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著作權延伸性集體許可制度的移植與創(chuàng)制
關鍵詞: 延伸性集體許可 權利人 集體管理組織 北歐著作權法 《著作權法》第三次修正
內(nèi)容提要: 我國《著作權法(修改草案)》中規(guī)定的延伸性集體許可制度引發(fā)了音樂作品著作權人的極大反彈。為了解決作品大量授權的問題，北歐各國創(chuàng)設了著作權延伸性集體許可制度，將其作為強制許可和法定許可等非自愿許可的制度替代品，這與北歐社會的特定環(huán)境密切相關。在我國著作權法規(guī)定了廣泛的法定許可且集體管理組織不夠完善的背景下，應放棄寬泛的延伸性集體許可規(guī)則，僅規(guī)定特定領域使用作品可適用延伸性集體許可制度。因此，立法者應該鼓勵權利人和使用者之間的利益交換，以達成適用范圍上的共識;同時，須明確著作權延伸性集體許可的權利限制屬性，具體制度的構建應符合國際條約的基本精神。
我國《著作權法(修改草案)》于2012年3月31日一經(jīng)公布就引起了音樂作品著作權人的極大反響，尤其是第60,70條試圖建立的著作權延伸性集體許可制度最為音樂作品著作權人所垢病，有音樂界人士聲稱如果不修改這些條款，權利人將集體退出相關的著作權集體管理組織，認為著作權集體管理應采取自愿管理之原則。[1]但是主持修法的有關人士則認為，如果沒有著作權人的權利“被代表”的制度，將會導致著作權人的權利無法保障，眾多市場主體使用作品的合法授權途徑無解，還將導致泛訴和濫訴，進而造成極大的司法資源浪費。[2]2012年7月6日國家版權局發(fā)布的《著作權法(修改草案第二稿)》(以下簡稱《修改草案第二稿》)第60,70條依然規(guī)定了延伸性集體許可制度，[3]盡管相比于第一稿明確了適用范圍，但應該如何構建合理的法律規(guī)則仍有值得探討之處。事實上，對于單個權利人而言，由其自己單獨行使某些權利確實十分困難，而授權集體管理組織代為監(jiān)管對其作品的使用并與使用者談判和制定許可使用費標準，以及代收報酬，則更能有效地發(fā)揮集體管理組織在保護作者著作權方面的重要作用。[4]但是著作權延伸性集體許可制度并未為各國著作權法所普遍采用，而是為北歐國家的著作權法所獨創(chuàng)。要解決音樂作品著作權人對于著作權延伸性集體許可制度的質(zhì)疑，需要回答以下問題，即著作權延伸性集體許可制度是否適合我國采用?《修改草案第二稿》所建立的這一制度與北歐的相關制度相比有何異同?應該如何構建具有中國特色的著作權延伸性集體許可制度?
一、北歐各國的著作權延伸性集體許可制度
“延伸性集體許可”(extended collective licenses)是對丹麥著作權法中的“aftalelicens"、挪威著作權法中的“avtalelisens"、瑞典著作權法中的“avtalslicens”等術語的字面翻譯。[5]一般而言，它是指在著作權與鄰接權領域，在全國范圍內(nèi)具有代表性的著作權人組織(通常包括作者和一些制作者)與使用者達成的作晶使用協(xié)議，依據(jù)法律規(guī)定其約束力也同樣及于不是該組織成員的權利人。通常認為，延伸性集體許可制度最初出現(xiàn)在北歐各國著作權法中的時間是在1960年至1961年間，當時北歐五國(丹麥、芬蘭、挪威、瑞典和冰島)共同建立了一個法律修正委員會，并最終創(chuàng)設了該制度。[6]
最早規(guī)定著作權延伸性集體許可規(guī)則的是瑞典1960年12月30日通過的《著作權法》第26(i)條(后已于2009年4月1日修訂為第3a章第42a條)，[7]此后挪威于1961年5月12日通過、2006年12月22日修訂的《著作權法》第36條有類似規(guī)定。[8]冰島于1972年5月29日通過、2010年4月21日修訂的《著作權法》第15a條也有類似規(guī)定，而且還有允許權利人選擇退出的條款。[9]丹麥于2010年2月27日修訂的((著作權法》第50條至第52條規(guī)定了延伸性集體許可的共同適用條件，并設立專章予以規(guī)范，這在北歐各國的著作權法中最具有代表性。
丹麥《著作權法》第50條規(guī)定:‑(1)與在某類型作品領域擁有大多數(shù)丹麥作者成員的權利人組織達成作品使用協(xié)議的使用者，可以依據(jù)本法第13條[教育機構的復制]、第14條[商業(yè)企業(yè)內(nèi)部信息交流的復制]、第16b條[圖書館數(shù)字化復制]、第17(4)條[為視覺障礙者對廣播作品的錄制]、第24a條[已公開的藝術作品的復制]、第30條[某些丹麥國有電視公司的廣播]、第30a條[某些國營電視公司對廣播的存檔]和第35條[超過兩個以上的有線轉(zhuǎn)播]規(guī)定，申請適用延伸性集體許可。(2)在特定領域內(nèi)，與該類作品中擁有大多數(shù)丹麥作者成員的組織達成使用作品協(xié)議的使用者，可以申請適用延伸性集體許可。然而，如果作者對合同當事人的任何一方發(fā)出禁止使用其作品的通知，則上述規(guī)定不能適用。(3)延伸性集體許可規(guī)則授權使用者以同一方式使用所有作品，即使這些作品的作者不是該組織的成員。但使用者僅能依據(jù)與權利人組織達成的許可協(xié)議所規(guī)定的方式和條件使用非成員作者的作品。(4)權利人組織簽署前述第(1),(2)款所指協(xié)議，須獲得文化部準予在特定領域內(nèi)簽署協(xié)議的許可。文化部部長可以決定被準許在特定領域簽約的組織與其他符合前述第(1),(2)款條件的其他幾個組織。(5)文化部部長應制定前述第(4)款所要求的、對權利人組織進行授權的程序的詳細規(guī)定�！钡�51條規(guī)定:+(1)依據(jù)本法第50條而使用作品，權利人組織制定的、關于其成員之間報酬分配的規(guī)則同樣適用于非成員。(2)非屬權利人組織成員的作者有權單獨請求支付報酬，即使該權利既非來源于與使用者的合同，也不是來源于權利人組織關于報酬分配的規(guī)則。但是，報酬請求權只能針對權利人組織行使。如果協(xié)議不能確定報酬的多少，任何當事人都有權將爭議提交本法第47條規(guī)定的版權許可仲裁庭。”第52條規(guī)定:"(1)如果沒有達成本法第13 (1),14,16b,17(4),24a條和第30a條下的協(xié)議，任何當事人可以提出調(diào)解或仲裁的請求。(2)調(diào)解請求須向文化部部長提出。任何一方拒絕談判，或者談判未能達成任何結果，都可以提出調(diào)解。(3)調(diào)解由文化部部長任命的調(diào)解員做出。如果可能的話，調(diào)解協(xié)議須依據(jù)當事人提出的解決方案做出。調(diào)解員可以建議當事人選擇仲裁解決爭議，并參與仲裁員的任命。(4)調(diào)解員可以提出爭議解決的方案，并要求在其規(guī)定的時間內(nèi)將該方案遞交當事人的負責部門決定是否采納。調(diào)解員應將調(diào)解結果告知文化部部長。(5)調(diào)解員可以決定(延伸性集體許可)協(xié)議在其期滿或在調(diào)解過程中期滿之后繼續(xù)有效。但是，協(xié)議延長的期限，不得超出當事人達成最后調(diào)解意見或仲裁意見，或者調(diào)解員已經(jīng)被通知不可能達成上述意見之日起的兩周。(6)調(diào)解員未經(jīng)授權不得披露或利用在調(diào)解過程中所獲得的知識。(7)文化部部長可以制定與調(diào)解員工作有關的費用標準。”
盡管北歐各國的著作權法對于延伸性集體許可的規(guī)定略有差異，但也有其共同特點，主要包括以下五個方面。[10]
第一，適用著作權延伸性集體許可制度的集體管理組織必須在該作品使用領域的全國范圍內(nèi)具有廣泛代表性。首先，盡管北歐各國的相關法律規(guī)定略有不同，但該組織必須能夠通過許可協(xié)議代表權利人的利益。在瑞典著作權法中，“代表性(ettflertal )”的字義既可指有關權利人的絕大多數(shù)，也可指擁有實質(zhì)性數(shù)量的權利人成員。如果是前者，則僅有一家集體管理組織是適格的;如果是后者，則可能有多家組織并存。瑞典最高法院在一個涉及追續(xù)權的案件中裁定，多家集體管理組織均有可能收取追續(xù)權的許可使用報酬，即“代表性”指的是實質(zhì)性數(shù)量的含義。[11]其次，其代表性主要體現(xiàn)為本國權利人，而不包括外國人。瑞典采取的是權利人國籍主義，而挪威則要求包括在境內(nèi)使用作品的權利人。
第二，適用著作權延伸性集體許可制度的集體管理組織與作品使用者通過自由談判達成了特定領域內(nèi)特定作品的許可使用協(xié)議。集體許可協(xié)議必須在作品類型和作品使用行為上具有特定性，而不能是概括性的、包括所有作品的使用方式。此外，集體許可協(xié)議也僅限于法定的作品類型，例如企業(yè)或其他組織為內(nèi)部信息交流目的復制的作品僅限于已出版的文字作品及與其內(nèi)容相關的藝術作品。
第三，已經(jīng)達成的集體許可協(xié)議能夠有效地約束非成員的權利人，即不僅能夠約束本國權利人，也能夠約束其他國家的權利人。非成員的權利人享有與成員權利人同等的權利，對外國權利人也是如此。使用者依據(jù)協(xié)議合法使用協(xié)議覆蓋的所有作品，不承擔侵犯著作權的任何民事責任或刑事責任。
第四，非屬該組織成員的權利人的權利得到保障。非常明顯，非成員權利人很有可能完全不滿意作品的使用條件，如果沒有相應的制度保障非成員的權利人，則延伸性集體許可在本質(zhì)上就是法律規(guī)定的強制許可了。北歐各國的著作權法大都考慮到了這一點，因而規(guī)定了非成員的權利人有權單獨主張報酬請求權和選擇退出。(1)報酬請求權。集體許可協(xié)議中的報酬條款同樣適用于非成員的權利人，集體管理組織必須確保他們是否在實際上獲得了上述報酬。如果簽訂集體許可協(xié)議的組織決定將報酬用于建立合作伙伴關系等集體目的，非成員的權利人對于以報酬資助的此類安排必須予以同等對待。非成員的權利人還有一項重要的權利，即如果不滿意集體許可協(xié)議中的某些安排，可向該集體管理組織單獨行使報酬請求權，但通常只能在使用行為發(fā)生之日起的3年之內(nèi)行使該權利。(2)退出權。它在不同國家略有不同，或者依據(jù)不同的作品使用行為而有所不同。
第五，不同的北歐國家使用不同的解決方案，促成可能達成的非合同形式(調(diào)解、仲裁或無其他救濟)。例如，丹麥《著作權法》第52條詳細地規(guī)定了調(diào)解的程序和權限。再如，挪威《著作權法》第38條第1款規(guī)定:“如果本法第13b,14,16a,17b,30條和第32條所規(guī)定的協(xié)議不能締結，任一當事人均可要求依據(jù)國王頒布的規(guī)章予以調(diào)解。”同條第3款規(guī)定:“對于依據(jù)本法第13b,14,16a,17b,30條和第32條規(guī)定而締結的(延伸性集體許可)協(xié)議中相關條款所產(chǎn)生的爭議，須依據(jù)本法第35條規(guī)定的規(guī)章予以裁決，該裁決具有法律效力�！痹诒睔W五國中，僅瑞典沒有規(guī)定此類程序，主要原因是人們對于強制許可的任何形式都有強烈的政治抵觸情緒，當談判集體許可協(xié)議存在困難時，予以仲裁或調(diào)解使得人們認為其類似于對著作權人采取的強制措施。[12]
二、著作權延伸性集體許可的制度環(huán)境
任何一項制度和它所依存的整體構成一個平衡的生態(tài)環(huán)境。北歐各國的著作權法所創(chuàng)設的延伸性集體許可也有整體上的制度環(huán)境，包括它在著作權限制體系中的地位以及所依存的文化因素。
(一)北歐各國的著作權延伸性集體許可屬于解決外部人問題的法律方案
在北歐國家，著作權延伸性集體許可是用以解決外部人問題的一種方案。[13]外部人即不屬于著作權集體管理組織成員的權利人，主要包括三類:(1)未加人著作權集體管理組織的本國作者(權利人);(2)外國權利人，在歐盟還區(qū)分為歐盟成員國的外國權利人和非歐盟成員國的外國權利人;(3)對于難以確定權利人的版權作品(即孤兒作品“orphan works")而言，外部人也是指孤兒作品中未能確認的權利人。相對而言，對非成員本國權利人的作品使用談判要比后兩者容易一些。
一般而言，著作權延伸性集體許可適用于大量使用他人作品的情形。因為在此種情況下，確定權利人并與其達成許可使用協(xié)議是難以實現(xiàn)的。在與集體管理組織達成的協(xié)議中，因為不能包括非成員權利人的作品，使用者就可能承擔侵權的民事責任或刑事責任。著作權延伸性集體許可的法律規(guī)定使得集體管理組織與使用者達成的協(xié)議能夠約束外部人，從而避免了上述法律風險。著作權延伸性集體許可制度對于集體管理組織也具有重要意義，如果集體管理組織不能提供一攬子許可合同，而是需要對其管理的作品目錄和權利內(nèi)容逐一確認，著作權集體管理的優(yōu)勢將會蕩然無存。[14]沒有任何一家著作權集體管理組織能夠代表全部作品的權利人，延伸性集體許可就相當于一種法定的權利清算制度。正如丹麥音樂表演權集體管理組織(KODA)的前法律顧問所指出的，“自1960年代早期北歐國家的著作權法在廣播領域創(chuàng)設延伸性集體許可以來，它一直就作為某些情形下大量使用版權作品的權利清算方案，特別是在作品復印方面�！盵15]對于作品的權利人而言，該制度也能保障其可能獲得更多的利益。
(二)北歐各國的著作權延伸性集體許可是法律許可制度的替代品
在著作權法上，為克服大量使用他人作品情形下高昂的交易成本的缺陷或避免受個別權利人的遏制，可選擇的制度除了北歐采取的著作權延伸性集體許可制度之外，還包括強制性的集體管理制度和法律許可制度。強制性的集體管理制度為法國自1995年起所采用，在某些作品使用領域，權利人僅能通過集體管理組織行使權利，也僅享有向集體管理組織要求支付報酬的權利，而不能單個主張權利或禁止使用。[16]法律許可包括強制許可和法定許可，其共同特點是權利人無權拒絕許可或者無須談判使用條件。北歐國家認為，著作權延伸性集體許可相比于上述制度更具優(yōu)越性，因為它是權利人自治與國家干預的精妙混合。一方面，它具有強制權利人許可作品使用的效果，但另一方面，它也允許權利人控制對其作品的使用，[17]因而對于作為外部人的權利人而言更為有利。當然，非集體管理組織成員的權利人是否能夠完全控制對其作品的使用，則依據(jù)不同的法律規(guī)定而略有不同。例如，在丹麥《著作權法》中，依據(jù)其第24a,30,30a條和第50(2)條規(guī)定產(chǎn)生的延伸性集體許可，權利人是可以選擇退出的;但是在其他情況下則不允許權利人反對作品的使用，因而具有法律許可的因素。因此，在本質(zhì)上，延伸性集體許可是對著作權的一種限制。從形式上來看，瑞典、丹麥、挪威、芬蘭等國的著作權法均是在“權利限制”章節(jié)中對延伸性集體許可予以規(guī)范的，因而它必須符合《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第13條、《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》第10條等所確定的“三步測試法”。
其一，著作權延伸性集體許可所適用的范圍是特定的、明確具體的。北歐五國創(chuàng)設延伸性集體許可制度的最初目的是為了解決廣播電臺、電視臺大量使用文字、音樂作品制作錄音制品而產(chǎn)生的高額交易成本問題。盡管其現(xiàn)在的適用范圍在北歐各國略有不同，但大體上包括下列六類:為教育目的復制印刷品;為行政管理或在商業(yè)活動中出于內(nèi)部信息交流目的而復制印刷品;為教育目的錄制廣播電臺、電視臺的節(jié)目;以無線或有線方式轉(zhuǎn)播廣播節(jié)目;某些圖書館對藝術作品的使用;廣播公司因存檔需要而對作品的使用。[18]值得指出的是，現(xiàn)行北歐五國中規(guī)定延伸性集體許可一般條款的規(guī)范僅有丹麥《著作權法》第50條第2款。但其立法資料表明，該條規(guī)定主要用以解決兩個問題，一是孤兒作品的使用問題，二是丹麥圖書館、博物館或公立廣播公司對“文化遺產(chǎn)予以數(shù)字化”的問題。雖然該條所使用的表述可以涵攝所有著作權許可的范圍，但是立法文本強調(diào)其適用范圍僅限于“特定領域”，而且其效力尚須得到文化部部長的批準。2009年7月，丹麥文化部長批準了COPYDAN(表演藝術家及相關制作者和出版商),KODA(詞曲音樂著作權人)和NCB(詞曲音樂出版商)等集體管理組織與有線廣播運營商關于某些輔助性有線轉(zhuǎn)播權的清算協(xié)議具有延伸性效力，有線廣播運營商依此能夠向其用戶提供有限的按需服務(即信息網(wǎng)絡傳播服務)。[19]
其二，為保護非屬著作權集體管理組織成員的權利人利益，集體許可協(xié)議是否具有延伸性，需要經(jīng)過相關行政主管部門的批準。在北歐五國中，著作權集體管理組織為獨立的民間組織，其成員自愿加人;除瑞典外，其他國家的著作權法都規(guī)定了行政主管部門對集體許可協(xié)議的監(jiān)管。
其三，非著作權集體管理組織成員的權利人有報酬請求權，享有與集體管理組織成員同樣的法律地位。在“三步測試法”中，如果某種例外符合該測試法的前兩步，僅“對作者的合法利益”造成了“不合理的損害”，則允許通過支付合理報酬的方式，使得原本不被允許的例外獲得允許。[20]因此，北歐各國的著作權法都規(guī)定了在延伸性集體許可條件下，權利人享有單個行使報酬請求權的權利，而且在多數(shù)情況下，權利人可以退出集體許可協(xié)議，退出的程序或手續(xù)應當簡便，不能繁瑣。
(三)北歐各國的著作權延伸性集體許可建立在特定的文化因素之上
延伸性集體許可的制度構建應歸功于瑞典法學教授Svante Bergstrom，他既是瑞典知名的著作權法學者，也以研究勞動法而聞名。這不僅暗示了延伸性集體許可產(chǎn)生的理論背景，也深刻反映了該制度植根于北歐的文化因素之中�！霸谀撤N程度上講，延伸性集體許可的規(guī)則之所以能夠創(chuàng)設出來，是和北歐社會組織的一般特點密切相關的。北歐國家的著作權延伸性集體許可之所以能夠取得成功，更深的社會文化背景包括高度發(fā)達的社會組織，以及勞動法處理勞工組織和雇主組織之間集體協(xié)議的社會傳統(tǒng)。也許，還包括烙印在北歐社會和其法律之上的現(xiàn)實主義以及實用主義這一北歐共同傳統(tǒng)�！盵21]具體到著作權集體管理方面，在北歐社會已經(jīng)形成良好、有序的作者、表演藝術家、出版者和制作者等權利人集體組織，而且這些集體管理組織都具有典型的代表性。同時，這些不同的集體管理組織之間存在高度的合作，也存在與使用者簽訂的大量共同協(xié)議，并發(fā)展成大量的集體許可協(xié)議。上述條件的完備，被認為是北歐國家著作權法規(guī)定延伸性集體許可制度的社會基礎。[22]
此外，北歐國家是典型的小型同質(zhì)社會，其政策建立在高度互信和透明的社會基礎之上，這也是著作權延伸性集體許可制度產(chǎn)生的社會原因。[23]非屬著作權集體管理組織成員的權利人對于由該組織談判達成的集體許可協(xié)議予以高度信任，確信該協(xié)議的內(nèi)容是有利于權利人的，而且與其成員具有同等地位。著作權延伸性集體許可與著作權集體管理具有共同的因素，其統(tǒng)一定價的方式對于更暢銷作品的權利人而言，實質(zhì)上構成了對其他權利人的補貼。但是建立在高度互信的社會背景之下，著作權延伸性集體許可制度的廣為適用反而促進了權利人之間經(jīng)濟上的一致性。
三、著作權延伸性集體許可的法律定性
著作權延伸性集體許可是屬于權利人行使權利的方式，還是屬于權利的限制?不同的法律定性將產(chǎn)生不同的制度設計，對著作權人利益的保護將產(chǎn)生不同的法律后果。從我國《修改草案第二稿》的立法結構來看，第60條關于著作權延伸性集體許可的規(guī)定為第五章“權利的行使”之內(nèi)容，因而被視為著作權行使的方式。如此一來，《伯爾尼公約》或《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》關于權利限制的反限制規(guī)則(如“三步測試法”)，就無需用以檢測其法律規(guī)則的妥當性。
但與著作權集體管理不同，延伸性集體許可并非權利人行使權利的結果，因為權利人并非簽訂集體許可協(xié)議的集體管理組織的成員，后者對其權利的代理，即集體許可協(xié)議對權利人的約束力來自于法律的規(guī)定。依《修改草案第二稿》第60條之規(guī)定，延伸性集體許可之法律效果，在實質(zhì)上等同于允許作者聲明不得使用的法定許可。事實上，在北歐各國的著作權法中，它也被視為是一種權利限制制度，只是相比法定許可、強制許可或合理使用等權利限制制度而言，限制力度要弱一些。
作為一種權利限制制度，著作權延伸性集體許可應符合《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》等規(guī)定的“三步測試法”，即“在特殊情況下，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。所謂“特殊情況”，系指已被某些明確的公共政策或其他情形證明是正當?shù)?所謂“正常使用”原則上是指所有具有或可能具有重大的經(jīng)濟重要性或?qū)嶋H重要性的作品使用方式;所謂“合法利益”是指“法定利益”，合理使用行為對權利人法定利益造成的損害從公共政策來衡量必須是適當?shù)�。[24]
首先，著作權延伸性集體許可的適用范圍必須是明確的，僅限于“特殊情況”。如前所述，北歐各國著作權法規(guī)定的延伸性集體許可的適用范圍雖然各有不同，但是明確了所適用的具體作品類型和作品使用方式。我國《修改草案第二稿》第60條相比第一稿而言，明確了其具體的適用范圍。但是，其第70條使用了“使用者使用權利人難以行使和難以控制的權利”這樣的表述，使得第60條明確界定的適用范圍有了彈性空間。雖然我國現(xiàn)行《著作權集體管理條例》第4條規(guī)定了集體管理的權利為“表演權、放映權、廣播權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權、復制權等權利人難以有效行使的權利”，但是將其作為具有權利限制屬性的延伸性集體許可的基礎，仍然是比較寬泛而非國際條約上所指的“特殊情況”。特別是隨著數(shù)字權利管理技術的發(fā)展，信息網(wǎng)絡傳播權等權利行使也更為方便、有效，即“去中間化”的趨勢越來越明顯，而且知識共享等開放性創(chuàng)新范式的逐漸流行，體現(xiàn)了著作權許可“去產(chǎn)權化”的趨勢。[25]由此，我國《修改草案第二稿》第60條將延伸性集體許可的適用范圍限定于兩種情形:一是廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)發(fā)表的文字、音樂、美術或者攝影作品的情形，二是適用于卡拉OK行業(yè)使用音樂作品或視聽作品的情形。該規(guī)定體現(xiàn)了“三步測試法”中“特殊情況”下使用作品的要求，是較為妥當?shù)摹?BR> 然而，《修改草案第二稿》第60條規(guī)定仍有值得商榷之處。因為著作權延伸性集體許可是法律許可制度的替代品，故而不能將其規(guī)定為一種新的法定許可類型。從國際條約義務來看，“對于伯爾尼公約或羅馬公約規(guī)定不能限制為一種單純的獲酬權的專有權，不應采用擴大的集體管理條款�！边@在本質(zhì)上“是一種法定許可”，因為“被使用的作品與集體管理組織授權使用本組織的所有登記作品同屬一類，但是其權利人沒有交付集體管理，在對權利人提供一些保證的條件下，可以未經(jīng)許可使用作品，但需付酬”。[26]盡管北歐國家的著作權法規(guī)定了延伸性集體許可的適用范圍，但如前所述，其屬于本可適用法定許可或強制許可的一種制度替代品。北歐國家的著作權法將著作權延伸性集體許可定性為權利限制，其具體適用需要滿足一系列條件，其中之一是集體管理組織與使用者通過自由談判達成了協(xié)議。如果將著作權延伸性集體許可定性為權利行使的方式，如根據(jù)《修改草案第二稿》第60條之規(guī)定，著作權集體管理組織可自由決定作品使用之條件，既不需要向國務院著作權行政管理部門提出特別申請，也不需要集體管理組織與使用者通過自由談判達成任何許可協(xié)議，特別是缺乏作品使用方式、使用條件等方面的具體內(nèi)容，對非著作權集體管理組織成員的權利人也可以產(chǎn)生延伸性的法律后果。這在本質(zhì)上與允許作者聲明不得使用的法定許可并無二致，這可能是其第60條所面臨的重要問題。
其次，為保證著作權人“對作品的正常使用”，法律應該尊重權利人行使權利的自由。因為著作權延伸性集體許可通常涉及大量作品使用情形下的使用效率問題，而不涉及表達自由等公共利益。延伸性集體許可不影響專有權仍然屬于權利人所有這一事實，但是它影響了權利的行使方式。在北歐國家著作權法上，學說一般認為，權利人無須履行特別的手續(xù)即可退出協(xié)議或自動延伸，因而符合《伯爾尼公約》第5條第2款所規(guī)定的“無手續(xù)”原則。但是如果權利人只能通過訴訟才能退出該協(xié)議，就有可能違反《伯爾尼公約》上的“無手續(xù)”原則，因為《伯爾尼公約》關于手續(xù)原則的規(guī)定并不僅限于“形式要求”�！缎薷牟莅傅诙濉返�70條允許權利人以通知使用者或訴訟等方式退出集體許可協(xié)議，其第60條也允許權利人事先做出不得集體許可的書面聲明，符合國際條約上的“無手續(xù)”原則。
再次，作為權利限制制度的著作權延伸性集體許可，其實施“不得不合理地損害著作權人的合法利益”。為保證著作權人獲得合理利益，法律應該完善著作權集體管理組織的付酬機制。過去由于沒有明確的法律規(guī)定，著作權集體管理組織很可能區(qū)別對待作為成員的權利人和非成員的權利人。例如，音樂人楊嘉松就因不是某著作權集體管理組織的成員而在獲取作品報酬方面面臨著有意、無意的障礙。[27]因此，《修改草案第二稿》第60條規(guī)定了“著作權集體管理組織在轉(zhuǎn)付相關使用費時，應當平等對待所有權利人”。同時，《修改草案第二稿》第70條規(guī)定非成員的權利人有權起訴，主張停止使用并要求按照集體管理使用費標準支付報酬;明知無權使用作品的使用者則應承擔損害賠償責任。這些規(guī)定保障了著作權人的合法利益。
但是為了保證著作權人獲得合理利益，著作權法還應該完善集體許可協(xié)議的爭議解決機制。《修改草案第二稿》對此未能予以規(guī)定。目前，我國著作權集體管理組織還不夠完善，實施延伸性集體許可將影響權利人的正常收益。一方面，作為其成員的權利人指責其運營不透明，“包括運作不透明、財務支出不透明、分配不透明�！绷硪环矫�，權利人還指責其許可使用費分配不合理�！耙钥ɡ璒K版權收費為例，‘音集協(xié)’收取的管理費達72.4%—其中北京中文發(fā)數(shù)字科技有限公司分走8%，負責收賬的天合公司分走46%—留給著作權人的僅剩27.6%。詞、曲、演、錄四個版權人分攤下來，均分只能拿到6.9% a"[28]如果沒有法律的明確規(guī)定，作為非成員的權利人將難以對著作權集體管理組織的報酬分配方案產(chǎn)生信賴，因而法律應該規(guī)定相關爭議解決機制�！缎薷牟莅傅诙濉返�63條還規(guī)定，“著作權集體管理組織的……著作權許可使用費的收取和分配，對其監(jiān)督和管理，授權使用收費標準異議裁定等事宜由國務院另行規(guī)定�！钡且驗椤氨淮怼钡臋嗬瞬皇窃摷w管理組織的成員，本條中“著作權許可使用費的收取和分配”事宜，是否包括延伸性集體許可的使用費也是存在疑問的。況且，對延伸性集體許可制度的爭議還不局限于對許可使用費的爭議。因此，法律予以明確規(guī)定是非常必要的。
四、我國著作權法上延伸性集體許可制度的建立
著作權集體管理組織對于著作權保護的重要性毋庸置疑�！霸谂c使用(作品)行業(yè)的關系中，作者處于弱勢地位，遇到的難處甚多……由集體管理機構管理權利可能比將專有權給予使用(作品的)行業(yè)，作者可能獲得更多的利益�！盵29]首先，從經(jīng)濟學的角度來看，這表明著作權集體管理組織使權利人通過合作定價提升了市場力。其次，人們普遍認同著作權集體管理組織還有節(jié)約交易成本的作用。[30]在大量使用作品的情形下，單個的著作權人難以行使其權利，而作品使用者也面臨談判許可使用的交易成本問題，著作權集體管理組織就是其中最為重要的中介。但是對于使用者而言，著作權集體管理組織許可使用的作品范圍的大小具有很重要的意義。如果未能涵蓋滿足使用要求的作品數(shù)量，著作權集體管理在降低交易成本方面的作用就不明顯了。例如，一家“卡拉OK”經(jīng)營者向消費者提供消費的VOD點唱系統(tǒng)曲庫中一般應保有2萬至5萬個作品，使用者既不可能與著作權人逐一談判，集體管理組織所管理的作品數(shù)量也遠遠不夠。[31]
為了解決上述作品使用的問題，不同國家有不同的制度選擇。從現(xiàn)有可替代的制度模式來看，有法國的強制性集體管理制度、德國的推定的集體管理制度和北歐國家的延伸性集體管理制度，其共同的特點是將著作權集體管理作為非自愿許可的制度替代品，[32]體現(xiàn)了世界知識產(chǎn)權組織所認同的觀點，即“凡有可能，都應盡量采用集體管理制度而不采用非自愿許可制度”。[33]如前所述，著作權延伸性集體許可是權利人自治與國家干預的精妙混合，自然有其存在的正當性。對于我國而言，著作權延伸性集體許可的移植還具有重要的現(xiàn)實價值。我國法上存在廣泛的法定許可制度，這一直備受垢病;人們認為其導致著作權人喪失了作品交易條件的決定權，使得依據(jù)作品市場供求關系建立的交易機制難以真正建立。[34]建立延伸性集體許可制度，將在功能上部分取代法定許可制度。相比于法定許可，它強調(diào)了權利人自治的重要性，從而使得著作權人掌握了作品交易條件的決定權;同時，它又具有集體許可協(xié)議所具有的靈活性和成本節(jié)約性。《修改草案第二稿》將現(xiàn)行著作權法規(guī)定的“法定許可播放”修改為延伸性集體許可的內(nèi)容，與北歐國家著作權法創(chuàng)設該制度的設想不謀而合，也符合國際著作權法發(fā)展的基本趨勢。此外，立法者還必須考慮如何為卡拉OK等需要大量使用作品的行業(yè)節(jié)約交易成本。相比于制定新的法定許可類型，延伸性集體許可是較為完美的替代方案。
故而，我國在《著作權法》第三次修正案中引人延伸性集體許可制度也是妥當?shù)�，但其具體規(guī)則的構建是否妥當，則應結合我國著作權法的整體結構和社會環(huán)境綜合評價。我國著作權集體管理組織的運行并不規(guī)范，這既導致了權利人對其許可使用費標準與分配方案的不滿，也導致使用者指責集體管理組織的高額收費標準已經(jīng)完全超出了其承受范圍。[35]此外，我國著作權法上還存在廣泛的法定許可制度。對于需要大量使用他人作品的情形，我國著作權法大都將其納人了法定許可使用的范圍，同時基于使用效率的考慮對孤兒作品的使用也在《修改草案第二稿》第26條中予以了規(guī)范�！缎薷牟莅傅诙濉分幸灾鳈嗉w管理組織為主導的延伸性集體許可制度將加深其與使用者、權利人之間的裂痕。因此，延伸性集體許可的適用范圍必須嚴加限制，著作權集體管理組織的許可實踐也必須嚴加監(jiān)管。
對于必須大量使用他人作品才能正常運轉(zhuǎn)的產(chǎn)業(yè)如卡拉OK行業(yè)，應適用著作權延伸性集體許可制度。但是對于需要使用他人作品的賓館、飯店、商場、超市、機場、車站、碼頭、公共交通運輸企業(yè)等而言，則無須予以適用，因為具有全國代表性的著作權集體管理組織本身擁有了實質(zhì)性的作品數(shù)量，足夠滿足這些使用者正常運營的需求。而卡拉OK行業(yè)的運營則不同，如果消費者不能選擇到偏好的音樂作品，則不可能前往消費。由于消費者所偏好的音樂作品有很大部分不屬于該領域著作權集體管理組織成員的作品，也有很大部分作品的權利人還可能是外國人，著作權延伸性集體許可的確是解決授權困境的重要制度。但是在卡拉OK業(yè)之外，是否還存在有類似需求的產(chǎn)業(yè)?在不能確定的情況下，立法者應該鼓勵權利人和使用者之間的利益交換，以達成在著作權延伸性集體許可適用范圍上的共識。在共識未能達成之前，立法上應該持謹慎態(tài)度，將該制度的適用范圍限定于達成共識的部分。
即使立法者決定采取適度前瞻的立法政策，其具體規(guī)則的構建也不能突破延伸性集體許可的法律屬性，即它是對權利的一種限制，其正當性必須符合國際條約對于權利限制的規(guī)則。同時，鑒于我國著作權立法慣例，可在著作權法上對延伸性集體許可作出原則性規(guī)定，而具體制度的構建應在《著作權集體管理條例》中予以專章規(guī)范，其內(nèi)容主要包括:(1)著作權集體管理組織主張代表全體權利人的條件、程序，以及集體管理組織之間的協(xié)調(diào);(2)集體許可協(xié)議的透明度;(3)非成員權利人的法律地位與權利行使;(4)使用者的權利與義務;(5)國務院著作權行政管理部門對適用延伸性集體許可的監(jiān)督、管理;(6)與延伸性集體許可有關的爭議解決。
筆者建議我國《著作權法》應將延伸性集體許可的原則性規(guī)定放在“權利限制”部分，同時刪除《修改草案第二稿》第70條，其內(nèi)容應由單行條例予以具體化規(guī)定。即在《修改草案第二稿》“權利限制”章的第48條之后規(guī)定以下有關延伸性集體許可的原則性條款:(1)在“延伸性集體許可的一般條件”條款規(guī)定:“能在全國范圍內(nèi)代表權利人利益的著作權集體管理組織，可以就本法所規(guī)定的作品使用方式與使用者達成作品使用協(xié)議，依照法律的規(guī)定，向國務院著作權行政管理部門申請該協(xié)議的效力及于全體權利人;權利人書面聲明不得集體管理或者權利人向協(xié)議當事人的任何一方發(fā)出禁止使用其作品的書面通知的除外。著作權集體管理組織在轉(zhuǎn)付相關使用費時，應當平等對待所有權利人。本條規(guī)定的具體實施辦法由國務院另行規(guī)定。"(2)在“延伸性集體許可的適用范圍”條款規(guī)定:“著作權集體管理組織可以依法就下列作品使用方式代表全體權利人行使著作權或者相關權:(一)廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)發(fā)表的文字、音樂、美術或者攝影作品;(二)自助點歌經(jīng)營者通過自助點歌系統(tǒng)向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的音樂或者視聽作品�！�
此外，筆者認為還應在現(xiàn)行《著作權集體管理條例》第五章后增設“法定許可和延伸性集體許可的相關規(guī)定”一章，就延伸性集體許可制度具體作出如下規(guī)定:(1)在“延伸性集體許可的審查與公示”條款規(guī)定:“在中國境內(nèi)擁有大量中國權利人成員的著作權集體管理組織，依據(jù)著作權法的規(guī)定，與作品使用者達成明確具有作品使用方式、使用期限、使用費用等條款的協(xié)議，可向國務院著作權行政管理部門提出申請，以確認該協(xié)議的效力及于全體權利人。著作權行政管理部門應依法全面審查，并將審查決定予以公開。著作權集體管理組織應將批準之后的協(xié)議向社會公開。>,(2)在“使用者的責任限制”條款規(guī)定:“使用者依據(jù)延伸性集體許可協(xié)議對作品的使用行為不承擔侵犯著作權的損害賠償責任。下列情形不適用前款規(guī)定:(一)使用者知道非會員權利人作出不得以集體管理方式行使其權利的聲明，仍然使用其作品的;(二)使用者履行非會員訴訟裁決停止使用后，再次使用的。‑(3)在“報酬分配與支付”條款規(guī)定:“著作權集體管理組織制定的報酬分配規(guī)則等規(guī)定適用于所有權利人。對集體許可使用協(xié)議有效期限內(nèi)的作品使用行為，非會員權利人有向著作權集體管理組織請求支付報酬的權利。報酬包括使用者支付的著作權許可使用費，也包括使用者以其他形式支付的費用。;(4)在“非會員權利人的通知與異議”條款規(guī)定:“非會員權利人通知使用者不得使用其作品之后，未經(jīng)授權的作品使用者應承擔侵犯著作權的法律責任。使用者有異議的，由著作權行政管理部門予以裁決。..(5)在“爭議解決”條款規(guī)定:“作品使用者依據(jù)著作權法的規(guī)定而不能與著作權集體管理組織締結協(xié)議，任何當事人均可要求著作權行政管理部門依據(jù)相關規(guī)定予以調(diào)解。對于依法締結的協(xié)議中相關條款所產(chǎn)生的爭議，由著作權行政管理部門予以裁決。著作權行政管理部門可以決定延伸性集體許可協(xié)議在其期滿或在調(diào)解過程中期滿之后繼續(xù)有效。但是，協(xié)議延長的期限，不得超出當事人達成最后調(diào)解意見，或者已經(jīng)通知不可能達成上述意見之日起的兩周。在協(xié)議延長期限內(nèi)使用作品，應依據(jù)原協(xié)議的規(guī)定支付報酬。對于同一類型的作品使用方式，有多個著作權集體管理組織有權予以授權時，著作權行政管理部門可以決定由其中一個集體管理組織授權或由多個集體管理組織聯(lián)合授權�！�
注釋:
[1]參見徐詞:《“我就要來保護你”?—著作權法修改草案陷入爭議漩渦》，《南方周末》2012年4月19日。
[2]參見王自強:《關于著作權人“被代表”問題的思考》，《法制日報》2012年4月17日。
[3]《修改草案第二稿》第60條規(guī)定:“著作權集體管理組織取得權利人授權并能在全國范圍內(nèi)代表權利人利益的，可以就下列使用方式代表全體權利人行使著作權或者相關權，權利人書面聲明不得集體管理的除外:(一)廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)發(fā)表的文字、音樂、美術或者攝影作品;(二)自助點歌經(jīng)營者通過自助點歌系統(tǒng)向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的音樂或者視聽作品。著作權集體管理組織在轉(zhuǎn)付相關使用費時，應當平等對待所有權利人�！钡�70條規(guī)定:“使用者使用權利人難以行使和難以控制的權利，依照與著作權集體管理組織簽訂的合同向其支付報酬后，非會員權利人就同一權利和同一使用方式提起訴訟的，使用者應當停止使用，并按照相應的著作權集體管理使用費標準賠償損失。下列情形不適用前款規(guī)定:(一)使用者知道非會員權利人作出不得以集體管理方式行使其權利的聲明，仍然使用其作品的;(二)非會員權利人通知使用者不得使用其作品，使用者仍然使用的;(三)使用者履行非會員訴訟裁決停止使用后，再次使用的�！�
[4]參見[匈]米哈伊•菲徹爾:《處在三叉路口的版權和鄰接權的集體管理—是繼續(xù)保持自愿性還是將其“延伸”或變成強制性》，鄧玉華譯，《版權公報》2003年第4期。
[5]See Thomas Rii9&Jens Schovsbo, Extended Collective Licenses and the Nordic Experience: It's a Hybrid but is it a Volvo or a Lemon?,33 Colum. J. L.&Arts 471，472 (2010)，
[6]同上注。
[7]該條規(guī)定:,.(1)某作品領域中擁有大量瑞典作者成員的集體管理組織所達成的下述協(xié)議，即本法第426條[公權力機構、私人企業(yè)和組織為內(nèi)部信息目的復制或復印文字作品及與文字作品相關的藝術作品]、第42c條[為教育目的復制]、第42d條[圖書館或檔案館向公眾傳播作品]、第42e條[同步衛(wèi)星傳播]和第42f條[有線轉(zhuǎn)播」所指的延伸性集體許可協(xié)議，適用于前述各條所規(guī)定的以特定方式使用作品的行為。依據(jù)延伸性集體許可協(xié)議，使用者有權使用協(xié)議所指類型的所有作品，而不考慮這些作品的作者是否屬于該組織的成員。(2)依第42c條使用作品的協(xié)議必須是與以組織形式出現(xiàn)的、實施教育行為的人所達成。(3)依第42e條使用作品，作者有權獲得報酬o (4)如果作品的使用系依據(jù)本法第426至42d條或第42f條的規(guī)定，下述條件必須予以適用:協(xié)議所指的作品使用條件、協(xié)議所定的報酬以及在報酬之外所須支付給著作權集體管理組織的其他收益，非屬該組織成員的作者必須與作為成員的作者同等對待但是，在不損害上述作者享有的權益的情況下，自作品使用行為發(fā)生之日起三年之內(nèi)，非成員的作者有權請求支付該使用作品行為的報酬。(5)僅有簽約的組織有權針對第42f條下的作品使用者行使報酬請求權。所有此類權利的行使須同時提出�！�
[8]該條規(guī)定:“符合第38a條規(guī)定的著作權集體管理組織，就本法第136條、第14條、第16a條、第176條、第30條、第32條、第34條所規(guī)定的對特定作品的使用，與使用者達成的協(xié)議，無論權利人是否為該組織成員，使用者均有權依據(jù)該協(xié)議所指的同一方式、同一領域使用同一類型的作品�！钡�38a條規(guī)定:“集體許可協(xié)議如果要具有第36條第1款所指的法律后果，則該組織必須為在本領域內(nèi)以大童娜威作者為成員的集體管理組織，且需要取得部長的同意。對某些特定領域中的使用行為，國王可以決定該組織是相關權利人的共同組織�！�
[9]該條規(guī)定:"(1)權利人組織與任何使用者達成的、關于為商業(yè)目的而以同一相似方式影印或復制作品的協(xié)議，只要該組織最終代表了絕大多數(shù)冰島作者的利益，且獲得了教育、科學和文化部的正式法律認可，該協(xié)議將授權使用者以同樣方式復制所有作品，無需取得作者的明確授權，即使該作者不是權利人組織的成員，也具有同樣的法律效果。任何單個的作者可以書面通知的方式，禁止依據(jù)本條對其作品的復制行為。(2)前款所指的權利人組織必須遵守教育、科學和文化部所制定的法規(guī)，并依據(jù)該部的授權而從事許可。該組織除了享有簽約的權利，還享有為非成員作者和成員作者收取復制費用的權利。該組織的章程應規(guī)定復制版稅的處理方案，不屬于其成員的作者也應享有同樣的獲得報酬權。(3)第1款所指的權利人組織專門負責處理非屬其成員的作者依法行使其享有的復制報酬請求權，作者享有的復制報酬請求權只能向權利人組織行使。本款所指的請求權在復制行為依法發(fā)生之日起四年內(nèi)行使。關于該請求權的爭議，應交由根據(jù)本法第57條設立的著作權委員會解決。(4)部長應制定本條的具體實施規(guī)則。該規(guī)則可特別規(guī)定合適的措施，允許本條適用于在數(shù)據(jù)庫中以計算機可讀方式復制已出版作品的情形。”
[10]See Tarja Koskinen一Olsson, Collective Management in Nordic Countries, in Daniel J. Gervais ed.，Collective Management of Copyrightand Related Right, 2010, p. 291.
[11]See Henry Olsson, The Extended Collective License as Applied in the Nordic Countries, http;//www. kopinor. no/en/copyright/extended- collective - license,2012年4月27日訪問。
[12]同前注[11]。
[13]See Alain Strowel, The European "Extended Collective Licensing" Model, 34 Colum. J. L.&Arts 665 (2011)
[14]同前注[4]，來哈伊•菲徹爾文。
[15]Peter Schcpnning, Chronique des pays nordiques, 173 R. 1. D. A. 136, 1997, p. 168.轉(zhuǎn)引自前注[5],Thomas Riis,Jens Schovsb。文。
[16]同前注[10],Tarja Koskinen一Olsson文，第293頁。
[17]同前注[5],Thomas Hiis,Jens Schovsbo文，第473頁。
[18]同前注[10],Tarja Koskinen一Olsson文，第290頁。
[19]同前注[5],Thomas Riisjens Schovsbo文，第477頁。
[20]參見[甸]米哈伊•菲徹爾:《版權法與因特網(wǎng)》上冊，鄒壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年版，第418頁。
[21]同前注[5],Thomas Riis,lens Schovsbo文，第495頁。
[22]同前注[10],Tarja Koskinen一Olsson文，第289頁。
[23]同前注[5],Thomas Riis,Jens Schovsbo文，第496頁。
[24]同前注[20]，米哈伊•菲徹爾書，第412-417頁。其在合理使用語境下的解釋，參見梁志文:《著作權合理使用的類型化》，《華東政法大學學報》2012年第3期。
[25]參見熊琦:《著作權集中許可機制的正當性與立法完善》，《法學》2011年第8期。
[26]世界知識產(chǎn)權組織國際局:《著作權與鄰接權的集體管理的基本原則》，載國家版權局編:《著作權的管理和行使文論集》，上海譯文出版社1995年版，第33頁。
[27]同前注[1]，徐詞文。該文指出，“‘十三月’唱片總經(jīng)理盧中強告訴南方周末記者，曾給田震寫過《靠近我》的音樂人楊嘉松收到過‘入會邀請’:‘音著協(xié)’那邊說已經(jīng)幫忙代理收費了一萬元，不加入就不能給你錢�！�
[28]同前注[1]，徐詞文。
[29][德]西爾克•凡•萊溫斯基:《專有權的非自愿性集體管理—與國際版權法和歐盟版權法兼容性的案例研究》，劉躍偉譯，《版權公報》2004年第1期。
[30]See Stanley M. Besen et al.，An Economic Analysis of Copyright Collectives, 78 VA. L. REV. 383(1992).
[31]同前注[2]，王自強文。
[32]See Daniel J. Gervais ed，Management of Copyright and Related Rights, Chapters 6一7 (2010).
[33]同前注[26]，國家版權局編書，第31頁。
[34]參見叢立先:《轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度的困境與出路》，《法學》2010年第1期;熊琦:《著作權法定許可的誤讀與解讀》，《電子知識產(chǎn)權》2012年第4期。
[35]同前注[25]，熊琦文。
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試析捕后羈押必要性審查制度的細化08-29
我國知識產(chǎn)權訴前禁令制度的現(xiàn)實考察及正當性構建06-13
語言的生動性和形象性探微06-13
人文性和藝術性論文08-30
試析著作權權利窮竭與平行進口08-29
由繪畫性素描走向設計性素描06-11
試論數(shù)字圖書館建設中的著作權集體管理制度08-30
綜述性論文04-14