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不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯誤登記賠償責(zé)任的性質(zhì)與形態(tài)（下）
關(guān)鍵詞: 不動產(chǎn)登記 錯誤登記 賠償責(zé)任 連帶賠償責(zé)任 補(bǔ)充責(zé)任
內(nèi)容提要: 不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對登記申請的審查、登記行為是物權(quán)變動行為的組成部分，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法和生效要件。它是對當(dāng)事人的合意與申請登記的基礎(chǔ)法律行為起輔助作用的補(bǔ)助行為，盡管其中有一定的行政因素和管理成分，但就物權(quán)登記行為的整體構(gòu)造、主要功用、基本性質(zhì)而言，應(yīng)屬私法上的行為。登記機(jī)構(gòu)錯誤登記的賠償責(zé)任因此應(yīng)定性為民事責(zé)任。惟此方能妥善解決在登記機(jī)構(gòu)與登記申請人承擔(dān)共同責(zé)任時(shí)的責(zé)任形態(tài)及訴訟程序問題。登記機(jī)構(gòu)與登記申請人的行為如構(gòu)成共同侵權(quán)，二者應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;如構(gòu)成混合侵權(quán)，登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任宜確定為補(bǔ)充責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)追償權(quán)的行使，也因其責(zé)任形態(tài)的不同而有所差異。
四、本文的主張及其理由
筆者主張，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的審查、登記行為雖然含有“行政”與“管理”的成分在內(nèi)，但其行為的核心內(nèi)容和基本性質(zhì)應(yīng)界定為私法行為、民事行為;不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯誤登記的賠償責(zé)任也應(yīng)相應(yīng)地定性為民事賠償責(zé)任;在登記機(jī)構(gòu)與登記申請人構(gòu)成混合侵權(quán)和共同侵權(quán)的情況下，二者應(yīng)共同承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。理由如下:
(一)不動產(chǎn)物權(quán)登記的功能主要限于民事方面
依絕大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)識，不動產(chǎn)登記制度的功能主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:一是確定物權(quán)歸屬，解決物權(quán)沖突;二是保護(hù)交易安全，維護(hù)交易秩序;三是減少交易費(fèi)用和提高效率;四是實(shí)現(xiàn)國家對不動產(chǎn)交易的宏觀調(diào)節(jié)和監(jiān)控。[26]其中惟有第四個(gè)方面間接地具有行政管理的因素在內(nèi)。之所以說其僅是“間接地具有行政管理的因素”，是因?yàn)椴粍赢a(chǎn)登記機(jī)構(gòu)(而不是指其所隸屬的行政管理機(jī)關(guān))雖然可以在登記過程中對所發(fā)現(xiàn)的違反法律規(guī)定的物權(quán)變動情形通過不予登記及更正登記等措施予以防范、糾正，但其并無實(shí)施行政處罰的權(quán)力，對此類違法行為的查處實(shí)際上是由其他行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行的。國家對房地產(chǎn)市場的宏觀管控、課稅等，并不是登記機(jī)構(gòu)本身的職責(zé)，不動產(chǎn)登記的狀況雖然可以為此提供依據(jù)和資料，但這也僅是不動產(chǎn)登記兼而有之的功能。因此，登記機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的物權(quán)登記與物權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)、交易秩序的維護(hù)等是密不可分的，但和“行政管理”則是可以相對分離的。
(二)不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動行為不可或缺的組成部分
第一，不動產(chǎn)物權(quán)變動，須由當(dāng)事人的物權(quán)變動合意+登記共同完成。眾所周知，基于法律行為的物權(quán)變動中的法律行為，通常被稱為“物權(quán)行為”(縱使否定物權(quán)行為理論的學(xué)說和立法，也須承認(rèn)其中有法律行為，或稱其為物權(quán)變動的行為)。引起動產(chǎn)物權(quán)變動的行為，由合意+交付構(gòu)成;引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的行為，由合意+登記構(gòu)成，即應(yīng)由當(dāng)事人雙方的合意和申請及登記機(jī)構(gòu)的審核登記共同完成。因此，不動產(chǎn)登記無疑是不動產(chǎn)物權(quán)變動行為的必要的、不可或缺的組成部分。如果抽出了登記，則不動產(chǎn)物權(quán)變動無從完成。
第二，在不動產(chǎn)物權(quán)變動中，當(dāng)事人變動物權(quán)的合意及申請登記的行為乃“基本行為”，而登記機(jī)構(gòu)的登記行為僅是“補(bǔ)助行為”。前已說明，登記屬于物權(quán)變動行為的組成部分，那么，登記機(jī)構(gòu)的登記行為具體屬于哪一類民事行為呢?眾多的民法學(xué)著述均已指出:在彼此關(guān)聯(lián)的民事法律行為之間，可以依其有無獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而劃分為基本行為與補(bǔ)助行為。所謂基本行為又稱為獨(dú)立行為，是指相關(guān)聯(lián)行為中具有獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容(但卻須以相關(guān)的其他行為為生效要件)的行為;由于基本行為有賴其他行為的補(bǔ)助方能生效，故而又稱為“待補(bǔ)正的行為”或“待補(bǔ)行為”。所謂補(bǔ)助行為又稱為附屬行為或輔助行為，是指相關(guān)聯(lián)行為中不具有獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、僅作為基本行為生效要件的行為。補(bǔ)助行為須以基本行為為前提，而無單獨(dú)存在的意義;補(bǔ)助行為僅為基本行為生效之條件，自身無獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容;而基本行為于未有補(bǔ)助行為補(bǔ)助之前，不生效力。[27]通說所舉典型事例為:需經(jīng)法定代理人同意的限制行為能力人所為的行為是基本行為，而法定代理人的同意則為補(bǔ)助行為。實(shí)際上，補(bǔ)助行為的適用范圍，不局限于對行為能力、代理權(quán)、處分權(quán)欠缺等“效力待定”行為的補(bǔ)正，還包括對待批準(zhǔn)的涉外合同、待登記的物權(quán)變動行為等“尚未生效”行為的效力補(bǔ)正。[28]因此，將不動產(chǎn)物權(quán)變動中的當(dāng)事人合意及申請登記行為歸類為尚未發(fā)生物權(quán)變動效力、有待補(bǔ)助的基本行為，而將登記機(jī)構(gòu)的登記行為界定為補(bǔ)助行為，合乎法理，應(yīng)屬允當(dāng)。[29]
第三，登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法和生效要件。依物權(quán)公示原則，當(dāng)事人必須以法定的公開的方式展現(xiàn)物權(quán)變動的事實(shí)，否則，不能發(fā)生物權(quán)變動的效力和公信力。我國《物權(quán)法》第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。”第9條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外�！睋�(jù)此可知，我國法律對不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法采用的就是登記，同時(shí)，除法律另有特殊規(guī)定的情形外，登記也是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。
據(jù)上述民法理論和法律規(guī)定可知，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的登記行為，屬于不動產(chǎn)物權(quán)變動行為的必要組成部分，是一種輔助性的法律行為，也是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法和生效要件，可謂“一身數(shù)任”。由于我國的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)隸屬于行政機(jī)關(guān)，不動產(chǎn)登記也兼而有助于實(shí)現(xiàn)國家對不動產(chǎn)市場的行政管理，因此不宜絕對否認(rèn)登記機(jī)構(gòu)的登記行為具有行政行為的因素和成分，甚至可以說其具有行政行為和民事行為的雙重性。但就登記行為之整體構(gòu)造、主要功用、基本性質(zhì)而言，應(yīng)以定性為民事行為、私法行為為宜。尤其是，登記機(jī)構(gòu)的登記本身僅僅是附屬性的補(bǔ)助行為，而在法理上，我們是不能置整體關(guān)聯(lián)行為中的基本行為的定性于不顧而依據(jù)補(bǔ)助行為來給行為之整體定性的。
(三)錯誤登記賠償制度所要保護(hù)的是受害人的民事權(quán)益
從立法目的而言，“錯誤登記，給他人造成損害”，是指給真正權(quán)利人的民事權(quán)利造成的損害。登記機(jī)構(gòu)錯誤登記賠償責(zé)任的規(guī)定，所要解決的是民事賠償問題，是對民事權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)措施。侵害民事權(quán)利造成權(quán)利人損害，應(yīng)承擔(dān)的是民事侵權(quán)責(zé)任，即使承擔(dān)責(zé)任的主體是登記機(jī)關(guān)，其性質(zhì)也不會變。[30]
另應(yīng)說明的是，我國目前的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)并不具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力和財(cái)產(chǎn)，亦非獨(dú)立的國家機(jī)關(guān)法人，而是隸屬于建設(shè)行政主管部門或國土資源行政主管部門等相應(yīng)的行政機(jī)關(guān);在發(fā)生賠償責(zé)任的情形時(shí)，只能由其所隸屬的行政機(jī)關(guān)作為被告并用國家統(tǒng)一撥付的賠償費(fèi)用承擔(dān)賠償責(zé)任。但責(zé)任主體為誰，賠償費(fèi)用由哪里出，并不是決定賠償責(zé)任性質(zhì)的必要因素。尤其是，登記機(jī)構(gòu)及其職責(zé)不妨由其他組織(如中介服務(wù)機(jī)構(gòu))擔(dān)當(dāng)，賠償費(fèi)用也不妨從所設(shè)立的賠償基金中支出。在其他不少國家和地區(qū)(如德國、日本和我國臺灣地區(qū)等)，不動產(chǎn)錯誤登記賠償責(zé)任屬于國家賠償責(zé)任，但國家賠償法屬于民法的特別法，國家賠償責(zé)任除適用國家賠償法的特殊規(guī)定外，適用民法的規(guī)定和民事訴訟法的程序規(guī)定，其精神僅在于責(zé)任由國家(或者從設(shè)立的賠償基金中)支付賠償金而已，其性質(zhì)仍然是民事責(zé)任。
(四)將不動產(chǎn)登記錯誤賠償責(zé)任定性為民事責(zé)任的法律依據(jù)充分
首先，居于民事法律統(tǒng)帥地位的《民法通則》第121條明確規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)第152條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，給公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！�
其次，作為民事基本法組成部分的《物權(quán)法》第21條對登記機(jī)構(gòu)錯誤登記的賠償責(zé)任作了明確規(guī)定。從該法的功能、作用、調(diào)整對象等方面綜合來看，其所規(guī)定的該項(xiàng)賠償責(zé)任無疑應(yīng)屬民事責(zé)任。另從解釋論的角度來看，該條兩款規(guī)定的不動產(chǎn)錯誤登記的損害賠償責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)作為一個(gè)整體來認(rèn)識和確定，錯誤登記不論是因登記申請人造成的，還是因登記機(jī)構(gòu)造成的，抑或由其二者共同造成的，其責(zé)任都是不動產(chǎn)錯誤登記的損害賠償責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是同一個(gè)性質(zhì)。[31]
再次，2010年頒行的《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定:“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！币缹υ撘�(guī)定的權(quán)威解讀和理解上的共識，其中的“用人單位”包括國家機(jī)關(guān)在內(nèi)，并且該規(guī)定將取代《民法通則》第121條而發(fā)揮作用。
最后，最高人民法院于2008年發(fā)布、2011年又根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》等規(guī)定修改的《民事案件案由規(guī)定》(法發(fā)［2011］41號)在其第三部分“物權(quán)糾紛中”的不動產(chǎn)登記糾紛類別中，明確規(guī)定了“虛假登記損害責(zé)任糾紛”(修改前的表述為“虛假登記損害賠償糾紛”)，其法律依據(jù)就是《物權(quán)法》第21條的規(guī)定;[32]在該案由規(guī)定的第九部分“侵權(quán)責(zé)任糾紛”中，還明確規(guī)定了“用人單位責(zé)任糾紛”(修改前的表述為“國家機(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)糾紛”)。該民事案件案由的規(guī)定，從具體的司法操作層面進(jìn)一步明確了不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯誤登記賠償責(zé)任的性質(zhì)。
據(jù)上所引，我認(rèn)為無論是從現(xiàn)行法具體而明確的規(guī)定而言，還是從司法解釋的精神而言，目前作為行政機(jī)關(guān)組成部分的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在履行登記職責(zé)時(shí)因錯誤登記給他人造成損害的糾紛案件，應(yīng)當(dāng)作為民事案件，登記機(jī)構(gòu)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任為民事侵權(quán)責(zé)任。
而反觀國家賠償責(zé)任說或行政賠償責(zé)任說，則顯得法律依據(jù)不足。在《國家賠償法》第4條所列造成財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)予“行政賠償”的數(shù)項(xiàng)規(guī)定中，并未明確不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯誤登記造成損害的情形，惟有第(四)項(xiàng)“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”可能與此有關(guān)，因而勉強(qiáng)地可“被解釋為”包括“違法登記”在內(nèi)�！缎姓V訟法》第11條第1款規(guī)定的行政訴訟受案范圍，也未明確包括登記機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任案件，對于其第(八)項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”和第2款關(guān)于“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”的規(guī)定，在尚無明確的“法律、法規(guī)規(guī)定”的情況下，同樣“被解釋為”包括登記機(jī)構(gòu)錯誤登記賠償責(zé)任案件在內(nèi)。由此可見，我國現(xiàn)行法中實(shí)際上并無關(guān)于不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯誤登記的賠償責(zé)任為國家賠償責(zé)任的直接而明確的規(guī)定。故此，最高人民法院《審理房屋登記案件的規(guī)定》第12、13條關(guān)于房屋登記機(jī)構(gòu)錯誤登記賠償責(zé)任為國家賠償責(zé)任、適用行政訴訟程序的規(guī)定，依據(jù)不足。[33]
(五)有利于解決訴訟程序方面的齟齬
無論是實(shí)體法還是程序法，都是用來解決社會問題的，而不是用來制造問題的;而且，實(shí)體法和程序法的制度與規(guī)則應(yīng)當(dāng)是相互銜接、協(xié)調(diào)一致的(當(dāng)然，我國法律在這方面目前還存在不少問題)。如前面的分析，如果將不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯誤登記的賠償責(zé)任界定為國家賠償責(zé)任，適用行政訴訟程序，而將提供虛假材料并與登記人員串通的登記申請人的責(zé)任界定為民事責(zé)任，適用民事訴訟程序，則在發(fā)生混合侵權(quán)、共同侵權(quán)的情況下，訴訟程序上的問題則無從解決;行政附帶民事訴訟的方案也難以自圓其說。惟有將其責(zé)任性質(zhì)統(tǒng)一地界定為民事侵權(quán)責(zé)任，適用民事訴訟法的規(guī)定，方能解決程序方面的齟齬，妥善地解決賠償責(zé)任糾紛。
(六)與其他物權(quán)登記規(guī)則保持協(xié)調(diào)并符合物權(quán)登記制度未來的發(fā)展趨勢
目前我國《物權(quán)法》及其他法律、法規(guī)中規(guī)定的物權(quán)登記機(jī)構(gòu)，有的隸屬于行政機(jī)關(guān)(除不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)外，還有機(jī)動車輛、船舶、航空器登記機(jī)構(gòu)等)，有的屬于事業(yè)單位或社會中介服務(wù)機(jī)構(gòu)(如辦理普通動產(chǎn)抵押登記的公證部門，辦理基金份額、股權(quán)質(zhì)押登記的證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，辦理應(yīng)收賬款質(zhì)押登記的信貸征信機(jī)構(gòu)，辦理單據(jù)、債券、存款單、倉單、提單質(zhì)押登記的有關(guān)部門等)。在后一種情況下，如果出現(xiàn)錯誤登記而給他人造成損害，登記機(jī)構(gòu)所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任無可爭議的應(yīng)是民事賠償責(zé)任。那么，同屬于物權(quán)登記機(jī)構(gòu)，履行基本相同的審查、登記職責(zé)，同屬于登記錯誤給他人造成損害，為何有些登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任確定地屬于民事責(zé)任，而另有一些卻發(fā)生定性的爭議甚至徑行被說成是行政責(zé)任呢?這在同類制度的構(gòu)建上，顯然不符合同一律，也不符合物權(quán)登記制度未來的發(fā)展趨勢。
眾所周知，在我國物權(quán)法制定過程中，絕大多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)建立完整、統(tǒng)一的物權(quán)登記制度，但這一目標(biāo)在《物權(quán)法》中并未完全實(shí)現(xiàn)。作為階段性的改進(jìn)方案，《物權(quán)法》第10條提出“國家對不動產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定�！辈贿^，“統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度”到目前為止也尚未構(gòu)建完成，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)管理體制的調(diào)整還有待于行政管理體制改革的深入進(jìn)行，而完整、統(tǒng)一的物權(quán)登記制度的建立則更是遙遙無期。但是，物權(quán)登記制度進(jìn)行統(tǒng)一化改革的目標(biāo)是明確的。我國《物權(quán)法》并未使用不動產(chǎn)“登記機(jī)關(guān)”的稱謂，而是稱“登記機(jī)構(gòu)”，該登記機(jī)構(gòu)在目前可以隸屬于行政機(jī)關(guān)，也可以將來從行政機(jī)關(guān)中剝離而獨(dú)立設(shè)置。因此，“登記機(jī)構(gòu)”并不等于“登記機(jī)關(guān)”或“行政機(jī)關(guān)”�！段餀�(quán)法》使用“登記機(jī)構(gòu)”的稱謂，為將來我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)乃至統(tǒng)一的物權(quán)登記機(jī)構(gòu)的設(shè)立，埋下了伏筆。
在物權(quán)登記制度的構(gòu)建上，幾乎所有的同志均贊同借鑒國外的立法例和成熟經(jīng)驗(yàn)，從登記機(jī)構(gòu)收取的登記費(fèi)用中抽取一定比例設(shè)立賠償基金，以應(yīng)對可能發(fā)生的賠償責(zé)任。這一賠償基金制度在國內(nèi)有的地方、有的登記機(jī)構(gòu)也已開始嘗試并取得了良好的效果，其可行性備受肯定，其推廣應(yīng)用亦指日可待。在登記機(jī)構(gòu)的賠償基金制度普遍設(shè)立之后，賠償費(fèi)用無須再列入財(cái)政預(yù)算由國家統(tǒng)一支出。如此一來，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯誤登記的國家賠償責(zé)任說將更無立足之地。
由此可見，以目前我國的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)隸屬于行政機(jī)關(guān)、賠償經(jīng)費(fèi)由國家支付為由將其錯誤登記的賠償責(zé)任說成是國家賠償責(zé)任，不僅在現(xiàn)行法上依據(jù)不足，而且不符合物權(quán)登記制度未來發(fā)展的趨勢。如此，何不當(dāng)機(jī)立斷，拋棄部門利益，徑行摒棄不必要的爭議，為我國未來完善的、統(tǒng)一的物權(quán)登記制度的構(gòu)建祛除一道障礙、貢獻(xiàn)一份力量呢?!
五、若干具體問題的認(rèn)識與處理意見
(一)關(guān)于不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯誤登記賠償責(zé)任的歸責(zé)原則
對此問題，有過錯責(zé)任說、過錯推定責(zé)任說和無過錯責(zé)任說三種不同主張。比較而言，持過錯責(zé)任說或無過錯責(zé)任說的學(xué)者更多一些。持過錯責(zé)任說的學(xué)者，其簡單而有力的理由是:無過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任都屬于較為嚴(yán)格的責(zé)任類型，都實(shí)行“法定原則”;沒有法律的規(guī)定，任何人都不能把某一種侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定或解釋為無過錯責(zé)任或者過錯推定責(zé)任。而《物權(quán)法》第21條第1款中所言的“當(dāng)事人提供虛假材料申請登記”和第2款所言的“因登記錯誤”，都已經(jīng)明確無誤地表明了其責(zé)任性質(zhì)是過錯責(zé)任。[34]持無過錯責(zé)任說的學(xué)者認(rèn)為，由于登記機(jī)構(gòu)對工作人員錯誤登記的賠償責(zé)任屬于用人單位責(zé)任的情況之一，而用人單位的責(zé)任屬于替代責(zé)任;從《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款的立法精神來看，用人單位對其工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，承擔(dān)無過錯責(zé)任。[35]
筆者認(rèn)為，登記機(jī)構(gòu)對其工作人員錯誤登記而造成損失所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)為替代責(zé)任、無過錯責(zé)任，但其責(zé)任構(gòu)成須以登記人員有過錯為前提條件。對登記機(jī)構(gòu)錯誤登記的賠償責(zé)任歸責(zé)原則的爭議，其焦點(diǎn)實(shí)際上在于對登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任是自己責(zé)任還是替代責(zé)任的認(rèn)識不同:如果認(rèn)為工作人員的行為就是登記機(jī)構(gòu)自己的行為，則其顯然是過錯責(zé)任;而如果認(rèn)為登記機(jī)構(gòu)對其工作人員的行為造成的損害承擔(dān)的是替代責(zé)任，則其承擔(dān)責(zé)任不以過錯為要件，因而屬于無過錯責(zé)任。但無論如何認(rèn)識，登記錯誤必須是因登記人員的過錯所造成，才可能發(fā)生登記機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。
(二)關(guān)于不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)與登記申請人的責(zé)任形態(tài)
對此問題，顯然應(yīng)區(qū)分共同侵權(quán)和混合侵權(quán)兩種不同的情形分別加以討論。對于登記申請人與登記機(jī)構(gòu)工作人員惡意串通進(jìn)行違法登記而給他人造成損害的情況，其行為構(gòu)成共同侵權(quán)，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與登記申請人承擔(dān)連帶責(zé)任，這一點(diǎn)大家認(rèn)識高度一致，故無須多議。[36]
對于登記申請人提供虛假材料申請登記、登記機(jī)構(gòu)未盡到合理審慎的審查職責(zé)，因而出現(xiàn)登記錯誤、給他人造成損害的情況，其二者應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任，學(xué)界認(rèn)識未盡一致，按份責(zé)任說、連帶責(zé)任說、不真正連帶責(zé)任說和補(bǔ)充責(zé)任說各有人主張。
筆者認(rèn)為，按份責(zé)任說與連帶責(zé)任說均不能成立。因?yàn)樵谶@種混合侵權(quán)的情況下，登記申請人實(shí)施的是故意的積極的侵權(quán)行為，是造成損害的直接原因，其應(yīng)是直接侵權(quán)人，而登記機(jī)構(gòu)或其工作人員僅是未盡到合理審慎的審查職責(zé)而已，其消極的過失行為是造成損害的間接原因。在因這種混合過錯而給他人造成的損害中，提供虛假材料申請登記的當(dāng)事人是獲利者，而登記機(jī)構(gòu)并未從中獲利(登記費(fèi)用的收取并非是從受害人的損害中所得)。從《物權(quán)法》第21條的表述中，絕難推論出二者承擔(dān)按份責(zé)任的意思;而二者的行為由于根本不能構(gòu)成共同侵權(quán)，更無相應(yīng)的連帶責(zé)任的明文規(guī)定。因此，無論是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條使二者承擔(dān)連帶責(zé)任，還是依據(jù)第12條的規(guī)定使其承擔(dān)按份責(zé)任，均不能成立。而且，從結(jié)果上看，如果認(rèn)為登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)的是按份責(zé)任或連帶責(zé)任，則其承擔(dān)責(zé)任后，就其自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)或分擔(dān)的責(zé)任份額將不能向提供虛假材料申請登記并從中獲利的申請人進(jìn)行追償，實(shí)際上將會導(dǎo)致直接侵權(quán)人可以部分保持其獲得的不法利益，這種結(jié)果顯然是違背公平正義的法律原則的。
有學(xué)者提出此種情況下登記機(jī)構(gòu)應(yīng)與登記申請人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的主張，并對其理由進(jìn)行了較為充分的論證。[37]該說有一定的道理，但也有其不足或值得推敲之處:第一，我國法律上并無明確的不真正連帶責(zé)任形態(tài)的概念和明文規(guī)定，此論主要是學(xué)理見解。依諸多學(xué)者的認(rèn)識，《侵權(quán)責(zé)任法》第43條第1款、第68條、第83條中“被侵權(quán)人可以向……請求賠償，也可以向……請求賠償”的規(guī)定，是對不真正連帶責(zé)任的典型的、帶有識別意義的表述模式，而《物權(quán)法》第21條的表述與此不同，其是否可被視作不真正連帶責(zé)任的規(guī)定，尚需斟酌。第二，將登記機(jī)構(gòu)與登記申請人的賠償責(zé)任作為不真正連帶責(zé)任、對其只能“擇一起訴”的方案，有時(shí)并不利于對受害人利益的保護(hù)。如前所述，因種種因素的差異，受害人有時(shí)很難確定起訴哪一個(gè)責(zé)任人為其利益保護(hù)的最佳選擇。第三，如果登記機(jī)構(gòu)被選擇作為被告，其僅在“直接損失”的范圍內(nèi)“根據(jù)其過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”(且受害人自己有明顯過失的，還可酌情減輕登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任)，之后其亦只能在實(shí)際賠償范圍內(nèi)行使追償權(quán)，而受害人又不能對提供虛假材料的直接侵權(quán)人另行起訴，則可能會使后者保有非法利益。第四，從《物權(quán)法》第21條的表述中，不能推斷出其精神是受害人只能擇一起訴而不能對其二者一并起訴;而且，實(shí)踐中已有判例允許受害人在受償不足的情況下另行起訴其他責(zé)任人，這類判例并未被指出存在明顯的不妥。
最高人民法院《審理房屋登記案件的規(guī)定》的起草者指出，該規(guī)定第12條所規(guī)定的登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任為“中間性質(zhì)的按份責(zé)任”，即登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)與其“過錯程度及其在損害發(fā)生中所起的作用”相應(yīng)的賠償責(zé)任(故為按份責(zé)任);其承擔(dān)責(zé)任之后，可以向最終責(zé)任人追償(故其又為中間責(zé)任)。[38]筆者認(rèn)為，這種所謂“中間性質(zhì)的按份責(zé)任”乃臆造之概念和責(zé)任形態(tài)，與既有的多數(shù)人之間的責(zé)任形態(tài)理論和法律規(guī)定明顯相悖。依法理和法律規(guī)定，有追償權(quán)的中間責(zé)任只在補(bǔ)充責(zé)任和不真正連帶責(zé)任形態(tài)中存在，而在按份責(zé)任形態(tài)中不存在追償?shù)膯栴}。所謂有追償權(quán)的中間性質(zhì)的按份責(zé)任，實(shí)際上相當(dāng)于“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”之責(zé)任形態(tài)。
比較各種方案之利弊得失，筆者認(rèn)為，從更有利于保護(hù)受害人利益的角度出發(fā)，允許受害人對登記申請人和登記機(jī)構(gòu)一并起訴，使提供虛假材料申請登記并從中獲取不法利益的直接侵權(quán)人承擔(dān)第一順位的責(zé)任、使登記機(jī)構(gòu)就其賠償不足部分承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的方案，更為允當(dāng)，也更符合立法精神;在登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的情況下，也無妨其行使追償權(quán)。
當(dāng)然，在登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的方案下，是使其就第一責(zé)任人不能賠償?shù)牟糠殖袚?dān)全額補(bǔ)充責(zé)任，還是使其僅承擔(dān)限額補(bǔ)充責(zé)任(即根據(jù)其過錯及在損害發(fā)生中所起的作用承擔(dān)“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”)，則成為另一個(gè)值得討論的問題。最高人民法院《審理房屋登記案件的規(guī)定》第12條的表述，似采取了限額補(bǔ)充責(zé)任的主張，既有的判例中也有如此處理的。[39]但筆者認(rèn)為，采用全額補(bǔ)充責(zé)任的方案更為妥當(dāng):一方面，《物權(quán)法》第21條和《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定均未限定此種情況下登記機(jī)構(gòu)只承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”;另一方面，使其承擔(dān)全額補(bǔ)充責(zé)任也更有利于受害人利益的保護(hù)。不過，登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)全額補(bǔ)充賠償責(zé)任并非沒有任何限制，其賠償額度的限制表現(xiàn)在兩個(gè)方面:第一，考慮到登記機(jī)構(gòu)并非盈利性機(jī)構(gòu)，其收取的登記費(fèi)用非常有限，因此，如果法律規(guī)定登記機(jī)構(gòu)的最大賠償范圍為“直接損失”(我國目前的國家賠償法有此限定，域外立法上也通常有此限定)，則此無疑限制了登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任;第二，登記機(jī)構(gòu)有正當(dāng)?shù)臏p輕責(zé)任的事由的(例如受害人對損害的造成也有明顯過失)，則應(yīng)依法相應(yīng)地減輕其賠償責(zé)任。
(三)登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后的追償問題
《物權(quán)法》第21條第2款后句中規(guī)定的可被追償?shù)摹霸斐傻怯涘e誤的人”，是指提供虛假材料申請登記的當(dāng)事人，還是指有過失的登記機(jī)構(gòu)工作人員，抑或包括其二者?對此問題，人們也有不同的理解。筆者認(rèn)為，根據(jù)該條的立法精神并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，從制裁不法行為并防止不法行為人獲取非法利益，加強(qiáng)登記機(jī)構(gòu)工作人員的責(zé)任心、防止因不負(fù)責(zé)任而造成錯誤登記的情形發(fā)生的角度來看，其中可被追償?shù)膶ο�，�?yīng)當(dāng)包括二者在內(nèi)。
在登記機(jī)構(gòu)與登記申請人構(gòu)成共同侵權(quán)、依法應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，首先應(yīng)當(dāng)將惡意串通實(shí)施不法行為侵害他人權(quán)益的人(包括登記申請人和登記機(jī)構(gòu)的工作人員)所獲不法利益予以追繳，返還給受害人。不能追繳并返還給受害人的部分，為受害人所遭受的損失，該部分損失應(yīng)由登記機(jī)構(gòu)與登記申請人負(fù)連帶賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)的超出自己內(nèi)部責(zé)任比例的部分，可以向登記申請人追償;而對其內(nèi)部責(zé)任比例內(nèi)的賠償額，則只能向?qū)嵤┎环ㄐ袨榈墓ぷ魅藛T追償。
在登記機(jī)構(gòu)與登記申請人構(gòu)成混合侵權(quán)，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的情況下，登記機(jī)構(gòu)所支出的賠償額，既可以向登記申請人追償，也可以向有過錯的工作人員追償。不過，就追償中的責(zé)任承擔(dān)問題而言，筆者認(rèn)為，因行為性質(zhì)、過錯程度、造成損害的原因力等不同，應(yīng)使提供虛假材料故意實(shí)施侵權(quán)行為的登記申請人承擔(dān)第一順位的責(zé)任，而對于有過失的工作人員，則宜使其負(fù)補(bǔ)充責(zé)任。
注釋:
[26]參見王利明:《物權(quán)法教程》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第74－75頁。
[27]參見梁慧星:《民法總論》(第二版)，法律出版社2001年版，第164頁;張俊浩主編:《民法學(xué)原理》(修訂第三版上冊)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第247頁;郭明瑞等:《民商法原理》(一)，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第240頁;馬俊駒、余延滿:《民法原論》(上)，法律出版社1998年版，第243頁。
[28]效力待定和尚未生效的行為極為相似，但還是有一定差異的。前者中的基本行為乃本不應(yīng)或不能實(shí)施的無效行為，補(bǔ)助行為人可以追認(rèn)，也可不追認(rèn)，其有補(bǔ)助的權(quán)利而無補(bǔ)正的義務(wù);而后者中的基本行為乃本應(yīng)在先實(shí)施的合法的行為，補(bǔ)助行為人有依照相關(guān)程序予以補(bǔ)助的義務(wù)或職責(zé)，其無正當(dāng)事由不得拒絕批準(zhǔn)、登記。
[29]筆者認(rèn)為，民法學(xué)界之前恰恰欠缺對此問題的說明和論證，導(dǎo)致其觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)不夠牢固，不足以令人信服且易受攻擊。
[30]前引[11]，楊立新文。
[31]前引[11]，楊立新文。
[32]參見羅東川、黃建中:《〈民事案件案由規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2008年第5期;林永康、蘭戈:《不動產(chǎn)登記錯誤的損害賠償責(zé)任探討》，載《福建法學(xué)》2007年第4期。不過，對于“虛假登記損害賠償糾紛”或“虛假登記損害責(zé)任糾紛”是泛指登記錯誤的損害賠償糾紛，還是僅指《物權(quán)法》第21條第1款規(guī)定的當(dāng)事人提供虛假材料申請登記給他人造成損害的賠償責(zé)任糾紛，在理解上還有爭議(參見吳兆祥:《物權(quán)訴訟三論》，載《人民司法》2008年第7期)。但筆者認(rèn)為，結(jié)合案由規(guī)定中“國家機(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)糾紛”或“用人單位責(zé)任糾紛”的類別規(guī)定，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。
[33]還應(yīng)說明的是，該規(guī)定僅針對于房屋登記糾紛案件，并無普遍的適用性。因?yàn)閷τ谕恋厥褂脵?quán)和其他不動產(chǎn)物權(quán)錯誤登記造成損害時(shí)登記機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任問題，尚無相關(guān)司法解釋的規(guī)定。
[34]前引[11]，楊立新文。
[35]王勝明主編:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第16人9頁。
[36]最高人民法院《審理房屋登記案件的規(guī)定》第13條規(guī)定的精神也是如此。參見趙大光、楊臨萍、王振宇:《〈關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2010年第23期。但該文對登記機(jī)構(gòu)的行政賠償責(zé)任與第三人(登記申請人)的民事賠償責(zé)任之間如何連帶的問題，未作說明。依本文主張，二者應(yīng)為民事連帶賠償責(zé)任。
[37]參見前引[11]，楊立新文。
[38]參見前引[36]，趙大光、楊臨萍、王振宇文。
[39]參見前引[17]，劉曉燕文。
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