立的實體。但是該案的判決并沒有得到全面的認可，馬薩諸塞州《商業(yè)信托法》及法院并不承認商業(yè)信托在所有目的上都是一個法律實體[11]。馬薩諸塞州不僅在判例方面首先承認了商業(yè)信托的法律實體地位，而且在成文領(lǐng)域也是首開確認商業(yè)信托法律主體地位的先河。馬薩諸塞州《1909年商業(yè)信托法》規(guī)定受托人必須向規(guī)定的注冊官提交信托證書副本，商業(yè)信托自此有了登記的商事名稱；《1916年商業(yè)信托法》規(guī)定，商業(yè)信托可以同公司一樣因債務(wù)、義務(wù)與責(zé)任等被起訴，并且其財產(chǎn)可以和公司財產(chǎn)一樣予以扣押、保全和執(zhí)行，該法確定了商業(yè)信托的訴訟主體資格；該州現(xiàn)行的《商業(yè)信托成文法》規(guī)定，受托人可以商業(yè)信托的登記名稱和印鑒進行商事交易，商業(yè)信托的交易主體地位由此得以確立[12]。

    美國的聯(lián)邦制政治體制使得各州有權(quán)各自進行信托立法，由于吸引投資及司法管轄權(quán)方面的競爭等原因，各州在規(guī)范商業(yè)信托方面紛紛制定成文法，這就為商業(yè)信托法律地位的完全確立提供了有利條件。作為一種法律實體，商業(yè)信托在商業(yè)活動中使用開始增加，有些州制定了成文法承認了商業(yè)信托開始的法律主體地位，并規(guī)范其經(jīng)營活動。明尼蘇達州《1961年商業(yè)信托法》明確了商業(yè)信托的法律責(zé)任主體地位。1988年特拉華州制定了全面商業(yè)信托法，規(guī)定了作為法人的成文法商業(yè)信托的創(chuàng)建，在1996年，康涅狄格州實施了一部與特拉華州非常相似的成文法。其他州因為稅收及其他目的承認商業(yè)信托是獨立的實體。正如Plank所概括的那樣，與傳統(tǒng)信托不同，商業(yè)信托被設(shè)計成法人，就像公司、合伙或有限責(zé)任公司，并在很多情形下被視為法人。像公司和合伙一樣，商業(yè)信托已經(jīng)發(fā)展成為一個獨立于組成人員（如商業(yè)信托的受托人和商業(yè)信托的受益人）的法律存在。商業(yè)信托以自己的名義起訴，應(yīng)訴，或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，盡管有時它可以受托人的名義來采取這些行動。重要的是，商業(yè)信托根據(jù)《國內(nèi)稅法典》的規(guī)定可以成為債務(wù)人，而傳統(tǒng)信托則不能成為債務(wù)人。因為其商業(yè)活動，商業(yè)信托可為其行為承擔(dān)直接責(zé)任，并且受托人可以避免為信托行為承擔(dān)責(zé)任。[6]（P260－263）成文法商業(yè)信托的責(zé)任主體地位的確定，使得受益人、受托人在成文法商業(yè)信托中的有限責(zé)任地位得以確定。

    在美國法律界，把商事信托組織視為一種商事組織也成為一種主流觀點。在美國法律研究院通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》中，其商業(yè)組織的定義是“從事商業(yè)活動的任何形式的組織（但不包括政府機構(gòu)或其執(zhí)行機關(guān)），包括公司、合伙或者其他任何形式的聯(lián)合體、獨資企業(yè)或者任何形式的信托或財團。”[13]《信托法重述（第三版）》也越來越傾向于為某些目的把信托組織看成法人，在普通法和成文法的概念與術(shù)語中已暗然地承認信托組織是法律實體，包括信托財產(chǎn)以及相應(yīng)的受托人與受益人之間的信托關(guān)系[14]。

    商業(yè)信托在成文法上主體地位的確定意味著它也會像公司、合伙等商事主體一樣，其設(shè)立、存續(xù)及解散等行為都會有相應(yīng)的實體規(guī)范及程序規(guī)范進行調(diào)整。雖然各州的具體規(guī)定存在差異，但是也有很多的共同點。一般來說，設(shè)立成文法信托需向各州的注冊官員提交信托證書進行注冊，信托證書會包含相應(yīng)的信托條款，包括成文法信托的名稱，受托人的名稱與地址等內(nèi)容，經(jīng)設(shè)立審查后，符合條件的則成立成文法商業(yè)信托。之后，成文法商業(yè)信托在存續(xù)過程中還會進行變更登記或注銷登記等相應(yīng)的登記。

    （二）中國商業(yè)信托法律主體地位的缺失

    首先，我國商業(yè)信托成為商事組織在立法上缺少邏輯基礎(chǔ)。我國《信托法》的第2條規(guī)定，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。立法從“行為”這一角度來界定信托，從邏輯上就推演不出信托成為商事組織形式的可能性，因為商事組織的邏輯起點在于組織成員間的關(guān)系。與我國立法從行為角度界定信托不同，美國的信托法重述則把信托界定為“與財產(chǎn)有關(guān)的信義關(guān)系，是由于創(chuàng)制這種關(guān)系的意愿表示而產(chǎn)生，并將對財產(chǎn)持有所有權(quán)的人（受托人）置于為了第三方受益人的利益而處置財產(chǎn)的義務(wù)之下�！卑研磐薪缍�為與財產(chǎn)有關(guān)的信義關(guān)系，為信托成為商事組織并進而獲得相應(yīng)的法律主體地位清除了邏輯上的障礙。

    其次，從立法及司法實踐來看，大陸法系國家通常不把信托視為獨立的法律主體，而是委托人—受托人—受益人之間的一組復(fù)雜的法律關(guān)系。[15]商事組織基本上不包含信托這種形式。在中國，商事信托不具有法律主體地位是顯而易見的，但是，立法中對信托的規(guī)制并不比具有法律主體地位的商業(yè)組織少，僅以《金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化監(jiān)督管理辦法》為例，受托機構(gòu)在發(fā)行資產(chǎn)支持證券時需要向銀監(jiān)會提交的文件就達11種之多。

    四、確立中國商業(yè)信托法律主體地位的理論及實踐意義

    （一）中國商業(yè)信托存在的理論與實踐問題

    特殊目的信托和證券投資基金是我國商業(yè)信托的兩種主要表現(xiàn)形式。就特殊目的信托來說，在美國，如果特殊目的載體采用信托形式，發(fā)起人將以證券化資產(chǎn)移到一個特殊目的信托，并由此特殊目的信托發(fā)行資產(chǎn)證券出售給投資人，雖然特殊目的信托是存在于紙上的發(fā)行人，但它在證券化的很多環(huán)節(jié)上是法律所承認的主體。在我國，特殊目的信托在證券化中的應(yīng)用完全是一種紙上工具，立法上不承認其法律主體地位；再加上信托傳統(tǒng)與文化的缺失，無論是從理論層面對特殊目的信托的界定，還是實踐層面對特殊目的信托的應(yīng)用，都存在著不少的偏差。

    在理論界，有學(xué)者認為，特殊目的信托是一個已經(jīng)存在的信托公司，只不過要針對某個具體的證券化交易另行擬定信托契約[16]。無論是對信托還是對特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托為業(yè)的企業(yè)法人，它在信托關(guān)系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中執(zhí)行受托人職能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的話，推演出來的結(jié)果是信托是法人，因為信托公司是具有法人資格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么對于特殊目的信托的規(guī)制就等同于對信托公司的規(guī)制，但立法中對特殊目的信托的規(guī)制不是僅僅限于對信托公司的規(guī)制的。

    學(xué)者伍治良曾在兩篇文章中從實證的角度就特定目的信托在金融資產(chǎn)證券化中存在的問題作了分析。他通過分析指出，由于對特定目的信托的性質(zhì)、設(shè)立原則缺乏理論上的正確認識，在證券化方案對特定目的信托的成立時間上，兩個文件中的規(guī)定相互矛盾[17]，在證券化過程中，發(fā)起人在設(shè)立特定目的信托時要求受托人支付對價的也是有違法律的[18]。

    在大眾對信托的本質(zhì)、功能沒有全面深入理解的情況下，對資產(chǎn)證券化中應(yīng)用的特殊目的信托在立法中連基本的界定都沒有，并且又不承認其法律主體地位，這無疑會對商業(yè)信托將來越來越廣泛的應(yīng)用造成不必要的障礙，也是引起理論上分歧的原因之一。

    （二）確定商事信托法律主體地位的理論及實踐意義

    在我們的經(jīng)濟生活中之所以出現(xiàn)商事組織，主要原因是需要通過人的集合與資本的集合等組織規(guī)范以解決個人在商事活動中所面臨的資本不足、經(jīng)營能力欠缺、經(jīng)營時間的短期性等問題。公司的法人格在大陸法系的確定并從理論上從“擬制說”過渡到“實在說”，“傳統(tǒng)商業(yè)組織如合伙、有限合伙和公司等形式之間的區(qū)別只能通過歷史而不是通過邏輯來解釋”[19]。一般而言，商業(yè)組織在法律上得到承認是內(nèi)生的誘致性的制度變遷的產(chǎn)物。但是商業(yè)信托在我國的產(chǎn)生與應(yīng)用則基本上是自上而下的強制性制度變遷的產(chǎn)物，隨著我國資本市場的發(fā)展，商業(yè)信托在證券投資基金和資產(chǎn)證券化領(lǐng)域中的應(yīng)用會越來越多，養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險也將更多采用信托形式。在這種發(fā)展趨勢下，再無視商業(yè)信托的法律主體地位恐怕是不合時宜了。

    確定商業(yè)信托的法律主體地位，宏觀地說，可以豐富我國的商業(yè)組織類型，完善商業(yè)組織體系；微觀地看，它有助于解決我國信托移植過程中的許多理論與實踐難題。

    1．確定商事信托的法律主體地位有助于解決信托財產(chǎn)所有權(quán)的難題

    包括我國在內(nèi)的大陸法系國家在引進信托制度時一個難以解決的理論問題就是信托財產(chǎn)的所有權(quán)問題。信托制度是成長于普通法系的“精靈”，是一種內(nèi)生的、誘致性的制度變遷產(chǎn)物，而信托制度移植到大陸法系傳統(tǒng)的國家，在普通法系中信托的雙重所有權(quán)架構(gòu)卻面臨著物權(quán)法領(lǐng)域中“一物一權(quán)”這種絕對所有權(quán)觀念的障礙。很多大陸法系國家對信托財產(chǎn)只在法律上規(guī)定其獨立性而對其歸屬則顯得有些顧左右而言其他，使信托財產(chǎn)成為一種“無主財產(chǎn)”。

    如果賦予商事信托法律主體地位，則可以順理成章地規(guī)定商事信托享有信托財產(chǎn)的所有權(quán)，受托人享有信托財產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)，受益人享有受益權(quán)。這樣信托財產(chǎn)的所有權(quán)問題則可以得到解決，信托架構(gòu)下受托人與受益人的權(quán)利配置會獲得更多的制度空間。商事信托理論的自足性與商事信托實踐上的合理性會得到更多法理上的支持。

    2．確定商事信托的法律主體地位是確定受托人有限責(zé)任的基礎(chǔ)

    在美國，受托人的有限責(zé)任是通過確定商業(yè)信托的法律責(zé)任主體而確定的。在1935年的Dolbenv．Gleason案中，馬薩諸塞州最高法院在判決中指出，“信托是以可證明的信托宣言創(chuàng)立的，它不能自己行事……受托人不能作為信托的代理人，只能作為信托的具體表現(xiàn)，這樣締結(jié)的合同是他個人合同，并且負有個人責(zé)任，除非特別約定他不承擔(dān)個人責(zé)任�！保ㄗⅲ篋olben v．Gleason，292，Mass．511．轉(zhuǎn)引自：劉正峰．美國商業(yè)信托法研究[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在對信托財產(chǎn)的經(jīng)營管理中承擔(dān)無限責(zé)任，他可能會因為其經(jīng)營管理行為而遭受破產(chǎn)的風(fēng)險。隨著成文法商業(yè)信托法律主體地位特別是責(zé)任主體地位的確立，受托人的有限責(zé)任才得以確定。如明尼蘇達州《1961年商業(yè)信托法》第2條規(guī)定：“受益權(quán)益股份所有人、受益人、股東，或受托人對此前此后組建的商業(yè)信托的債務(wù)，不承擔(dān)個人責(zé)任�！薄短乩�華州法定信托法》第3條（b）規(guī)定：“除非信托文件另有規(guī)定，受托人對以該身份行事的行為對法定信托和受益人以外的任何人不承擔(dān)個人責(zé)任。”受托人及受益人在商業(yè)信托中的有限責(zé)任的確定是商業(yè)信托法律責(zé)任主體地位確立的結(jié)果。

    我國《信托法》規(guī)定，受托人因處理信托事務(wù)所支出的費用、對第三人所負債務(wù)，以信托財產(chǎn)承擔(dān)；我國臺灣地區(qū)的“信托法”第30條規(guī)定，受托人因信托行為對受益人所負擔(dān)之債務(wù)，僅于信托財產(chǎn)限度內(nèi)履行責(zé)任。這種規(guī)定實際上是確定了受托人的有限責(zé)任。這種立法體例實際上是經(jīng)不起仔細推敲的，信托在不被視為獨立的法律主體和責(zé)任主體的情況下，受托人承擔(dān)有限責(zé)任一則沒有法理依據(jù)；二來不利于相對人的債權(quán)保護，有違交易公平原則。因此，確立商事信托的法律主體地位和責(zé)任主體地位是受托人承擔(dān)有限責(zé)任的邏輯前提。

    3．確立商業(yè)信托的法律主體地位有利于信托在經(jīng)濟生活中的發(fā)展與利用

    首先，確立商業(yè)信托的法律主體地位，通過商事登記與注冊等程序，可以強化商業(yè)信托是獨立于委托人、受托人和受益人的法律存在這一理念，有助于消除把信托公司等同于信托這種錯誤認識，有利于沒有信托傳統(tǒng)的大陸法國家與地區(qū)的民眾更容易地接受信托與理解信托。

    其次，商業(yè)信托的法律主體地位一旦得以確立，在充分吸收信托機理的基礎(chǔ)上，作為一種商業(yè)組織形式，商業(yè)信托所具備的信托財產(chǎn)獨立性、受托人與受益人的有限責(zé)任與信托內(nèi)部治理機制的靈活性勢必會在金融理財領(lǐng)域中得到更加廣泛的應(yīng)用，也會在實際的運行中因為企業(yè)注冊登記等公示性程序的存在而避免商業(yè)信托在設(shè)立上及運營中的任意性。

    再次，作為一種制度存在的企業(yè)，可以降低交易成本�？扑乖缭�1937年就指出，企業(yè)是對市場的部分替代，這種替代在一定程度上可以降低包括信息費用在內(nèi)的交易費用[20]。既然作為制度存在的企業(yè)有這種經(jīng)濟上的效用，在法律上確認商業(yè)信托的法律主體地位就會使商業(yè)信托的作用更加顯性化和固定化。
 
 
 
 
注釋:
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