對中國商業(yè)秘密保護的法律探析
論文摘要：商業(yè)秘密是當(dāng)代企業(yè)合法生存和發(fā)展的重要支撐之一，但近年來隨著侵犯商業(yè)秘密的形式愈加多樣化，中國現(xiàn)行法律對商業(yè)秘密的保護存在著理念陳舊、法規(guī)分散、強度偏弱等問題。如何有效保護商業(yè)秘密，保障企業(yè)的合法權(quán)益已經(jīng)成為亟待解決的問題之一。
論文關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；知識產(chǎn)權(quán)；新穎性；競爭法
引言
隨著全球經(jīng)濟的復(fù)蘇，各跨國大型企業(yè)集團也愈加注重其商業(yè)秘密的保護，尤其是在薪興的計算機軟件行業(yè)、新能源產(chǎn)業(yè)等。保護商業(yè)秘密已經(jīng)不再是企業(yè)競爭力大小與強弱的問題，而是關(guān)平企業(yè)發(fā)展的重要因素，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。在現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”已經(jīng)成為能給企業(yè)經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。如果企業(yè)商業(yè)秘密外泄，不僅會給企業(yè)自身造成無法估量的損失，甚至也會在行業(yè)內(nèi)引發(fā)各種各樣不正當(dāng)?shù)母偁帯Ｔ诮鹑谖C之后企業(yè)的人才戰(zhàn)略逐漸全球化，而人才的流動也愈加頻繁，這樣的新情況和問題給用人單位的商業(yè)秘密保護帶來了極大的挑戰(zhàn)。在這種背景下，如何保護企業(yè)的商業(yè)秘密，維護自身合法權(quán)益，創(chuàng)造更多的企業(yè)財富成為了國內(nèi)外企業(yè)關(guān)心的重要課題。
一、商業(yè)秘密概述
商業(yè)秘密是一一種無形的企業(yè)財產(chǎn)，在商業(yè)秘密的國際保護領(lǐng)域，日前最豐要的是給予其以產(chǎn)權(quán)法律保護。早在20世紀60年代，國際商會(ICC)就率先將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其成立公約中亦暗示商業(yè)秘密可以包含在知識產(chǎn)權(quán)之內(nèi)。至20世紀90年代，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》專門規(guī)定了“未公開信息”問題，明確其屬于知識產(chǎn)權(quán)的范圍。在立法體例，英美法系國家一般將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)或無形產(chǎn)權(quán)，而大陸法系圉家曾長期依據(jù)合同法或侵權(quán)法理論保護商業(yè)秘密。從長遠趨勢上二看，目前大陸法系國家也在一定度承認r商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。例如，日本新商業(yè)秘密保護制度，即依照民法物權(quán)救濟方法，給予商業(yè)秘密的合法控制人以排除妨害的請求權(quán)。這意味著上述同家雖未完全接受產(chǎn)權(quán)理論，但已承認商業(yè)秘密包含有財產(chǎn)利益，給予其類似物權(quán)的法律保護。
在日本，商業(yè)秘密是在商業(yè)上具有實用性、被作為秘密進行保守、不為一般公眾所知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，如制造或者銷售方式Ⅲ。在中國“商業(yè)秘密”這一概念在具體的法律條文中有較為完整表述�，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第l0條將商業(yè)秘密定義為，不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。根據(jù)這一概念我們可以分析出商業(yè)秘密所具有的特征主要包括以下四個方面：
1．秘密性。即不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的本質(zhì)屬性，也是其得以存在的基礎(chǔ)。然而值得注意的是，此處的“公眾”并不等同除商業(yè)秘密所有者以外的所有人，商業(yè)秘密的秘密性并不是絕對的，而是相對秘密性。此外，不同于商標(biāo)、專利等其他知識產(chǎn)權(quán)客體，商業(yè)秘密的秘密性并不等同于排他性。商業(yè)秘密所有者以外的第三人可以通過自行研究開發(fā)、反向工程等渠道獲取同樣的商業(yè)秘密�？梢娚虡I(yè)秘密可為多人掌握，但只要未達到眾所周知的程度，其秘密性并不因此而喪失，這也是商業(yè)秘密中，關(guān)于商業(yè)秘密的具體認定標(biāo)準(zhǔn)。
2．價值性。商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來利益，這種利益不但包括現(xiàn)實的經(jīng)濟利益，而且包括潛在的利益，也即競爭優(yōu)勢。這正是商業(yè)秘密所有者將此嚴加保護的根本原因，也是商業(yè)秘密與個人隱私等其他一般秘密最為顯著的區(qū)別。國家立法保護商業(yè)秘密的目的就在于維護所有者的經(jīng)濟利益和社會的經(jīng)濟秩序。如果商業(yè)秘密失去了價值衡量，其自然也就喪失了保護的必要性。在價值性，我們需要注意的是，主體不僅限于商業(yè)秘密的持有人，而且，還應(yīng)擴大到與商業(yè)秘密持有人有合作協(xié)議或是業(yè)務(wù)往來的分公司、子公司或經(jīng)其授權(quán)的企業(yè)。只有這樣，才能保障商業(yè)秘密的有效保護。
3．獨特性。商業(yè)秘密的獨特性要求其具有一定新穎性，即在一定時空范圍內(nèi)，該秘密是本企業(yè)過去未掌握和運用的，相同行業(yè)的其他企業(yè)也未掌握和運用的最新的秘密。而一般的常識、同行或者同專業(yè)普通技術(shù)人員都知曉的經(jīng)營、技術(shù)知識、信息或資料，以及根據(jù)已有的技術(shù)和經(jīng)營知識能顯而易見的技能、知識等，都不屬于商業(yè)秘密。這一特性體現(xiàn)了商業(yè)秘密所有者付出的智力創(chuàng)造性勞動。“從專利法的角度看，盡管商業(yè)秘密不一定構(gòu)成發(fā)明，但它必須至少具有新穎的成分。在有關(guān)商業(yè)秘密案件的判決中，法院判決表明，商業(yè)設(shè)想要想獲得保護就必須是新的、奇特的、或獨創(chuàng)的、具體的。這種要求實際上無非是說信息或設(shè)想必須是非常識性的。”因此，保護商業(yè)秘密的實質(zhì)也在于保護權(quán)利人的智力創(chuàng)造性勞動。需要補充的，商業(yè)秘密的新穎性認定標(biāo)準(zhǔn)，不必嚴苛按照發(fā)明或新型專利的新穎性標(biāo)準(zhǔn)，只要是企業(yè)主體付出了勞動在實踐或科學(xué)研究中所取得的成果運用于生產(chǎn)活動，為企業(yè)獲得了商業(yè)利益，即可認定為獨特性。
4．保密性。即指商業(yè)秘密所有者必須對該信息采取了合理的保密措施，努力使其處于秘密的保護狀態(tài)。在商業(yè)經(jīng)濟實踐中，判斷商業(yè)秘密所有者是否采取了合理的保密措施時，應(yīng)從主觀性要求和客觀性要求兩方面考慮，前者要求商業(yè)秘密的持有者必須有主觀的保密意愿，并采取了相當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧�；客觀上則要求商業(yè)秘密在客觀上沒有被公眾了解或者沒有進人公共領(lǐng)域。
二、侵犯商業(yè)秘密具體形式分析
當(dāng)前科技進步與市場經(jīng)濟的發(fā)展，同時處于高速發(fā)展的模式，與此相對應(yīng)的是，經(jīng)濟主體的競爭日益激烈，商業(yè)秘密也日益成為市場主體保持自身競爭力的重要砝碼。侵犯商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)多種多樣，目前主要有以下幾種侵犯商業(yè)秘密的形式：
1．以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。～般情況下，盜竊商業(yè)秘密，包括單位內(nèi)部人員盜竊、外部人員盜竊、內(nèi)外勾結(jié)盜竊等手段；所謂以利誘手段獲取商業(yè)秘密，通常指行為人向掌握商業(yè)秘密的人員提供財物或其他優(yōu)惠條件，誘使其向行為人提供商業(yè)秘密；所謂以脅迫手段獲取商業(yè)秘密，是指行為人采取威脅、強迫手段，使他人在受強制的情況下提供商業(yè)秘密；所謂以其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，是指上述行為以外的其他非法手段。例如，通過商業(yè)洽談、合作開發(fā)研究、參觀學(xué)習(xí)等機會套取、刺探他人的商業(yè)秘密等。
2．披露、使用或允許他人以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。所謂披露，是指將權(quán)利人的商業(yè)秘密向第三人透露或向不特定的其他人公開，使其失去秘密價值；所謂使用或允許他人使用，是指非法使用他人商業(yè)秘密的具體情形。需要指出的是，以非法手段獲取商業(yè)秘密的行為人，如果將該秘密再行披露或使用，即構(gòu)成雙重侵權(quán)；倘若第三人從侵權(quán)人那里獲悉了商業(yè)秘密而將秘密披露或使用，也應(yīng)認定其構(gòu)成侵權(quán)。
3．違反約定或競業(yè)禁止侵犯商業(yè)秘密。此種情形主要是那些合法掌握他人商業(yè)秘密的人，包括權(quán)利人的職工、與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人。侵權(quán)人違反保密約定或規(guī)定，或者向他人披露、擴散權(quán)利人的商業(yè)秘密；或者擅自使用權(quán)利人的商業(yè)秘密；或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。當(dāng)前，企業(yè)職工披露、泄露商業(yè)秘密已成為侵犯商業(yè)秘密最主要的形式，具體表現(xiàn)以下幾種形式：一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術(shù)信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務(wù)；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是工作單位的技術(shù)資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開競爭；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱，從而侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密。
4．第三人明知或應(yīng)知侵權(quán)人的侵犯商業(yè)秘密行為，卻仍然接受、獲取商業(yè)秘密，加以使用或者披露、擴散。在這里，第三人由于實施了上述行為，也理所當(dāng)然成為侵權(quán)人，這種行為依照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，也構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。在最新通過的侵權(quán)責(zé)任法中，侵犯商業(yè)秘密行為并沒有被類型化到某一行為類別，但是這并不妨礙適用侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于其反商業(yè)秘密行為的認定問題。
三、中國侵犯商業(yè)秘密法律救濟途徑
1．民法的基本保護。侵犯商業(yè)秘密大多是通過違約或者侵權(quán)的方式，因此民法上的救濟必不可少。中國《民法通則》第118條規(guī)定，“公民、法人的著作權(quán)(版權(quán))、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”雖然這條規(guī)定并未直接提及侵害商業(yè)秘密的情形，但商業(yè)秘密作為項特殊的知識產(chǎn)權(quán)，和著作權(quán)、專利權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)同樣是智力勞動的成果，理應(yīng)同樣得到法律的保護，相信在將來的民法典中，侵犯商業(yè)秘密會單獨列在民事責(zé)任或侵權(quán)行為的體系中，以此來體現(xiàn)保護的力度。
2．競爭法律保護。1993年9月2日，八屆人大常委會三次會議通過了《反不正當(dāng)競爭法》，它將侵犯商業(yè)秘密的行為列為不正當(dāng)競爭行為，標(biāo)志著中國商業(yè)秘密保護法律制度的初步確立。這是當(dāng)前保護商業(yè)秘密的最主要的法律形式，它將那些用不正當(dāng)競爭手段獲得他人商業(yè)秘密的行為視為非法，并追究有關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任，既克服了合同法保護商業(yè)秘密的缺陷，也部分排除了沒有侵權(quán)行為立法保護商業(yè)秘密的障礙。但它所反對的行為只是不正當(dāng)競爭行為，而不是所有的競爭行為。如果第三人通過正當(dāng)?shù)氖侄位蛘叻绞将@得了商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密，就不屬于非法行為。因此，通過《反不正當(dāng)競爭法》保護商業(yè)秘密的同時，應(yīng)利用其他法律進行輔助性保護，否則不會達到最佳的保護狀態(tài)。
3．行政法律及規(guī)章保護。中國在通過行政立法和行政管制以保護商業(yè)秘密方面作出了較大的努力，國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中，明確規(guī)定了職工違反合同約定或保密條款、侵犯商業(yè)秘密給用人單位造成經(jīng)濟損害的要承擔(dān)賠償責(zé)任；《工商行政管理機關(guān)行政處罰暫行規(guī)定》也有類似條款，即企業(yè)若認為其商業(yè)秘密受到侵害，可向工商行政管理機關(guān)申請查處侵權(quán)行為，企業(yè)因此受到損害要求賠償也可以向工商行政管理機關(guān)提出調(diào)解請求，工商行政管理機關(guān)受理后可以進行調(diào)解。
4．刑事法律保護。中國《刑法》設(shè)置了“侵犯商業(yè)秘密罪”這一罪名。第219j-~．規(guī)定有某些侵犯商業(yè)秘密行為并給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，將被處以相應(yīng)的刑罰。但是，由于“重大損失”的范疇難以明確，因而通過刑法對受侵犯的商業(yè)秘密進行救濟只能在一系列法律保護中起到補充作用，對于“重大損失”這一模糊性概念，需要立法者或司法者做出具體認定標(biāo)準(zhǔn)，以便利于商業(yè)秘密最嚴格、最強有力的保護。
四、對完善商業(yè)秘密立法的建議及分析
筆者認為，在日益激烈的競爭中商業(yè)秘密侵權(quán)現(xiàn)象與日俱增，它嚴重破壞了正常的經(jīng)濟秩序。專門制定《商業(yè)秘密保護法》，一方面，有助于建立全社會的保護商業(yè)秘密的良好意識，從思想根源上杜絕不勞而獲。另一方面，也改變了中國目前對商業(yè)秘密保護立法分散的局面。首先，現(xiàn)行立法規(guī)定過于分散，內(nèi)容也較為片面。刑法僅以造成重大損失的結(jié)果來認定侵犯商業(yè)秘密罪；國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中職工違反合同約定或保密條款、侵犯商業(yè)秘密則只適用于存在或存在過勞動合同關(guān)系的企業(yè)與雇員或前雇員；而作為最重要法律依據(jù)的《反不正當(dāng)競爭法》則只規(guī)范經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系。其次，現(xiàn)行立法在內(nèi)容上存在概念籠統(tǒng)、混亂，稱謂不統(tǒng)一等情況，缺乏可操作性。最后，現(xiàn)行立法對于商業(yè)秘密保護最直接的是《反不正當(dāng)競爭法》，這使得～部分人并不將商業(yè)秘密視為一種知識產(chǎn)權(quán)，而僅認為其屬于一種競爭手段，已經(jīng)不利于商業(yè)秘密的有效保護。
完善中國對于商業(yè)秘密的保護，需伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，不斷地豐富商業(yè)秘密的內(nèi)涵，具體可以從以下幾個方面不斷地完善：
1．制定專門的《商業(yè)秘密保護法》。中國目前涉及商業(yè)秘密保護的法律主要有《反不正當(dāng)競爭法》、《民事訴訟法》及其司法解釋、《刑法》等法律，由于規(guī)定較為分散，沒有形成一個完整商業(yè)秘密保護的體系，因此，建立一部單獨的《商業(yè)秘密保護法》是非常必要的。在這部法律中，首先，應(yīng)明確商業(yè)秘密的概念及權(quán)屬。即應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)立法的方式明確商業(yè)秘密是一項重要的知識產(chǎn)權(quán)，屬于民事權(quán)利分類中的絕對權(quán)，這樣不僅與國際商會及世貿(mào)組織等國際條約的規(guī)定相一致，并且也明確了商業(yè)秘密的所有人在其權(quán)利受到侵犯時，不僅可以適用《商業(yè)秘密保護法》，而且也可適用民法中的相關(guān)規(guī)定，使權(quán)利人被侵權(quán)時可依相關(guān)民事責(zé)任得到賠償，更好地保護商業(yè)秘密權(quán)人的利益，加大了保護的法律強制力度，以及對認定模糊性的去除。
2．?dāng)U大商業(yè)秘密的保護范圍。依據(jù)中國現(xiàn)行法律的規(guī)定，商業(yè)秘密保護的適用范圍限制在“經(jīng)營者與經(jīng)營者之間”，與發(fā)達國家立法及目前國際上的發(fā)展趨勢不符。在中國，還應(yīng)將一些傳統(tǒng)文化中的所以留下來的民族工藝及手法，包括餐飲、工業(yè)制成手法、手工藝品制作技術(shù)等，避免民族優(yōu)秀文化中，包含有商業(yè)秘密的內(nèi)容泄露，造成重大損失。
3．創(chuàng)新商業(yè)秘密侵權(quán)中的舉證責(zé)任配置。為使商業(yè)秘密的合法所有人或持有人在訴訟中的權(quán)利得到保障，中國可考慮在現(xiàn)行《民事訴訟法》或其司法解釋中規(guī)定有關(guān)商業(yè)秘密訴訟舉證責(zé)任的特別規(guī)定，以解決現(xiàn)行訴訟中被侵權(quán)人因舉證困難而導(dǎo)致無法維護自身合法權(quán)益的情況。這一點可以借鑒證據(jù)規(guī)定關(guān)于因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配方法，實行由侵權(quán)人證明自己不存在運用商業(yè)秘密持有人商業(yè)秘密的方式或方法。
4．對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)秘密的特別保護。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給商業(yè)秘密保護帶來的新問題是以往未遇到的，因此，針對目前網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密保護問題作出相關(guān)法律規(guī)定，是極為必要和緊迫的。保護網(wǎng)絡(luò)上的商業(yè)秘密，除了要采取必要的技術(shù)防范措施外，還應(yīng)在單位內(nèi)部依法明確確立關(guān)于商業(yè)秘密保護的管理規(guī)定并嚴格執(zhí)行，充分發(fā)揮法律及管理制度的作用。這對于全球各國立法者來說都是一個重大挑戰(zhàn)。我們要堅持技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與制度法律相結(jié)合的原則來處理和應(yīng)對。
結(jié)語
商業(yè)秘密的保護已經(jīng)不再單獨限于競爭法的保護范圍。我們應(yīng)堅持與時俱進的研究態(tài)度和方法，針對商業(yè)秘密保護的新問題、新情況、新手段進行系統(tǒng)分析，并盡快制定專門的商業(yè)秘密的保護法，以此來解決商業(yè)秘密保護力度較低、保護的法律法規(guī)分散的現(xiàn)實問題，這對于中國經(jīng)濟的進一步快速、健康發(fā)展有著十分積極的促進意義。除此之外，還可以在形式和實質(zhì)上實現(xiàn)與國際慣例的銜接，從而達到對商業(yè)秘密的全方位、立體化保護。
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